【论文提要】：
刑事附带民事诉讼，是在刑事诉讼过程中，附带解决刑事犯罪行为所引起的损害赔偿问题的一种特殊的民事诉讼，随着社会的发展，其地位和作用也日渐突出。

笔者在审判实践中发觉附带民事诉讼在程序和实体方面均存在一些问题，值得探讨、完善和改进。

一是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这一规定缺乏实际操作意义，在实际操作中还会导致两难境地的出现。

二是在附带民事诉讼进行的过程中程序规定不具体，在处理某些事项时无法操作。

三是刑事部分撤诉后的附带民事问题如何处理。

四是关于附带民事诉讼是否应当收取诉讼费的问题，笔者认为最高人民法院关于附带民事诉讼不收取诉讼费的规定是不符实际的、是不合理的，对审判工作产生了副作用。

五是关于精神损害赔偿缺失的问题。笔者认为附带民事诉讼本质上仍然是一种民事诉讼，是平等主体间的私权纷争，不能因为刑事诉讼惩罚了犯罪就等同于对受害人的精神和物质补偿，应当将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的赔偿范围。

六是关于物质损失的含义的理解。被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失，包括直接损失和间接损失，关键是必须是犯罪行为造成的，必然要导致的损失。

七是赔偿情况对量刑情节的影响。凡是因被告人的犯罪行为遭受物质损失的，均应纳入附带民事诉讼范围，被告人赔偿的好坏与否，可以作为对被告人量刑时是否从轻的一种情节来加以考虑。

所谓附带民事诉讼，准确的提法应当是刑事附带民事诉讼，因为在我国的三大诉讼中，其一是专门审理各类民事案件的民事诉讼，其二是专门审理各类行政案件的行政诉讼，其三是专门审理各类刑事案件的刑事诉讼，而在民事诉讼本身中自然不存在所谓附带民事问题。而行政诉讼，因其解决的问题不同，也不附带民事问题；唯有在刑事诉讼中因为有的案件的被告人的犯罪行为，既要承担刑事责任，又要承担民事赔偿责任，因而出现了民事诉讼问题；并且，随着社会经济活动的频繁，犯罪行为对公民经济利益的侵害也越来越加剧。反映到刑事诉讼中就必然体现为刑事附带民事诉讼案件加强和增加，因此，对刑事附带民事诉讼的有关问题作进一步的阐明和探讨，自然具有十分重要的意义。

一、正确把握和理解刑事附带民事诉讼的概念和内涵

（一）刑事附带民事诉讼的概念和特点

刑事附带民事诉讼，是在刑事诉讼过程中，附带解决刑事犯罪行为所引起的损害赔偿问题的一种特殊的民事诉讼。它具有以下几个特点：

第一、刑事附带民事诉讼，是以刑事案件的审理为主体，附带处理相关损害赔偿问题，是以刑事案件的存在，刑事诉讼程序的开展为依据进行的；如果刑事案件不存在，便不存在附带民事诉讼问题。所谓“皮之不存，毛将焉附？”

第二、刑事附带民事诉讼指向的对象是特定的，即只有刑事犯罪行为直接引起的损害赔偿问题才能作为其审理的内容，犯罪行为以外的原因引发的争议和纠纷则不属于附带民事诉讼的范围。

第三、虽然附带民事诉讼需要审理和解决的问题是民事赔偿问题，但是依据的主要程序却是刑事诉讼程序，它的实质还是一种民事诉讼，是在刑事诉讼过程中进行。注1

（二）刑事附带民事诉讼的相关法律界定

刑事附带民事诉讼的设立，首先是缘于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第七十七条的规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。这就明确规定了附带民事诉讼提起的条件和提起人的资格：提起的条件就是被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失；提起人的资格有两种，一种是被害人中的自然人，另一种是人民检察院，但人民检察院提起附带民事诉讼必须是国家财产、集体财产遭受损失的时候。同时《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第三十六条第一款也规定：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。从而从程序和实体两个方面严格地界定了附带民事诉讼问题。

二、附带民事诉讼若干问题研究

笔者在多年的刑事审判实践中，审理了不少刑事附带民事案件，深深感到附带民事诉讼存在一些需要进一步明确，进一步完善的问题，这些问题可以从法理认识和司法实践技术的角度来区分，也可以从程序和实体两方面来概括和归纳，为了便于提出问题和分析问题，本文下面试从程序和实体两方面对有关问题略加阐述。

（一）程序方面存在的问题

1、原告资格问题：什么人才有权有资格提起附带民事诉讼？法院审理附带民事诉讼。首先要解决的就是原告人的身份问题，从《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条、第八十五条的规定可以看出，法律对附带民事诉讼原告人的资格的规定是很明确的：一是被害人及其近亲属；二是人民检察院。一般来说，人们对被害人可能比较容易理解，就是因犯罪行为遭受物质损失的人，如果被害人已死亡 ，其近亲属（包括配偶、父母、子女等）有权提起附带民事诉讼。但是，虽然《刑诉法》第七十七条第二款和《解释》第八十五条规定了“如果是国家财产、集体财产遭受损失，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼”，但是，在司法实践中，由人民检察院提起附带民事诉讼的案件非常鲜见，从而使这一条规定成为毫无实际意义的赘款。因此，笔者以为：应当对《刑诉法》第七十七条进行修改、取消第二款的规定，即取消人民检察院附带民事诉讼原告人资格。因为在国家财产遭受损失的情况下，人民检察院提起公诉的应当是对国家财产造成损失的犯罪分子及其犯罪行为。而从民法理论和当前社会结构形态和国营企业、集体企业的存在形式来看，国家财产或者集体财产都是归属于一个个具体的国家单位或者集体单位，其作为民事活动的当事人，享有对其名下财产的自由处分权，也就是说有权决定提起附带民事诉讼，或者决定放弃某部分权益，而在当前经济体制下，由人民检察院强行替代法人或其他组织行使民事权利，则由于部门差别，工作方式、方法的不同，不同的部门有各自的运行规则和考量办法，人民检察院的判断是否符合其他国家机关和企事业单位的利益也值得考虑。那么，也许有人要问：遭受损失而不管吗？如果有的单位因犯罪遭受损失，但单位负责人却不提起附带民事诉讼怎么办？难道人民检察院就眼瞪瞪地看着国家财产遭受损失吗？其实不然，因为在当前依法行政的大趋势下，各部门都有各自的责任追究制度，一般来说，各单位的负责人都会尽力地维护其单位的合法权益，另一方面，如果万一出现前面所说的情况：人民检察院发现有的单位确因犯罪遭受损失而单位负责人却不提起附带民事诉讼等措施挽回损失的，可以发出司法建议书，建议有关单位采取法律行为。对那些情况严重的，还可以按渎职追究相关单位领导和负责人的刑事责任，有了这两大限制，相信应该可以防范以上假设情况的出现了。二则从实体处理和程序角色来分析。人民检察院代为提起附带民事诉讼存在诸多不便。国家检察机关代替集体组织提起民事诉讼，其显然不是诉讼实体权益的享有者。其在通过民事诉讼活动获得胜诉权并实际取得利益后，只能有两种选择，一是上交国库，二是发还受害单位，而无论上交国库还是发还受害单位，其做法的合法性都值得质疑。因为如果将本应属于法人或其他组织享有的集体财产上交国库，归国家所有，势必侵害了受害单位的财产所有权益。而如果将财产返还受害单位，又与检察机关作为民事诉讼原告的诉讼地位不相称。既然是原告又不享受民事诉讼原告的实体权利，这实际上是行使法人或其他组织的代理人角色。更为尴尬的是，如果刑事被告人仅就附带民事诉讼部分裁判不服，提出上诉，从民诉法理论来看，检察机关必然成为附带民事诉讼的被上诉人，由追究被告人刑事责任的国家公诉机关地位变为刑事被告人的上诉对象，显然是检察机关所不愿接受的。因此，笔者主张《刑诉法》将来再行修改时，将“人民检察院可以提起附带民事诉讼”修改为“可以督促有关单位提起附带民事诉讼”更为妥当。

2、程序规定不具体

刑事附带民事诉讼，自然是在刑事诉讼过程中附带处理民事问题，毫无疑问应当是在刑事诉讼程序内。但是，由于附带要处理的民事纠纷所涉及方方面面比较多，因而许多问题并不仅仅是刑事诉讼程序所能解决得了的。比如追加被告人的问题，因为在附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人并不仅仅是刑事被告人本人，同时还有其他未被追究刑事责任的其他共同致害人、未成年刑事被告人的监护人、已被执行死刑的罪犯的遗产继承人、共同犯罪案件中案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人、其他对刑事被告人的犯罪行为依法应承担民事责任的单位和个人，以上这些人中，绝大部分都不会直接出现在刑事诉讼中，需要主办人员根据案件事实和当事人之间的法律关系去具体确定，所适用的是民事诉讼程序。同时，《刑事诉讼法》第七十七条第三款还规定了：“人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产”，但是在《刑事诉讼法》中并没有相应的查封、扣押手续的相关条款和具体规定，因而也只能适用《民事诉讼法》的有关规定。由此可见，在审理刑事附带民事诉讼案件过程中，既要适用《刑事诉讼法》，又要适用《民事诉讼法》，虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条也规定“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定”。而目前对这两个方面怎么协调，怎么处理并没有一个具体的法律可以遵循，只有办案人员各自凭着自己的经验和直觉，凭着自己对法律的理解来办理。

3、刑事部分撤诉后的附带民事诉讼问题

在刑事审判实践中，我们往往碰到这样一种情况：即人民检察院或者自诉人撤回原先的刑事指控。当这种情况出现的时候，对原来的附带民事诉讼怎么处理便产生了两种不同意见：

一种意见认为：应由同一审判组织继续审理完结，理由是原告人的合法权益需要得到保障，民事纠纷需要依法判决；如果另行起诉，将会增加当事人的诉累。注2

另一种意见认为：在刑事部分撤诉的情况下，附带民事诉讼也应当先行撤诉，再另行单独提起民事诉讼。笔者同意这一种意见。理由是：第一、刑事附带民事诉讼，是在审理刑事犯罪案件过程中，附带处理犯罪分子的犯罪行为给受害人造成的物质损失问题，是以刑事案件的存在为前提的，一旦刑事案件撤销，附带民事诉讼就无所谓附带了。第二、单独提起附带民事诉讼才能更好地保障受害人和被告人的诉讼权利。因为在刑事诉讼中，首要的问题是追究被告人的刑事责任问题，遵循的程序是刑事诉讼程序，对被告人的民事诉讼权益是有所限制的，比如答辩的期限、举证及审核证据的期限等等，因为被告人的身份在刑事诉讼中是犯罪嫌疑分子，是要被追究刑事责任并接受刑事处罚的。因此，对其在附带民事诉讼过程中的诉讼权利并没有什么特别的保障性规定。同样，即便是作为原告的受害人，在附带民事诉讼过程中也要牺牲一定的诉讼权利，以服从于刑事诉讼进程。而在单纯的民事诉讼过程中，双方的诉讼地位是平等的，时间也要更为充裕，从而可以公平地保证双方进行诉讼。

4、关于附带民事诉讼是否应当收取诉讼费的问题。

对于这一问题，本来最高人民法院在其相关司法解释中早已有明文规定：人民法院审理刑事附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。

但是笔者以为：最高人民法院的这一规定不符合审判实践中的实际情况，需要加以修改和完善。刑事附带民事诉讼，应当收费。理由如下：首先，附带民事诉讼解决的是犯罪行为造成的损害赔偿问题，实质是民事权益纠纷，应当参照其它民事诉讼案件，收取相应的诉讼费用；其次，正是由于目前不收取诉讼费用的规定，在实践中导致许多原告人滥用诉权。因为反正是不收费的，所以许多受害人往往提出了很高的赔偿标的，并且明知是不会判赔精神损失费，也仍然照提不误，少则一二万，多则十余万，反正是狮子大开口，又不要出一分钱诉讼费。这种情况对原、被告双方都产生了不好的作用。一是加大了办案人员对双方进行调解，缓和矛盾的难度，二是容易使原告人自己心理失衡，产生错觉和过高的赔偿期待，三是容易导致被告人产生逆反心理和抵触情绪，从而不利于案件的审理和执行。因此，作为一线审判工作者，笔者以为：附带民事诉讼应当收取诉讼费，通过诉讼收费来调节原告方的诉讼请求，促使其诉讼请求更趋合理、合情、合法。

三、附带民事诉讼中的实体问题

1、精神损害赔偿缺失的问题。在附带民事诉讼中，精神损害赔偿是一个敏感的话题。尽管最高人民法院已经就此问题作出了明确规定，最高人民法院2000年12月4日作出的《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第二条：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。但是，笔者仍然以为，精神损害赔偿应当纳入附带民事诉讼的赔偿范围。尽管这一过程是漫长而艰难的，但最终必定是会实现的！

任何侵害他人人身权和财产权的违法行为，客观上必定会对他人的财产和身心造成伤害，而其中危害最大的莫过于犯罪。特别是强奸、故意伤害、侮辱、诽谤等犯罪，给受害人 造成的甚至是终生的痛苦，这种精神上的痛苦是再多的金钱也无法弥补的。但是，真正犯了罪，倒反不用赔偿精神损害费了，这岂不是哆哆怪事？最高人民法院在阐明其之所以作出这一规定时的理由有两条：一是被告人的犯罪行为已经受到法律惩处，追究被告人的刑事责任可以视为对被害人的精神抚慰；二是精神损害赔偿并不是法律规定的实际损失或者必然损失。这种理由其实是不值得一驳的。因为犯罪作为一种社会现象，在侵犯了公民人身权、财产权的同时，也侵害了整个社会的公共秩序，打击犯罪，惩处犯罪分子，当然具有对受害人的精神抚慰作用，但更重要的意义是对于整个社会秩序的维护，也正是如此，法律才规定了对于刑事犯罪由人民检察院提起公诉。而对于受害人来说，应当要有更为具体的与自己有紧密联系的，更能体现赔偿意义的方式——这就是精神损害赔偿。而如果不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损失损害赔偿，既有悖于情理，又会导致法律规范之间的冲突。注3 从当今国际趋势来看，世界各国越来越重视精神损害赔偿对于受害人个人的意义。许多国家都经历了对刑事案件中的精神损害赔偿从不承认到承认的过程。既然附带民事诉讼解决的是民事赔偿问题，对于被害人的精神损害赔偿应当要予以支持。附带民事诉讼本质上仍然是一种民事诉讼，是一种平等主体间的私权纷争，因此更应该适用民事法律规范进行调整。现代刑法价值理念的进步性就在于它认为刑法在具有保护国家、社会及个人以权利利益免遭犯罪行为侵害的同时，更强调对个人利益的保护（包括被告人和被害人），因此，应当将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼的赔偿范围。注4

2、关于“物质损失”的理解和界定

刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。显然，依照此规定能够提起附带民事诉讼的刑事案件必须符合这样两个基本前提条件：一是该刑事案件中被告人遭受了物质损失；二是该物质损失系由被告人的犯罪行为导致的。但“物质损失”和“犯罪行为”内涵该如何确定呢？这又是正确决定附带民事诉讼受理范围的重要因素。就物质损失而言，众所周知，民法理论上的物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损失。所谓间接损失，是指预期得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。对于直接损失作为附带民事诉讼赔偿请求，实践中认为比较一致，而对于是否把间接损失纳入犯罪行为造成的损失，在司法实践中则一直有争议，在具体案例的处理上也各不相同。我们认为：不论是直接损失还是间接损失，只要是犯罪行为造成的损失就都应予以赔偿，否则就不符合法律的规定，从实际情况来看，间接的损失并不是都不赔偿，而且赔偿的比率也很大。比如涉及人身伤亡的案件，犯罪行为致害的对象是公民的生命权，并没有直接使被告人的物质受到损害，但赔偿的却是因人身伤亡而造成的经济损失，这些都是间接损失，而不是直接的损失。因此，我们认为，不论是直接损失还是间接损失，关键的问题必须是犯罪行为造成的，必然要导致的损失。

3、赔偿情况对量刑情节的影响

在刑事诉讼中，虽然附带民事诉讼是从属于整个刑事案件的，但是附带民事诉讼的处理结果对于刑事案件的实体处理也具有重要意义。依据最高人民法院《关于刑事附带情事诉讼范围问题的规定》第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”的规定及第五条：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可作为量刑情节予以考虑。”的规定，被告人的赔偿情况可以作为人民法院对其量刑的一个依据。如果被告人认罪态度较好，赔偿比较彻底，则有可能从轻处罚；如果被告人赔偿态度不好，则不会得到这种从轻处罚的机会。而另行提起民事诉讼的受害人或其家属，没有在刑事一审宣判前提出赔偿的要求，就相当于是剥夺了被告人在附带民事诉讼中争取从轻处罚的机会。如果法院再在另行提起的民事诉讼中支持了受害人或其家属的巨额的经济赔偿要求，就等于是法院既对被告人在刑罚上加重了处罚，又在经济赔偿问题上增加了被告人的负担。使被告人受到双重、严厉的制裁。这对被告人（虽然其有犯罪行为）是极不公平的。也有悖于我国刑法的基本原则。这样不但无法保证执法的统一，也有损于我国法律的尊严。因此，为了使那些因犯罪分子的犯罪行为而遭受物质损失的案件在公权和私权两方面都得到妥善处理，就必须要妥善处理好刑事附带民事问题。

刑事附带民事诉讼就像是一只双栖于刑事与民事之间的蝙蝠，有时候，它要借助于刑事诉讼程序这个躯壳，解决民事权益纠纷这个实体。有时候它要借助民法和民诉法这两只翅膀飞翔，它的窝却在刑事诉讼里，因此，值得我们加以更多的关注，不断的予以健全、完善，以期成为当事人之福，老百姓之福。



注1、 蔡金方《刑事附带民事诉讼问题研究》 国家法官学院教材

注2、 倪增成《附带民事诉讼问题研究》 《法制生活》 2005年第6期

注3、 李富成《刑事附带民事赔偿问题研究》 东方法眼 2004年2月18日

注4、 仇慎齐《刑事附带民事诉讼调解中存在的问题及对策》 中国法院网

作者：唐新红