随着协商性司法在中国的兴起和“国内诉辩交易”的诞生，协商性司法引起我国学术界的关注，并引发了广泛的讨论。笔者认为，虽然中国与美国诉讼制度相差较大,但借鉴美国刑事司法中的辩诉交易制度的精髓，对附带民事诉讼案件建立适合中国国情和社会主义法治环境的中国控辩协商制度，不仅可提高诉讼效率，节约司法资源，还可以让被害人及其亲属得到更多的实惠。
一、传统附带民事诉讼制度与保护当事人权益的冲突
刑事司法是司法主体适用刑法的活动，附带民事诉讼是刑事司法中的一种，其主体包括三个相联系的方面：1、司法活动的主体，包括司法机关、犯罪嫌疑人和被告人、附带民事诉讼原告人和被害人；2、司法客体—刑法，包括犯罪与刑罚；3、司法活动制度。一般认为，作为客体的刑法本身具有社会保护和人权保障的双重机能，以全面实现公正与正义、安全与秩序、效率等刑法固有的价值，因此，理想的司法模式要求社会和人权保障并重。但实际则由于司法主体的不同，其主观能动的价值选择也不同，从而只能最大限度地接近这一理想状态，不可能达到绝对的并重。
在我国附带民事诉讼制度中存在下述两种理念，其一，公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形下，也认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，应先由国家对该犯罪行为追究，进入提起公诉阶段时，才充许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从国家究犯罪的需要。其二，在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此，强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以我们看到，民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行，并且民事诉讼要求与刑事案件一并审理，即使为防止刑事案件的过分迟延，也要在刑事案件审判后，由同一组织继续审理附带民事诉讼。
“刑事优先民事”是世界大多数国家刑事诉讼中的一个基本原则，先解决被告人的刑事责任，再解决其民事责任，是一种国际惯例。然而，公权所保护的社会利益并非都与被害人的利益相一致，对社会利益过分的关注完全可能导致对被害人利益淡漠，同时我们看到这一理念下设计的制度有如下致命缺陷：在刑事追究迟迟不能发动，公权无法行使时，私权也无法请求救济时给被害人带来的是双重损失。
公权与私权、公平与效率这两对永恒的话题两者没有绝对的平衡，只能取决于主体的需要对某一方侧重时对另一方兼顾。在刑事诉讼不断趋于对被告人保护的今天，附带民事诉讼上更应强化对被害人的保护。引入协商性司法模式，就可以避免因刑事追究延迟给被害人带来的损失。这也符合社会利益、被告人利益、被害人利益三者冲突平衡的需要。
二、辩诉交易的含义、起源和现状
在美国，协商性司法模式主要体现在控方与被告方达成“辩诉交易”。“辩诉交易”又称为“辩诉谈判”或者“辩诉协议”，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为辩诉交易。
辩诉交易大致包括以下几个方面的要素：其一，交易的主体是检察官和被告人（主要是通过其辩护律师进行交易）。其二，交易的内容，就控方而言包括减轻指控罪、减少指控罪名数以及提出从轻处罚的量刑建议等，就辩方而言，主要是承认有罪。其三，通过交易所获利益，就控方而言是通过被告人作出有罪答辩而免去了审判中的证明责任，同时减少了败诉风险；就辩方而言，是获得较轻处罚的判决或者被减少了犯罪指控。其四，交易的形式表现为控辩双方在自愿基础上经过协商达成协议。其五，交易的后果是案件不进入正式庭审，而由法院对辩诉协议予以确认并直接对被告人定罪处刑，诉讼程序终止。应当说，辩诉交易的本质特征是控辩双方通过互惠的交易行为对自己的实体权利进行处分。目前美国联邦各州约有90%以上的刑事案件需要通过辩诉交易方式进行。
三、附带民事诉讼中引入协商性司法模式的必要性
（一）恢复正义理论与协商性司法模式的引入
由于协商性司法从价值导向转向利益导向，从追求合规范性的非合意权威裁判转向合社会效果的合意性裁判，因此它十分注重刑事诉讼过程中的对话、合作与互惠因素，而不是固守对抗并囿于规则。所以，它与我国既有的以及当今世界法律文本所通行的刑事司法制度有些格格不入。但恰恰由于这种“貌不合神也离”才使得两者形成互补成为可能，进而使刑事司法制度更能有效的吸纳现代社会发展过程中所带来的纠纷与无序。这是与当今世界社会越来越文明、进步，刑法越来越体现民主、自由、人道、人权思想的趋势相一致的。但是，考察我国传统刑罚观，长期以来却是以报应主义和一般预防威慑论为主，体现出重刑化倾向。究其原因，一是法治传统缺失，数千年封建集权专制统治的需要，造就了刑法工具论占主导地位，刑罚“世轻世重”、“刑乱世用重典”至今仍被人信奉。二是传统法律文化“诸法合体”中刑法的高度发达，体现平等关系的市民法的羸弱，刑罚的触角主动廷伸至各种法律关系中，成为社会控制和治理的习惯，造就了过度的刑法依赖思想，使非刑罚化的手段丧失地位。三是当前社会转型期犯罪增加且长期居高不下，客观上增强了国家和公众对刑罚报应和威慑的需要。持续约20年的“严打”刑事政策，就是上述重刑主义刑罚观在当代的现实注解。对于严重危害社会治安的犯罪分子实行从重从快，必然影响到整个刑罚适用趋向重刑化，这里存在一个水涨船高的问题，这进一步强化了人们的重刑观念。
“恢复正义理论”是20世纪中期随着西方被害人保护运动的兴起，刑事司法制度寻求公共利益、被刑事追究者与被害人利益三者平衡保护的背景下产生的。它认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。恢复正义所追求的利益平衡是一种质的平衡，有别于以报应正义为基础的传统司法的量的平衡。后者是在被害人、加害人与社会利益同等减损情况下实现的司法平衡，是一种残缺的平衡。恢复正义追求全面的平衡，对被害人而言，修复物质的损害、治疗受创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡；对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益而恢复过去的平衡；对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复社会关系的稳定和平衡。以此为出发点，该理论具备三个基本特征：首先，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害的弥补。其次，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于这些伤害的弥补。第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。 “恢复正义”理论较好的解决了报应正义一元化价值诉求的局限问题，使诉讼当事人回归到与国家平等的司法活动主体地位，基本满足了司法主体价值多元化的要求，体现了主权在民、平等保护的民主思想，对构建新兴刑事司法模式具有一定的指导意义。
“协商性司法模式”在指导思想上与“恢复正义”理论一致。有学者将协商性司法概括为是指“侦控与辩护方通过自愿的对话与协商，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作与妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识，法官对此负有程序审查义务，并在没有违反基本司法公正的情况下予以确认的一种刑事司法制度。其旨在高效率的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满意的角度获得制度的合法性。” 协商性司法模式的核心在于：报应正义让位于恢复正义，通过司法活动主体之间的自愿对话、协商，在合意的基础上谋求社会、被刑事追究者、被害人三方都乐于接受的司法结果。从协商性司法模式在整个刑事司法结构中的地位来看，笔者认为，传统的刑事司法模式在引入当事人主义控辩式诉讼模式后又焕发出了新的生命力，仍具有不可替代的固有价值，在刑事司法结构中居于主导的地位。协商性司法模式则以其灵活性，在附带民事案件轻罪案件以及其他弱势群体犯罪司法保护方面发挥作用，居于补充地位。二者相互结合，共同构成刑事司法的整体架构，以达到司法资源的优化配置和价值取向多元化满足的目标。
（二）协商性司法模式的理论与我国刑法理论兼容性引入协商性司法模式，与我国法律的精髓并不矛盾，如被告人认罪态度的好坏，被告人是否对被害人进行赔偿，都会影响对被告人的量刑。只不过这些规定比较笼统，如被告人认罪，能给被告人从轻多少，控辩双方心里没有底；如果被告人满足了被害人的赔偿要求，能给被告人判一个什么样的刑，控辩双方没有数。而引入协商性司法模式，就不会存在以上疑问。
协商性司法的理论至少应包括以下几个方面：一是尊重个人价值、保护个体权利的需要；二是恢复正义的需要；三是司法经济需要。除此之外还基于对刑法谦抑性的认识。谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会教益——有效地预防和控制犯罪。” 刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法治社会，这是刑法应有的价值意蕴。尽管中西法律文化类型有所不同，法律发达的道路存在区别，但从历史演变过程来看，可以看到一个共同的趋势，就是刑法在整个法律体系中所占比重的逐渐降低，表现为刑法的紧缩性。有学者指出，“一个社会的国家集权的观念愈发达，其刑事立法也必然发达。如一个社会的国家集权的观念发达到使个人独立存在的价值与利益变得无足轻重或基本丧失，国家代表了个人（个人完全消融在国家之中），侵犯私人权益就是侵犯国家利益、破坏社会秩序，那么，这个社会的全部法律必然表现为刑法和刑法化的法律。在现代社会，公民个人的权利与利益得以重视与强调，因而高速公民个人之间的权利义务关系的民法就逐渐发达起来，而刑法的作用仅限于维持社会必要的生存条件，这就是传统刑事司法紧缩的深刻原因。刑法谦抑性在近代的一个重要表现是刑事政策一体化，其原理是指“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律制裁力量”。从法律制裁的角度来看，包括侵权行为法之制裁、行政处罚制裁和刑罚制裁，因此刑事政策一体化认为应该考虑由刑法与侵权行为法、行政处罚法一起共同构筑预防犯罪的法律堤坝，而刑法是最后一道防线，只有在侵权行为法与行政处罚不足以抗制犯罪的情况下，才动用刑法加以抗制。由此看来，刑法谦抑性既为附带民事诉讼引入协商性司法提供了理论支持，又为协商性刑事司法模式指示了展开妥协与合作的空间。
四、刑事附带民事诉讼引入协商性司法模式的途径
由于被害人是受犯罪行为直接侵害的人，是刑事诉讼的启动因素之一，也是刑事诉讼保护的中心人物。在有被害人的案件中，刑事诉讼自始自终都应是围绕着追究犯罪和保护被害人合法权益而进行的，因此，如何保障被害人的诉讼权利，是刑事诉讼法所要着重解决的主要问题之一。正如有的学者所讲：“被害人与犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的关系是对立的，双方的诉讼权利保障构成了刑事诉讼中人权保障的基本内容，忽视双方中的任何一方都是片面的，不适的”。
保障人权要求在刑事诉讼的各个阶段都应给予被害人和犯罪嫌疑人、被告人以充分的诉讼参与权。在以往的刑事司法模式中，国家“偷走”了被害人和犯罪人的矛盾，被害人几乎处于被遗忘的境地，而恢复性司法对被害人给予了更多的关注、抚慰和补偿，减少了被害人由受害方变为加害方的情形。 恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法，其所强调的是赔偿和预防，而不是给予惩罚。而所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事人的沟通与交流，并确定犯罪发生之后的解决方案；所谓恢复性结果是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所造成的物质精神得到补偿，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，当然在此理解的恢复性不能机械地界定为使事态恢复到犯罪发生之前的状态，事实上犯罪所造成的状态损害是全方面的其中就包括了人际关系方面，而恢复性司法的目标也不可能是一种理想的状态，而是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使得社区人际关系经过整合达到更为和谐、人与人之间关系的纽带得以更加牢固的境界。同时也使犯罪人通过积极得负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新回归社会。
五、刑事附带民事诉讼引入协商性司法模式的意义
（一）有利于体现了刑事诉讼的民主性。
首先，控辩协商制度的协商性，是对犯罪嫌疑人或被告人程序主体地位的肯定，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，通过控辩协商，可以尽早地结束羁押的不稳定状态，尽快摆脱讼累，并且被判处较少的刑罚，也有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触情绪的减轻。
其次，有利于被害人的权利保护。被害人除惩治犯罪分子的愿望外，还有尽快获得人身和财产的损害赔偿的请求，而控辩协商恰恰能满足被害人的这一要求，它能够节省被害人的诉讼开支，降低诉讼成本。在控辩协商过程中尊重被害人参与协商权，把赔偿金额和赔偿金的支付也当做协商的内容，被害人的权利得到更加充分的保障。
（二）有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本，节约司法资源。
首先，控辩协商是公诉案件侦查的需要。我国刑事诉讼法规定，侦查是公诉案件的必经程序。但是实践告诉我们，尽管刑事诉讼法对侦查羁押期限作了明确的规定，但仍然有大量的案件因为在法定期限内达不到侦查终结的条件而出现超期羁押行为。笔者认为，为了缩短侦查羁押时间，防止超期羁押的出现，有必要在侦查阶段 “讯问犯罪嫌疑人”这一必经程序中，引进控辩协商制度，通过犯罪嫌疑人的认罪服法，降低侦查难度，减少侦查工作量，提高侦查的效率，在最短时间内实现侦查终结。
其次，控辩协商可以避免刑事案件在审查起诉阶段的补充侦查。《刑事诉讼法》第140条规定，人民检察院在审查起诉时，如果认为案件事实不清、证据不足，不能作出提起公诉或不起诉决定，需要对案件作进一步的侦查时，可以决定补充侦查。补充侦查的案件，应该在1个月以内补充侦查完毕，补充侦查的次数以2次为限。笔者认为，补充侦查毕竟延长了案件侦查时间，会占用大量的司法资源，于国家和犯罪嫌疑人都不利。建立控辩协商制度后，检察机关就可以借助自侦权，与犯罪嫌疑人及其辩护人进行协商，在最可能短的时间内，做到案件事实清楚，证据确实充分，作出提起公诉或不起诉的决定。
第三，控辩协商可以简化刑事诉讼审判程序。刑事诉讼法规定了四种刑事审判程序：第一审程序、第二审程序、特殊案件的复核和核准程序、审判监督程序。其中，二审源于对一审的上诉或抗诉，再审源于对一审或二审生效判决的再审申请，二审和再审发生的根本原因，在于人民法院的判决结果或依据与被告人的认罪服法的态度、人民检察院的控诉存在着分歧。笔者认为，与其因分歧引发二审或再审，倒不如在一审程序中引入控辩协商制度，通过人民检察院与被告人及其辩护人的协商，对案件作出客观、公正、全面、统一的认识，使案件在一审就得到圆满解决。
第四，控辩协商可以淡化审判委员会的职能，完善审判制度，从人治走向法治。根据《人民法院组织法》第11条规定，各级人民法院均设立审判委员会。根据最高人民法院的司法解释，疑难、复杂、重大的刑事案件，合议庭难以作出决定的，由院长提请审判委员会讨论决定。笔者认为，审判委员会的存在，有其浓厚的历史色彩和“人治”的烙印，在过去很长的历史条件下，有其存在的价值，但仍然不能掩盖其与刑事诉讼根本宗旨相违背性。实行控辩协商制度后，因疑难、复杂、重大而导致合议庭难以作出决定的案件将会大大减少，审判委员会的职能将逐步淡化，直至慢慢退出审判舞台，使审判工作真正走上法治轨道。 同时也避免了案件的层层汇报，而引起久拖不结的现象的发生。
作者：渝水区法院 刘素梅
