【案情】

2010年5月30日，张某和李某、付某骑着自己的黑色踏板摩托车出行。因张某的摩托车没有办理行车证，个人也没有驾驶证，被公安局交警大队执勤交警查获，其车辆被暂时扣押。交警让李某和付某去交罚款后，将摩托车停放在警亭旁边后继续执勤。期间，张某回家拿到备用的另一套钥匙，然后趁警亭内交警不注意，私自开走了被扣的摩托车。经鉴定，该摩托车价值2450元。

【分歧】

就张某的行为是否构成盗窃罪，存在以下两种意见：

第一种意见认为，张某的行为不构成盗窃罪，应作为一般违法行为给予行政处罚。

　　第二种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。虽然本人的财物不能成为盗窃罪的对象，但是窃取本人已被依法扣押的财物或由他人实际合法占有的财产，以致使国家机关或他人因负赔偿责任而遭受财产损失的，应以盗窃罪论处。

【评析】

原文笔者同意第二种意见，其理由是：“1、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。该罪侵犯的客体是公私财物的所有权，侵犯的对象是国家、集体或个人的财物，即他人财物。该罪在主观方面表现为直接故意，且具有非法占有的目的。 2、我国《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产，以公共财产论”。也就是说，虽然国家、集体所管理、使用或运输中的财物，其真正的所有权可能仍属于原物主，但从法律角度上看，这一过程中已暂时将该财物拟制转移给了国家或者集体，国家或者集体成为了该财物的合法占有者。张某的摩托车在被交警队依法扣押期间，由交警队负责保管、管理，交警队成为实际合法占有人。 3、本案中，张某的车辆被交警扣押后，车辆占有权转移到交警队，交警队成为摩托车的实际合法占有人，由交警队负责保管、管理，如在保管期间车辆丢失毁损，交警队应负赔偿责任。此时虽然车辆所有权没有转移，但该车已属于“公共财产”，由交警队合法占有，这种占有权受刑法保护，故该被扣押的车辆也应属于“他人财物”的范畴。因此，财产所有人张某采取秘密手段私自开走被依法扣押的车辆，主观上具有“非法占为己有”的目的，对于交警队而言，即意味着由其代管的财产产生了被偷盗的事实，无疑应由交警部门在摩托车价款内承担赔偿责，这就造成了国家财产的损失，即产生了损害后果。因此，张某的行为实际上是侵犯了公私财产所有权，并产生了损害后果，符合盗窃罪的本质特征。”

本文笔者不赞同原文笔者的观点，对其理由部分也不能苟同。本文笔者同意第一种意见，即不构成盗窃罪，应作为一般违法行为给予行政处罚。理由如下：

1、盗窃罪的主观构成要素要以非法占有为目的。对于盗窃罪等只能惩罚直接故意的犯罪而言，具备某种目的是具备该罪直接故意的必要内容。在只惩罚该直接故意犯罪的场合，因为该目的是该罪直接故意的必要内容，会因为缺乏该特定目的而不具备该罪的故意从而不构成犯罪。行为人取回自己所有的财物不同于一般的盗窃案件，不能当然地认为行为人其故意的内容包含“非法占有的目的”。如若行为人没有非法占有的目的，仅有转移财物的故意，不能认为构成盗窃罪。

2、国家机关扣押财物，只是国家机关在执行程序中的一种强制措施，不同于没收或收缴。在最终处理之前，国家机关对被扣押的车辆只有保管的责任，不享有其它权利，财物的所有权仍属于财物的主人。虽然我国刑法规定在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。但这一规定并未改变被国家机关、公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用的财产的所有权属。也就是说，尽管私人财产在被国家机关、国有公司、企业、集体企业、人民团体管理、运输、使用时以公共财产对待，但所有权仍属于原所有权人。因此，在本案中，交警队作为合法占有者，不能当然的对抗车辆的所有人。

3、一般情况下，盗窃罪属于数额犯，即将被害人的财产损失数额作为盗窃罪的定罪与量刑标准。若行为人的行为只是侵犯了财产秩序，而缺乏构成要素“财产上的损害”，仅仅因为手段的违法性而作为盗窃罪处理，会造成刑法打击面太过扩大的负面效果。日本学者西田典之认为“财产罪的违法核心在于侵犯他人的财产法益这种结果没有价值，过于重视手段的违法性是不妥当的”。在本案中，行为人秘密取回被扣押的财物后没有向国家机关主张财产权利。在这种情况下，国家机关并没有财产上的损害后果。这种行为只是妨害国家机关正常活动或者司法秩序、行政秩序的行为，与盗窃罪的客观要件完全不符，不能认定为盗窃行为。因此，本案中的行为人应按照治安管理处罚法第六十条第一项“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款：（一）隐藏、转移、变卖或者损毁行政执法机关依法扣押、查封、冻结的财物的；”的规定处理。

4、本人的财物在一定情况下其实可以成为盗窃罪的对象。即行为人偷取了被扣押机关合法扣押的自己的财物后，隐瞒了事实，向扣押机关进行索赔。在这种情况下会使国家机关机关有实质性的财产损害，行为人主观上非法占有的目的非常明显，可以构成盗窃罪。而在本案中，被告人并没有进行索赔的行为，因此不构成盗窃罪。

综上，本文笔者认为，该案被告人不构成盗窃罪，应作为一般违法行为给予行政处罚。

作者：遂川县人民法院 徐娟