内容提要：刑事附带民事诉讼是刑事诉讼中一项重要制度。但由于现行附带民事诉讼制度相关规定的概括性和不确定性以及相关法律、司法解释之间的冲突，导致在司法实践中，在适用该诉讼制度时，面临着许多的困惑和矛盾，既不利于保障当事人的合法权益，也影响司法“公正与效率”。笔者在四川省法院系统进行广泛调查研究的基础上，对附带民事诉讼制度的存废、附带民事诉讼的受案范围、诉讼主体、赔偿范围等几个问题展开论述，以期在司法实践中明确化，以完善我国的现行刑事附带民事诉讼制度。
刑事附带民事立法与死缓立法一样,都是我国刑事法律制度的创造，但附带民事立法却没有收到“死缓”立法的效果，原因在于它没有彻底贯彻公平、公正的司法原则，因此实难收到最佳社会效果。近年来，刑事附带民事诉讼的诸多问题，引起理论界和司法实务界的高度重视。为此，我们就共同关注的附带民事诉讼制度存废、完善附带民事诉讼主体、赔偿范围、赔偿原则等普遍性的六个问题谈一些初浅的看法。

一、刑事附带民事诉讼的存废

附带民事诉讼的兴起，缘于某些犯罪行为在触犯刑法的同时又具有民事侵权的性质，从而产生公诉救济和私诉救济两种需求。为此产生两种诉讼模式：一是分离式。在英美法系国家，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题由民事诉讼程序予以解决，完全尊重民事诉讼程序的独立性。即：被害人只能在刑事诉讼终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。二是松散型附带式。在一些大陆法系国家有所谓“公诉附带私诉”，即原告有提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼两种选择，在受害人提起附带民事诉讼的情形下，附带民事诉讼本质上还是民事诉讼，其诉讼请求的范围与独立的民事诉讼一致，被告人的范围也不限于刑事被告人的范围，具有相当的独立性。以此看来，我国附带民事诉讼虽与大陆法系模式相似，但又缺乏独立性，表现在：一是实体上刑事优于民事，如赔偿范围以刑事法规定为准；二是程序上为刑事诉讼程序所包含或吸收，如立案、审理、审限、上诉等，均得遵循刑事诉讼的规定或受其制约。因此，我国附带民事诉讼可称之为“紧密型附带式”。我国立法机关在最初立法考虑这一模式时，主要出于诉讼经济的原则。实际上，诉讼经济不是随便就能达到的，诉讼程序不严密，反而达不到立法的初衷。近年来实践操作中日益增多的难题，越来越难以实现其社会效果。由此，学术界和实务界对附带民事诉讼制度的存废有较大的争议。有的认为，附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，将民事与刑事合并审理，缺乏充分的理论根据，违反审判专业分工，各司其职的原则，也不符合国际惯例，所以，应当废除刑事附带民事诉讼制度，引进英美法系的作法——分离式。我们认为，就目前而论，取消附带民事诉讼制度并不符合国情。首先，现行的附带民事诉讼制度通过诉的合并，在一定程度上能够提高审判效率，迅速解决争议，抚慰被害人。其次，有利于全面查明案情，对被告人准确定罪量刑。第三，通过附带民事诉讼，有利于敦促被告人认罪、悔罪。第四，附带民事诉讼不收诉讼费，对经济拮据的被害人而言，便于其起诉，从而使其合法权益得到最现实的保护。第五，我国在处理刑事附带民事诉讼方面已积累了一定的审判经验，为完善附带民事诉讼制度创造基础条件。因此，在我国实行附带民事诉讼制度不仅理论上的有其合理性，而且司法实践中亦有其必要性。

二、附带民事诉讼的受案范围

现行刑事诉讼法和刑法规定，凡是因犯罪行为造成物质损失的，被害人均可提起附带民事诉讼。由于对“物质损失”认识不一，导致司法实践中附带民事诉讼受案范围难以把握。在民法理论上，物质损失有直接损失和间接损失之说。所谓直接损失，是指已经存在的财产和利益的减损，又称实际损害。间接损失，是指预期能够得到的利益的减损，即失去将来能够增加的利益，又称可得利益损失。分歧主要在于：间接损失是否应该纳入附带民事诉讼受案范围。一种意见认为不能纳入。理由主要是因间接损失无法计算，难以衡量。另一种意见认为应当纳入，理由是法律没有明确规定禁止赔偿间接损失，而且实践中有时间接损失与直接损失也很难区分。对这个问题，最高法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中已明确指出，附带民事案件范围限制于两类基本情况：一是因人体受到伤害导致物质损失的；二是因财产受到损毁而导致物质损失的。物质损失是指被害人因犯罪行为已遭受的实际损失和必然遭受的损失。这无疑已将附带民事诉讼的受案范围和物质损失概念明确化，因此，笔者赞同这样的观点，即：只要被害人的物质损失与被告人的犯罪行为之间存在刑法上所要求的因果关系，两者之间具有一种内在、必然的联系，就应当予以赔偿。

另一个问题，最高法院在《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中规定：“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的可以提起附带民事诉讼”。又规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。但在司法实践中，“毁坏”与“占有、处置”往往难以区分，那么这类附带民事诉讼案件是否受理。例如，在盗窃案件中，被告人盗窃机器设备后，由于其对所盗物品的性能、价值的无知，往往将机器设备毁坏作为废品处理，该情况下被盗物品是被“毁坏”还是“占有、处置”实难区分。特别是在没有开庭审理的情况下，又如何知道被告人对财物置于何种状态？同时，还可能产生另一个问题，在经追缴或退赔仍不能弥补损失由民事审判庭审理时，由于民事诉讼与刑事诉讼证据的证明标准不同，刑事诉讼采用“排除合理怀疑”的原则，要求证据确实、充分；而民事诉讼采用“优势证据”的原则，即以证明力较大取胜，故有可能导致同一案件事实因进入不同的诉讼程序，而采信的证据不一，得出不同的裁判结果，从而影响司法公正。因此，笔者认为，法院判令追缴或者责令退赔的方式只适用于财物仍在被告人控制之下的情况；如果财物已不在被告人的控制之下，就应当由原告人自由行使其诉讼权利，可以就因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失提起附带民事诉讼。

三、检察机关提起附带民事诉讼的条件和范围

对于检察机关能否提起附带民事诉讼、提起的条件和范围等问题，实务界和理论界存在较大的分歧。据调查，有76%的法院未受理过检察机关提起的附带民事诉讼案件。在受理过此案件的法院中，这类案件占整个附带民事诉讼案件的比例也非常低。因此，有47.1%的法院认为检察机关没有必要提起附带民事诉讼。而另一部分赞同者中，绝大多数所持理由也是基于法律有明文规定。赞同与否定在比例上表明对这一问题的认识是极不统一的。我们认为，虽然现行刑诉法及其司法解释规定了检察机关可提起附带民事诉讼，但在目前一些理论障碍和操作困难没有配套解决的情况下，对检察机关提起附带民事诉讼应当特别慎重。

首先是理论障碍。检察机关提起刑事附带民事诉讼，是以挽救国家、集体财产损失作为正当性理由的，但另一方面，还有一些关于正义的价值观念是要求严格限制公权对私权领域的僭越。第一，附带民事诉讼属于私权的范畴，而检察机关职责范围是侦察、公诉和法律监督，应属于公权的范围，在平等民事主体之间以当事人自治为发展趋势的形势下，公权对私权的取代应当谨慎。第二，检察院既非受损财产的所有人，也非受损财产的直接管理者或直接保护者，自然人受损时检察院不能代替自然人提起附带民事诉讼，却可以代替国家和集体财产受损的单位提起附带民事诉讼，这本身就体现法律资源配置的一种不平等。第三，随着我国市场经济的确立和逐步发展，完全国有独资的企业法人已越来越少，国企改革的趋势是国有独资企业逐渐被国有控股有限责任制公司所取代。作为一个按现代企业制度运行的企业法人单位，国有、集体资本和其他出资人一样享有的是控股权，不到清算之日，并不直接控制该项财产。企业法人才是企业财产的所有者，财产遭受损失只能说是企业法人的财产遭受损失，而作为出资者的国家或其他股东仅仅是股东权益受到了侵害。因此国有、集体资产管理者可以出资人的身份对企业提起侵权之诉，并追究经营管理人员的渎职行为，但不能越过公司、企业法人代替公司对外行使诉权。同理，检察机关可以追究国有资产管理人以及相关经营人的渎职行为，但不能代替无诉权的出资人行使诉权。第四，受损单位不提起附带民事之诉，并不等于其放弃民事诉权，其在刑事案件终结后，在诉讼时效内还可另行提起单独的民事诉讼。提起何种诉讼对自己有利，选择权在当事人。如果检察机关以未提起附带民事之诉为由代替其提起附带民事之诉，则侵犯了当事人的诉权。

其次是配套程序性立法不明确，缺乏可操作性。第一，检察院提起附带民事诉讼，其诉讼地位如何？很明显，如果按照民事诉讼法规定的原告条件，检察院是不符合原告条件的，那么在检察机关提起的附带民事诉讼中检察院不是原告，财产受损害单位如果又没有进入诉讼（不起诉应被视作其对私权的处分），则附带民事诉讼就没有原告可言，原告的缺失，无法构成诉之全部要件，诉讼如何成立？第二，财产受损的单位既然怠于提起刑附民之诉，则即使检察机关代为提起附带民事诉讼，其也必然怠于举证，仍可能承担举证不力导致败诉的结果。如果要求检察机关利用侦查手段的公权力举证，不但浪费了该受损财产管理者的举证资源，还势必分散检察机关刑事控诉的力量，造成司法资源的浪费。第三，一旦检察院对附带民事诉讼部分的一审判决不服，如何启动二审程序，是抗诉还是上诉？根据现行民事诉讼法的规定，检察机关提出民事抗诉，只能针对生效的判决、裁定，启动的必然是审判监督程序，这也成为检察院提起附带民事诉讼时一个难以解决的障碍。

基于以上分析，我们认为，虽然现行法律对检察机关可提起附带民事诉讼有所规定，但在司法实践中要严格限制适用的条件：

一是只适用于为不特定多数人的利益提起的公益性刑附民诉讼。

二是只适用于国家机关、集体所有制单位、国有独资企业三类单位，且上述单位以书面形式明确放弃民事赔偿从而可能造成国家、集体财产巨大损失的。如果相关单位仅仅是怠于起诉的，怠于起诉并不等于放弃诉权，只要在民事诉讼时效内，还是应以当事人的提起为优先，以体现当事人意思自治的原则。并且在这种情形中，检察机关提起附带民事诉讼也只能作为被害单位起诉的一个前置条件，法院受理后仍应列相关单位作为原告，以承担裁判带来的有利或不利结果。

三是根据刑诉法解释第九十二条之规定，法院对检察机关提起附带民事诉讼不符合起诉条件的，可以裁定驳回起诉。因为检察机关提起附带民事诉讼，从诉讼结构而论，仍应居于原告代理人的地位，从法律面前人人平等的角度出发，并不能因是检察机关提出，就不可驳回。

四、附带民事诉讼中与当事人主体资格有关的问题

刑诉法的司法解释对附带民事诉讼的当事人范围虽已有规定，但在审判实践中，对附带民事诉讼的当事人范围理解不一致，如附带民事诉讼的原告人，有人认为只能是直接被害人，有人认为还应包括法律规定的间接被害人，有人则认为一切因受犯罪行为所牵连而受到财产损失的人都是适格的原告人。对附带民事诉讼的被告人，有人认为是刑事被告人或犯罪嫌疑人，有人认为应包括虽未犯罪或未被追究刑事责任但参与实施侵权行为的共同致害人及刑事被告人的近亲属，还有人认为刑事诉讼法是否应像民事诉讼法一样将第三人列为当事人。因此，实践中漏列、错列附带民事诉讼当事人的情况时有发生。

（一）与附带民事诉讼原告人主体资格有关的问题

1、被害人范围的界定。我国刑诉法及相关司法解释对有权提起附带民事诉讼的主体规定，刑诉法第77条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼。最高法院关于刑诉法的司法解释中具体规定：有权提起附带民事诉讼的人为被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人。由此可见，附带民事诉讼的核心是围绕被害人这一特定的当事人。但何为被害人，我国刑诉法并无明确规定。我们认为，根据修订后的刑诉法对被害人的诉讼地位的强化，赋予其参与刑事诉讼、可以陈述、发问等较多的诉讼权利来看，被害人在刑事诉讼中具有“准诉讼主体”的地位，故应限定被害人的范围为犯罪行为直接侵害的人。在界定被害人的范围后，对以下两种情况应区别对待：

第一，向被害人先行支付了医疗费、丧葬费以及赔偿费的单位或个人，能否提起附带民事诉讼？笔者认为应分两种情况处理：（1）如果经得被告人的同意，则被告人与该单位或个人之间形成债权债务关系，此时该单位或个人可向被告人提起民事诉讼；（2）如未经得被告人的同意，则该单位或个人不能作为附带民事诉讼的原告人，可告知其另案起诉。据调查，71%的法院赞同此观点。原因在于该单位或个人不是刑诉法规定意义上的被害人，这些费用的支付，不是被告人的犯罪行为直接造成他们的物质损失。

第二，被害人没有死亡，近亲属支付了医疗费等其他费用的，或者近亲属因被害人重伤、残疾而失去抚养费的，近亲属能否以此为由提起附带民事诉讼？笔者认为不能。被害人近亲属所支付的费用，只能由被害人自己以原告人的身份起诉，要求被告人赔偿。被害人抚养近亲属的费用，应由被害人作为原告人向被告人提起诉讼。

2、被害人死亡后，何人可以提起附带民事诉讼？刑诉法的解释规定被害人死亡的，其近亲属有权提起附带民事诉讼。按刑诉法第82条规定，近亲属是指其配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。近亲属提起附带民事诉讼的法理依据系基于亲权受损。而在同样基于亲权建构的法定继承民事关系中，却将近亲属的范围界定为配偶、父母、子女、兄弟姊妹和祖父母（外祖父母）。如果依刑诉法之规定，假设被害人死亡而刑诉法所规定的近亲属也已死亡，只有祖父母或外祖父母健在的案件，而民法上被害人唯一的近亲属却不能提起附带民事诉讼，则被害人近亲属的权益如何得到保障？这样的规定是否合理？因此，我们认为现行刑附民不应将祖父母和外祖父母排除在可提起附带民事诉讼的近亲属范畴之外。按照法律一致性的原则，应将刑附民近亲属的范围与民事关系中的近亲属范围相衔接。同时，由于民事继承顺序反映了亲权的亲密程度，故提起附带民事诉讼之近亲属也可划分为第一顺序的近亲属和第二顺序的近亲属。当第一顺序近亲属在提起附带民事诉讼时，第二顺序近亲属则不能再同时提起附带民事诉讼。根据我们调查，对于这种情形：据调查，有66%的法院认为第二顺序近亲属不能提起；另有30%的法院认为不能提起，但第二顺序近亲属可就其所遭受的物质损失部分提起诉讼；仅有4%的法院认为第二顺序近亲属可以提起。

3、被害人死亡后，同一顺序有二个以上的近亲属，但只有部分近亲属提起诉讼的，如何处理。司法实践中的主要作法有以下几种：第一，不通知其他的近亲属，但一并审理，并将犯罪行为所造成的损失全部判决给提起诉讼的原告人；第二，不通知其他近亲属，直接认为其放弃了诉讼权利，在审理中不再涉及未起诉的相关内容；第三，告知其他近亲属，若表示放弃，则准许并记录在案。我们认为，从维护被害人的权益出发，不通知就直接下判的作法直接侵犯了其他近亲属的诉权，且将全部赔偿均判归提起诉讼的人，更侵犯了其他近亲属的实体权利，是不可取的；应赋予并强化司法机关告知被害人其他近亲属有权提起附带民事诉讼的告知义务，充分尊重当事人意思自治，切实维护当事人的权益。因此，笔者倾向于上述第三种做法。据调查，97%的法院也赞同第三种作法。

4、被害人死亡，部分近亲属提起的附带民事诉讼，但其诉讼请求中包括了未提起诉讼的近亲属的利益，如何处理？有人认为直接驳回未提起诉讼的近亲属的利益部分。但这种做法可能过于武断。考虑到刑事附带民事诉讼的特殊性，从充分保护被害方利益出发，有人认为可一并审理，并在判决中明确原告人与相关近亲属的利益份额。但这样做又显然违背了民事诉讼“不告不理”的原则。笔者认为正确的做法是：告知原告人应有相关近亲属的委托授权，其诉讼请求中才能包括未提起诉讼的近亲属的利益，若仍不向法院提交，则在判决中不予支持。据调查，82.7%的法院赞同此方法。

（二）与附带民事诉讼被告人主体资格有关的问题

1、共同致害人的赔偿责任问题。审判实践中，随着共同人身伤害案件的不断增加，共同致害人因在逃等原因不在案的情况愈来愈多，对不在案的共同致害人赔偿责任问题如何处理，各地不尽一致，主要有以下几种作法，但均各有弊端。

第一种作法为附带民事赔偿按份承担，确立在案被告人应承担的份额，给不在案的被告人留下应承担的份额。其弊端在于：首先，由于不在案被告人未进行辩解，使审判人员容易先入为主地相信在案被告人的供述，导致划分责任不准确。第二，增加被害人的诉累。对于多人致害的案件，每有被告人归案，因同一事实被害人可能多次提起附带民事诉讼，增加被害人的诉累；第三，被害人的利益难以得到有效保护。因为相继产生的多份判决中，难以体现各被告人之间所应承担的连带责任，如果各被告人的履行能力不等时，对于无履行能力的被告人的判决可能成为空判，不利于保护被害人权益，也有违共同民事侵权行为人应共同承担连带赔偿责任的民事责任原则。

第二种作法为附带民事赔偿部分由在案被告人全部承担。其弊端在于：首先，虽然被害人的合法权益表面上看得到了保护，其损失得到了全额判赔，但如在案被告人无履行能力，则判决成为一纸空文。其次，在案的被告人的权益未得到有效保护，共同致害人对其致害后果均应承担赔偿责任，判决在案的被告人承担赔偿责任，其余被告人未承担赔偿责任，显失公平；最后，这种处理无形中免除了共同致害人的连带责任，于法不符。

第三种作法为适用公告程序，判决各被告人共同承担连带清偿责任。其弊端在于：首先，按照《民事诉讼法》的规定，缺席判决必须有明确的被告人，并经合法传唤拒不到庭。而在对刑事案件的审理实践中，在许多情况下，被告人虽然供述了其他同案犯，但很多是小名或外号，有的虽知名字，但真伪不明，身份地址不清。其次，将所有致害人均列为附带民事被告人，与最高法院于1999年在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中确定的“在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”的要求相矛盾。

迄今为止，对这一问题尚未有较为合理和妥当的处理方法，各地作法不一，结果各异。综合而论，笔者认为，在既要体现“罪刑相适应”的刑罚原则，又要体现民法上的公平原则的前提下，当前可采取的做法是：由在案的被告人先行赔偿全部损失，但判决确认若今后的司法裁判确认有共同侵权人时，则承担了全部赔偿责任的被告人与共同侵权人承担连带赔偿责任，可以向其他共同侵权人行使追偿权；前判决中未获足额赔偿的原告人也可以向后来出现的其他共同侵权人诉请承担连带赔偿责任。另一方面，从长远来看，我们认为更应该致力于研究刑事缺席判决制度的实施。法律制度是为调整社会生活秩序服务的，当社会生活秩序已发出强烈的需求时，例如上述问题以及近年来的贪官外逃等现象，法律制度就应该及时进行改革和调整，而不是固守陈规。

2、其他依法应当承担民事赔偿责任的单位或个人在诉讼中地位如何？常见的这类案件有两类，一是雇工在雇佣活动中过失致人伤害的，雇主的诉讼地位？二是取保候审被告人过失造成他人伤害的，保证人的诉讼地位？根据《民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”；第一百二十一条规定“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”刑诉法的解释第七十三条第二款规定“如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的被告人，保证人还应当承担连带赔偿责任”、第八十六条第（五）项“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人”之规定，笔者认为，在所雇用人员或被保证人过失造成他人损害的附带民事诉讼中，雇主、保证人应作为被告人。据调查，70.1%的法院同意此观点。

五、附带民事诉讼的赔偿范围

（一）精神损害可否纳入附带民事诉讼？精神损害是一种人身非财产性损失，指因对公民人身权的侵犯而在精神上产生的损害后果。这种后果包括尊严和威信的下降、名誉的损害或基于一定心理作用致使的精神痛苦和不安。目前，精神损害赔偿属于民事侵权之诉的赔偿范围已有明确的法律规定，但最高法院的司法解释却明确将它排除在刑事附带民事诉讼的受理范围之外。我们认为这从法理上难以理解。按照国家法律统一性原则，精神损害赔偿应纳入附带民事诉讼的赔偿范围，理由是：其一，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第100条规定：附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑诉法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法的有关规定。在刑事附带民事案件中，确定当事人的民事权利、义务时当然应遵从民事法律、法规的规定。特别是当民法规定与刑法规定相冲突时，按照特别法优先的原则，确定民事权利、义务就应当以适用民事法律为优先，只有在确定刑事权利、义务时才是刑事法律优先。因此，现行司法解释排除民事法律优先性的做法是值得探讨的。其二，在民事案件中，精神损害赔偿的方式多种多样，金钱赔偿只是其中之一，还可以通过赔礼道歉、消除影响等方式对受害人的名誉、人格进行保护。因此，不能简单地将精神损害赔偿与金钱赔偿划等号，从而全面否定精神损害赔偿。其三，将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼中，是我国法治与国际惯例接轨的需要。国外的刑事附带民事诉讼立法中，一般都具体规定了对精神损害赔偿请求的保护，如《法国刑事诉讼法典》第2、3条之规定。其四，在现实生活中，在一定条件下，精神利益和物质利益往往是能够相互转化的，且恢复精神损害本身也需要一定的必要物质条件。因此，将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼中，不仅是实现法律公正的需要，也是体现法治人文关怀，实现当事人人权保障的必要措施，有利于保障被害人的合法权益。

据笔者调查，有观点认为对被告人的刑罚已是对被害人最好的精神抚慰，因此附带民事诉讼中不能再支持精神赔偿。对此笔者不敢赞同。因为：对犯罪人定罪科刑，是行使国家公权力的结果，公权力行使的主要目的并非帮助被害人进行同态复仇，而是以维护社会正常秩序为目的。被害人主张损害赔偿，则是以补偿私人损失为目的，是维护私权的需要。因此，刑事和附带的民事诉讼虽然在审理上合为一体，但却是两个不同性质、不同层面的诉讼。不能简单地以公权代替或者剥夺私权。简单地认为定罪科刑就是对被害人最大的精神抚慰、最实际的精神赔偿，有主观臆断之嫌。

综上，我们认为，虽然受实然法的约束，司法实践中不能受理被害人在附带民事诉讼中提出的精神赔偿诉求。但从应然法的角度来看，应该建议修改刑法、刑事诉讼法，尽快加强对被害人这一正当合法权益的保护。

（二）被害人死亡的，是否判处死亡赔偿金？讨论这一问题，首先应确定死亡赔偿金的性质。对此，无论是理论界还是实务界都有一个曲折的认识过程。2001年，最高法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中规定死亡赔偿金属于精神损害抚慰金。2002年最高法院在《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》中明确规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”据此，法院一般将死亡赔偿金作为精神损害抚慰金而不予受理。但随着时间的推移，理论界对死亡赔偿金的本质属性有了新的认识。2003年，最高法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，死亡赔偿金系被害人的物质损失，不属于精神损害抚慰性质。据此，法院在附带民事诉讼中就应当将死亡赔偿金作为赔偿范围。但由于前后两个司法解释的冲突，仍然导致了司法实践中适用法律的混乱。有部分地方法院以民事司法解释不能指导刑事附带民事诉讼为由，固守死亡赔偿金属于精神抚慰范畴的观念，拒绝在实践中主张。我们赞同死亡赔偿金系物质损失的观点。理由是：

第一，民事司法解释与刑事司法解释在附带民事诉讼案件的审理中应当同时被适用，而按照后法优于前法的原则，人身损害赔偿司法解释应当优于前面的司法解释。

第二，侵害他人生命致人死亡，不仅生命利益本身受到侵害，而且造成被害人余命年岁内的收入“逸失”，给与被害人共同生活的家庭成员造成财产损失。因为近亲属被认为与直接被害人是“经济性共同一体”或“钱包共同”关系，因婚姻或者继承能够合法取得被害人正常生存情况下个人消费部分以外的全部收益。如不发生侵权事故，可预期被害人在以当地人口平均寿命为基准计算的余命年岁内，将会继续获得正常的劳动收入，除去其中个人消费部分，其余应为其家庭成员或其他合法继承人继承。因此，侵权事故导致受害人提前死亡，而使这部分应得的财产逸失，对此“逸失利益”赔偿义务人应当予以赔偿。

第三，物质损失是指被害人因被犯罪行为侵害，而已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。按前述“应得财产逸失”的观点，死亡赔偿金即属必然遭受的损失，故被害人死亡的，应当主张死亡赔偿金。

据了解，国内山东等地法院已经在附带民事诉讼的司法实践中受理死亡赔偿金请求。据笔者调查，有65%的法院也主张在附带民事诉讼中支持死亡赔偿金。

六、附带民事诉讼的赔偿数额

当前，在附带民事诉讼中赔偿数额的确定，主要依据的是刑法第36条“应根据情况判处赔偿经济损失”的规定。由于对“应根据情况”的内容理解不同，出现两种赔偿数额确定方式。一是全额赔偿方式，即根据的是损失的实际情况，而不考虑附带民事诉讼被告人的赔偿能力，造成多少损失就判赔偿多少。二是酌情赔偿方式，即不仅根据损失多少的情况，还要考虑被告人的实际赔偿能力，在赔偿范围内，能赔多少就判多少。后者的理由是鉴于刑事被告人身份的特殊性，存在因被追究刑事责任而无法履行赔偿责任的问题，因此确定其赔偿数额时，应该考虑其赔偿能力，使判决不成为一纸空文。

我们认为，首先，从应然的角度出发，被告人应当承担什么样的赔偿数额，与被告人能否承担该赔偿数额是两个不同性质的概念。被告人因犯罪行为造成被害人物质损失的，应当依法承担全部的赔偿责任，至于被告人有无能力履行赔偿，是执行判决时的问题，不应在判决中直接做出判断。其次，在审判实践中，对被告人的赔偿能力大小如何评价，以及由谁举证也是一个难以解决的问题，在这些前提条件没有解决前，以赔偿能力不足为由随意减免赔偿数额，原告人的权利得不到保障，也可能加重同案其他共同致害人的赔偿责任。第三，履行能力是一个动态的过程，判决生效后还可能出现履行能力的变化，如出现继承、接受赠与、意外中奖等，都可能使履行能力从无到有、从弱到强，因此，法院不能仅以判决时的履行能力作为判赔的参考依据。综上所述，我们认为，只有严格依法判决，才能体现法律的公正和权威。相反，如果以判决可能无法履行为由减少被告人依法应承担的责任，可能有损法律的公正与权威。因此，我们主张法院只能按照损失的实际情况下判，不宜主动单方面去评估被告人的履行能力，否则有违司法被动审查的原则。据调查，有80%的法院也主张适用全额赔偿原则。

我国刑事附带民事诉讼制度已历时二十余载，但与形势发展相比较已相对滞后，应当结合当前的社会现状和司法实践，作相对明确化的规定，以完善刑事附带民事诉讼制度。

鄢智敏 查小云