因某道路段扩建需要，2009年4月1日，某广告公司将其所有的横跨道路的铁质“烟草专卖法宣传画”广告牌移至道路边某卷烟厂大门口停放，欲过数日另行择地发布。4月6日，肖某（办理了公安机关废品收购的特种行业许可证，但未办理工商注册登记）发现该广告牌后，便到某卷烟厂询问该厂总务科科长李某，意欲收购，但被告知广告牌不是该厂的；随后，肖某又来到当地县工商局城关分局，找到刚到任的分局长罗某（肖某与其相识），经向县工商局广告管理部门询问后，得知广告牌也不是工商局的，而是某广告公司的。于是肖某对罗某说：“我去把这块广告牌弄走，以后哪个来找，帮我作个证”。罗某答复他：“广告牌不是我们（工商局）的，我不管。”肖某当即来到某修理厂对老板说要请个氧焊工，并说是工商局局长要他去弄的。当日下午一时许，肖某雇氧焊工将该广告牌切割成数块后，再雇请一货车将其运至另一厂区内保管。第二天，肖某再次来到县工商局城关分局找到分局长罗某，告知已把广告牌割烂并运走，罗某再次申明：“广告牌不是我们工商部门的，不关我们的事。”同一天，肖某将广告牌上的铁皮以180元价格出卖；并积极推销广告架未果。4月11日，广告主向公安机关报案。4月15日肖某被刑事拘留，在被问及为什么不去找广告公司商谈收购事宜时交待：“因为我当时认为如果去找广告牌的财物所有人，就割不了这块广告牌。”该案告破。经价格事务所鉴定，该广告牌价值1.57万元。

    [分歧]

　　对于肖某行为的定性，有以下几种不同意见：

    第一种意见认为，肖某的行为构成故意毁坏财物罪。理由是：广告牌尽管已被搬迁于公路旁，但其作为广告发布的媒质，有其固定的结构、功用，且广告公司计划将其移位安放。而肖某雇人将其氧割分解并转卖了其中的铁皮部分，已破坏了广告牌的使用价值和价值，符合故意毁坏财物罪的特征。

　　第二种意见认为，肖某的行为是一种民事侵权行为，但不构成犯罪，应由民法调整。理由是：肖某的行为不具有非法占有的目的（其目的是收购），且氧割、运走广告牌都是在有第三人知晓的情况下进行的，并在事前事后都告知了罗某，不符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。 

　　第三种意见认为， 肖某的行为构成盗窃罪。理由是：肖某的行为是以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗取广告牌的价值巨大（1.57万元），符合盗窃罪的构成要件。

   [管析]

　　根据刑法第二百七十五条的规定，故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或情节严重的行为。该罪在主观上要求必须是故意；客观上必须是故意毁坏公私财物的行为，使财物失去全部或部分的使用价值、价值。从本案来说，肖某雇人氧割分解广告牌的行为，已使广告牌的使用价值、价值受到损失，但肖某的行为目的是非法占有，并不是出于报复、泄愤、嫉妒的目的，对广告牌进行氧割分解，只是便于窃取；并且，故意毁坏财物罪与其他侵犯财产罪区分的界限就在于，其他侵犯财产罪是通过非法手段将公私财物所有权非法转移，而故意毁坏财物罪则通过毁坏公私财物本身，侵犯分私财物的所有权，区别的基本特征在于侵害所有权的方式；同时，从本案来看，肖某的行为也不具有毁坏的故意。因此，也就不构成故意毁坏财物罪。

　　肖某的行为到底是一般违法的非法占有民事侵权，还是构成盗窃罪呢？其分歧的焦点就在两个方面：一是肖某是否具有非法占有的故意？即其主观上是否具有非法占有的目的；二是肖某的行为是否是一种秘密窃取的行为。首先，肖某具有非法占有的故意。非法占有，是指非所有权人没有法律上的根据而占有他人的财产。本案中，肖某既非广告牌的所有权人，亦无原始取得和继受取得的任何情形，而且其私自雇人氧割分解广告牌，雇车移运至另一个区内停放，并积极实施销赃，已达到对该广告牌的实际管领和控制，也即随着物体（广告牌）方位的移转，实际造成财物所有权的移转。是否以非法占有为目的，是正确区分盗窃罪与非罪的一个重要构成要件。

　　从本案来看，肖某在获知广告牌主系某广告公司后，如果有意收购而不是以非法占有为目的话，那么，第一，他应该而且能够联系上广告主并商洽收购事宜，但肖某没有，而是积极实施了氧焊分解、移运、出卖等一系列行为；第二，从其作案到案发的九天时间里，肖某没与广告主任何联系，有的只是联系买主，伺机全部销赃。所以，在本案中，肖某非法占有的目的行为故意是一个逐步形成转化的过程，即是由收购的主观故意，逐渐发展成非法占有故意，即在确认广告主系某广告公司后形成的：一是明知自己氧焊分解、移运、出卖行为是违法的；二是积极主动地实施，他的这种意志选择和意志努力，使主观意志外化为了客观事实。因此，肖某的行为是以非法占有为目的的。其次，肖某的行为是秘密窃取。秘密窃取是盗窃罪的重要特征。“民事侵权说”认为不构成秘密窃取的理由有两点：一是肖某实施氧焊分解、移广告牌有李某、罗某知道（意图收购）；二是实施氧焊分解、移运是在白天，且在人来人往的道路旁、某卷烟厂大门口，无秘密可言。从秘密的内涵来说，秘密就是在相对的时间段，相对于特定的人的一个相对的概念。所谓秘密窃取，就是行为人采用不易被财物所有人、保管人或者其他人发现的方法，将公私财物非法占有的行为。据此，我们知道，秘密窃取的手段是相对财物所有人、保管人或者其他人（此处“其他人”应理解成与财物有某种利益、义务关联的人）不易发现、发觉的方法。而不易发现、发觉是一个相对的概念，既包括发现时间上的非即时性，也包括空间上的距离性。反观本案，李某、罗某对于广告牌来说，既非所有权人，也非保管人，他们既不能对该广告牌主张权利、实施处分，也无民事上的予以制止侵权、保管或通知广告牌所有人的义务；并且“秘密窃取的手段是指行为人认为在他人不知道的情况下，将他人的财物占为己有的行为，至于他人是否知道并不影响本罪（盗窃罪）的犯罪行为的成立。”按照这一理论，第三人知晓，并不影响秘密窃取的认定。比如，由于行为人的认识错误，闯入一有监控设施的超市偷窃，被保安在监视器中发现，又比如在公共汽车上当着众乘客面但背着受害人实施扒窃，都应认定为盗窃。至于肖某实施一系列盗窃行为在白天，且在道路旁就不构成秘密窃取的观点更是不正确的。因为：一、没有理论说秘密窃取必须在夜晚才能算；二、相对于广告牌所有人以外的人而言，他们并不了解真相，肖某的行为极易使人产生诸如受雇正在施工，或已办理买卖交易等认识错误，而使其行为具有“公开的”秘密性。因此，肖某的行为应认定为“秘密窃取”。

　　综上所述，笔者认为，肖某的行为应以盗窃罪定罪处罚。

罗俊谋