[内容摘要] 修订后的《民诉法》新增加第二百三十一条“限制出境”， 最高人民法院执行局负责人解读“关于适用民诉法执行程序若干问题的解释”中只界定限制出境适用的对象，未界定限制出境的性质等。笔者试在本文中通过案件来谈谈限制出境的性质等，供与同仁们商榷。（全文共7510字）

一、案情

1993年12月28日，广西北海市居民甘某英与广西北海市海城农村信用合作社(下称“信用社”)签订借款合同，约定：信用社借款10万元给甘，期限3个月，同时约定贷款月利率及对逾期贷款加收罚息，甘并出具房产抵押借款声明书，但双方未办理房产抵押登记手续。合同签订后，信用社依约发放10万元贷款给甘。还款期限届满，甘分文未还贷款本息。北海海事法院依法受理该借款合同纠纷案。该院经审理后根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第113条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”等法律之规定，判决甘偿还信用社贷款本金10万元及借款期间的全部利息148530元。判决生效后，甘拒不履行还款义务。2008年3月31日，该院依法受理该执行案。但因甘住址不明而无法送达执行通知书，执行工作陷入僵局。4月29日，执行法官在了解到甘持有出国护照等情况后即到广西北海市公安局，查实甘于2007年8月领取了一本10年期的出国旅游护照、今年4月底还持通行证前往越南，不期应回国。次日，执行法官制作协助执行通知书连生效判决书、执行通知书一并分别送达广西北海市公安局、中华人民共和国北海边防检查站，请求他们依据修订后于2008年4月1日起施行的《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）第二百三十一条“限制出境”的规定协助执行限制甘出境。两单位仅在送达回证上签字盖章，并未有复函。市公安局收到该院的法律文书后，即在甘的征信系统中锁定不予签证甘出境。当日下午17时，该边防检查站电脑查询证实甘已于当日上午9时左右入境，现去向不明，执行工作再度陷入僵局。边防检查站收到该院的法律文书后，亦即在甘的征信系统中锁定不予签证甘出境。5月1日上午，执行法官向甘未办理抵押登记手续的房产住户送达执行传票，甘在传票指定期限未到该院履行还款义务，执行工作已无希望。有人来说情说甘有一笔业务要到香港等地去，并或讲作信誉担保，或讲用现金担保，或讲用房产作执行担保等等，从而请求该院撤回向有关部门发出的限制甘出境的协助执行。执行法官耐心地解释，甘有金钱出境旅游，证明甘是有履行还款义务的能力，甘拒不履行法院生效判决所确定的义务是一种情节严重的违法行为，可以根据“法发[2007]29号”《最高人民法院 最高人民检察院 公安部〈关于依法严肃查处拒不执行判决、裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知〉》“七、人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留；拒不执行判决、裁定的行为人涉嫌犯罪的，应当将案件依法移送有管辖权的公安机关立案侦查”之规定对甘进行制裁，其他措施途径无法解决本案的执行。这些说情者均无实际行动，该院亦不解除限制出境强制措施。28日，甘的亲友在偿还10万元本金给信用社后双方当事人达成执行和解协议，信用社亦即书面向该院撤回限制甘出境的申请，该院即解除限制甘出境。

二、限制出境强制措施的性质

有人认为，“限制出境”的性质是行为保全措施。笔者认为，“限制出境”是执行强制措施。

民事执行是触及民生财产意识的司法活动、是面临社会评价的司法活动、是体现中国特色的司法活动、是需要社会互动的司法活动、是需要不断认识和完善的司法活动。

修订后的《民诉法》新增加第二百三十一条规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”这条法律规定是民事案件执行所需要社会互动的具体表现。法院民事执行工作容纳社会活动的广度取决于以下因素：一是互动者地位平等可取，二是互动方式的适宜可行，三是互动目的的明确可见。这三样无论哪一个都有进一步认知和阐述的余地，然而应特别指出的是，共同的社会责任和社会和谐的价值观，是社会互动的基石，是社会互动的目的。目前，我们所要做的是努力地夯实这个基石，反复地强调这个目的，认真地挖掘社会互动的细节。现代社会组织之间协调合作的规律表明，社会互动机制愈复杂，制度化的程度就愈高，聚集力的强度就愈大。因为机制逐渐复杂会使互动的联结点增多而更加严密，会使互动的功能健全而趋于完善，以至在寻求共同价值的过程中形成稳定的、规范的动作范式，凸显良好的社会秩序和彼此呼应的制约力量。

《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条和《中华人民共和国出境入境法》第八条规定，对外国人和中国公民在大陆境内有未了结的民商事案件，人民法院（含专门法院，下同）可以决定其限制出境措施。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》和《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》，对限制出境措施的适用作出了规定。修订后的《民诉法》对限制出境措施作出具体的规定，其性质属民事执行的强制措施。

限制出境措施也即大陆法系中的假处分制度，英美法系称为禁令，其目的是为了保障将来的判决生效后能顺利执行。国外立法未对限制出境措施作出特别规定，但作为一种禁令制度规定在其民事诉讼法中。英国著名的玛瑞瓦禁令，是英国司法制度中的一项很有特色的诉前保全措施，其内涵是法院根据原告人的申请，在被告可能将其财产转移出法院管辖范围以外的情况下，发出禁令，禁止被告移动或处理资金／财物，直至有效的判决。美国的民事诉讼程序设有临时限制令和初步禁令。它们都适用于判决结果产生以前的诉讼阶段，目的都是为避免申请人遭受不可弥补的损失。法国新民事诉讼法典第十五编第三章规定了假执行制度，该法第五百一十四条、第五百一十五条规定：紧急审理裁定、对正在进行的诉讼规定假执行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及审前准备法官给予债权人预付款项的裁定，只要法官认为有假执行之必要，并且假执行与案件的性质相符合，在法律不禁止的情况下，应当事人的请求或者依职权，得命令假执行。德国民事诉讼法于其第八编第五章规定了假扣押和假处分制度，并对其执行程序作了规定，其中假处分制度类似于禁令制度。如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物实施假处分。实施假处分，可以交付保管人保管，或命令对方当事人为一定的行为或禁止对方当事人的一定行为，特别是禁止对土地、已登记的船舶或建造中船舶进行让与、设置负担或抵押。

修订后的《民诉法》第二百三十一条之规定与《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第二十三条和《中华人民共和国出境入境法》第八条规定限制出境措施之规定相一致。禁令制度的立法目的，在于有效制止侵权行为的发生。因此，各国立法对禁令制度的适用条件既积极又慎重。禁令一旦发布，被执行人的违法生产、经营等行为必须停止。法院制止侵权，维持现状的行为，很快能达到既定的目的。但如果发布错误的禁令，给被执行人造成的损害，是难以弥补的，因此，禁令的发布又是有条件的。根据英美法系的实践，禁令，必须考虑以下准则：

（一）有否一个严肃的争端。申请人所提供的宣誓词虽为一面之词，但不应考虑到申请人败诉机会，只考虑申请人确有机会胜诉。

（二）损失赔偿是否足够救济。除非金钱给付仍不足以救济，而必须采取制止侵权，以维持现状，否则，不宜发布中间禁令。

（三）平衡双方的公平利益。决定是否采用中间禁令时，法官总是必须充分考虑它会给被告带来的损害。衡量的原则是适用临时禁令给被告带来的不利要小于不适用中间禁令给原告带来的不利。

（四）特殊因素。基于国家和社会利益，法官也会发布中间禁令，如TRIPS协议中知识产权的保护，无不体现了私权保护和社会公益的立法平衡。

限制出境作为我国涉外民（海）商事诉讼中的一项制度，其适用类似于国外的禁令制度，已在一些英美法系和大陆法系的国家和地区的立法，视为一项与财产保全制度同等重要的保全制度来进行规定。限制出境措施的适用，应具备以下条件：

（一）限制出境措施的申请人对案件具有胜诉的可能性或正在执行中。

（二）限制出境措施的被申请人在大陆境内目前查实无其他可供执行的财产，但其已办有出境的合法手续。一般而言，对在我国设立的外商投资企业，如果其资不抵债，则不应采取限制措施，而按照我国公司法及有关外商投资企业的法律规定处理。

（三）限制出境措施的适用必须情形紧急，如不采取该措施，其本人或者其法定代表人或者业务主管人员等出境可能造成案件无法审理、执行。

（四）限制出境措施的适用应基于当事人的申请或由法院依法依职权作出。

限制出境措施方式，《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中规定是采取决定的方式，但决定权属执行法院依职权而采取；限制出境强制措施属禁令的范畴，依法宜采取协助执行通知书的方式。限制出境强制措施应由有管辖权的执行法院作出，无需交纳费用。限制出境强制措施涉及当事人的人身权利，较财产保全对于被执行人而言，会产生潜在不利甚至现实不利。因此，针对错误的措施，被执行人应有相应的救济手段。限制出境强制措施的发出，应比财产保全更为严格，但执行法院在查明被执行人有拒不履行生效判决所确认的义务时依职权介入，无须申请人的申请。执行法院作出限制出境强制措施协助执行通知，责令被执行人不准出境，并扣留其身份证或者护照，注明不准出境的原因。如未能扣押被限制出境人员的证照，需在边防检查站阻止出境的，应依照《关于依法限制外国人和中国公民出境问题的若干规定》中的规定，填写《口岸阻止人员通知书》，并附有关生效法律文书交付公安、边防机关交控。限制出境强制措施协助执行通知的效力，一般应维持到案件执行结案止[ 、佚名著：《限制出境措施的适用》，载2008年9月24日《中国大学生网》，于2009年6月29日访问。]。

本案中，甘于2007年8月领取了一本10年期的出国旅游护照、今年4月底还持通行证前往越南，证实甘有履行法院生效判决所确定的还款义务的能力而拒不履行义务，是一种情节严重的拒不履行法院生效判决所确定义务的行为，申请执行人未提供甘在我国境内有可供执行的具体、明确的财产，该院依法依职权向有关单位发出限制出境强制措施协助执行通知书的是为了达到促使甘履行法院生效判决所确定的还款义务的目的，树立法院的形象和法律的权威，无需当事人申请，最后甘慑于法律的威严而履行还款义务。

三、限制出境强制措施的对象范围

对被执行人是完全民事行为能力的自然人，其本人即是被限制出境的主体。

对被执行人是无民事行为能力的自然人或限制民事行为能力的自然人的，或者是法人或其他组织的被限制出境的主体，依据最高人民法院执行局负责人解读“关于适用民诉法执行程序若干问题的解释”，“限制出境人员的具体范围，在被执行人是法人或其他组织的情况下，不仅包括其法定代表人、主要负责人，而且还包括诸如财会人员等影响债务履行的直接责任人员。被执行人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，则可以对其法定代理人限制出境”。

四、限制出境强制措施与其他相关措施的区别

对限制出境措施与其他有关措施区别的正确认识，是准确适用限制出境法律强制措施[ 、许俊强著：《限制出境在民事诉讼中的理论与实践》]。 （一）限制出境与财产保全 《民诉法》第九十二条规定了财产保全，顾名思义，财产保全措施是针对被申请人的财产做出的，而限制出境措施是针对被执行人做出的，所指向的程序不一样：财产保全可是诉前、诉讼中或者依《民诉法》第二百一十六条等之规定在判决生效后未受理执行案前所采取的执行保全措施，而限制出境只能在强制执行程序中使用，故二者的区别显而易见。限制出境不属财产保全措施当无疑议。审判实践中，有的法院适用《民事诉讼法》关于财产保全的规定做出限制出境的裁定是错误的，应予纠正。 《最高人民法院关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》第六条“关于诉讼保全和其他强制措施”中对限制香港、澳门当事人出境做出规定，从该规定可知，该司法解释是将限制出境作为其他强制性措施，而与诉讼保全有所区别。

（二）限制出境与海事强制令 《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）第五十一条规定，海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。从该条规定可以看出，限制出境是责令被执行人不行为的强制措施，似乎属海事强制令的范畴，其实不然。区别如下：

1、程序不同。海事强制令是一种特殊程序，不是诉讼的必然程序或者诉前、执行的必然程序，而限制出境仅是在执行程序中可能使用的强制措施。

2、保全的事由不同。海事强制令主要针对海运领域不属财产保全的保全申请，被申请人负有法定或约定的义务而不履行，如货主要求承运人在接收货物后签发提单，或承运人要求托运人及时结关提货等，限制出境则是为使案件顺利执行而采取的强制措施。

3、提起申请的时间不同。根据《海诉法》第五十二条的规定，申请人随时可申请海事强制令，而限制出境强制措施一般宜在执行过程中申请及采取。但于诉前采取限制出境强制措施，目前无明确的法律规定。

4、强制措施指向的对象不同。一般认为，海事强制令类似于行为保全，海事强制令虽指向被申请人的行为，但不涉及人身自由，而只是强制被申请人履行法律规定和合同约定的行为或不为一定行为的义务，貌似对人实对事。而限制出境措施在一定程度上限制了人身自由，直接针对作为被执行人是自然人或作为被执行人是法人或者其他组织的法定代表人或代表人等人。所以，在海事审判实践中，不宜援引海事强制令的规定作为限制出境措施的法律根据。 （三）限制出境与妨害民事诉讼 对妨害民事诉讼的强制措施，是指人民法院在民事诉讼过程中，为了保障民事审判活动和执行活动的顺利进行，对实施妨害民事诉讼行为的人采取的强制手段。从保障民事审判活动和执行活动顺利进行的目的分析，对妨害民事诉讼的强制措施与限制出境的目的相同，但二者的区别也是很明显的：执行法院是依职权对妨害民事诉讼的行为采取强制措施，而限制出境强制措施的采取一般是以当事人的申请为依据，有时也可由执行法院依职权采取限制出境强制措施；强制措施的采取可针对任何妨害民事诉讼的人，包括当事人、其他诉讼参与人和案外人，而限制出境措施一般只能针对案件当事人；依照《民诉法》的规定，人民法院对妨害民事诉讼的行为所采取的强制措施并不包括限制出境。 （四）限制出境与行为保全 所谓的行为保全，是指法院根据利害关系人的申请，强制被执行人为或不为一定行为的强制措施。被执行人应为或不为一定行为的义务来源于法律的规定或当事人的约定。我国法律只有财产保全和海事强制令的规定，对行为保全并无明确规定。海事强制令是类似于行为保全的一种制度，从限制出境与海事强制令的区别可以推知，限制出境和行为保全也是有区别的。限制出境的目的是为保证执行案件的顺利执行，限制被执行人出境只不过是为达到此目的的一种手段，限制出境强制措施的采取不以被执行人负有不得出境的法定或约定义务为前提，限制出境措施的采取也不能产生当事人争议的法律关系处于暂时确定的效果。而行为保全的采取是以被申请人负有为或不为一定行为的义务为前提，行为保全的采取将使当事人之间争议的法律关系处于暂时确定的状态。

五、目前采取限制出境强制措施的做法、现状

在上述案件中，执行法官采取“限制出境”执行强制措施是：执行法官凭着私人关系到公安部门查获被执行人有出境的确实证据，然后由本院制作协助执行通知书送达公安部门、边防检查站；送达时附有生效判决书、执行通知书给协助执行部门，以便让协助执行部门知悉被执行人确实有未履行法院生效判决所确定的义务的行为，协助执行部门协助法院限制被执行人出境有法律依据和确凿的证据，积极协助法院执行，让执行法院顺利执行案件。

六、建议采取限制出境强制措施的程序 关于执行法院采取限制出境措施的程序，法律及司法解释并无明确的规定，审判实践中的做法各异，笔者认为，采取限制出境强制措施的一般程序是[ 、同2。]： （一）当事人的申请或者执行法院依职权采取 限制出境措施的采取，应以当事人的申请为原则，以法院依职权采取为例外。当事人含申请执行人、第三人、案外人、被执行人本身或其他被执行人。

申请应书面提出，载明申请保全的事项、事实和理由，并以申请人能提供被申请人的护照号码为最佳，申请书应附有相关证据。申请限制出境无须交纳申请费。

有的可由执行法院依职权采取限制出境强制措施。 （二）申请人的担保 若错误采取限制出境强制措施，可能会导致被执行人遭受损失。因此，当事人在向执行法院提出限制出境强制措施申请的同时，应向执行法院提供可靠担保，申请执行人拒不提供担保的，执行法院可以裁定驳回其申请。至于担保的方式、数额、是否属可靠担保等，应根据案件的具体情况，由受理申请的法院审查决定。当申请执行人提供确凿证据证实被执行人有逃避履行生效法律文书确定的义务的故意行为时，执行法院可不要求申请执行人提供担保而依申请执行人的申请或者职权对被执行人采取限制出境强制措施。 （三）审查 执行法院应对申请执行人的限制出境强制措施申请是否符合条件进行审查。主要审查是否符合以下条件：被执行人有否未结或者未执结民商事案件；有采取限制出境措施的必要性，被执行人有借出境逃避履行生效法律文书确定义务的可能，如不限制其出境，将导致生效法律文书确定义务的无法履行。但限制出境措施在一定程度上限制了人身自由，且有时甚至会在国际上造成一定的影响，宜依法从严掌握。 （四）裁定与执行 经审查，当事人的申请符合条件的，应裁定予以准许，并向有关部门发出协助执行通知，在边防口岸布控，或直接扣押被执行人的身份证、护照，并通知有关公安边防部门。民事执行的司法实践表明，需采取限制出境措施的案件一般都是情况较为紧急的，因此需在48小时内审查完毕，准许采取限制出境强制措施的裁定、协助执行通知书等法律文书做出后，应立即执行。 七、解除限制出境的情形 如果被执行人已经全部履行了法律文书确定的义务，限制出境的理由即告丧失，执行法院应及时解除限制出境强制措施。 被执行人提供充分、有效的担保，债权的实现因此有更大把握的情况下，执行法院一般也可以考虑解除限制出境措施。执行法院对担保，不宜过分强调该担保交给谁，即被执行人的担保可以提交给执行法院，也可以提交给申请执行人，只要申请执行人无异议。 特别是在申请执行人同意解除限制出境措施的情况下，执行法院应当尊重申请执行人的意愿，解除限制出境强制措施。
 
注释： 1、佚名著：《限制出境措施的适用》，载2008年9月24日《中国大学生网》，于2009年6月29日访问。

2 、许俊强著：《限制出境在民事诉讼中的理论与实践》

3、同2。

作者：莫伟刚