案情：2007年6月25日下午,巴马县巴马镇练乡六兰四队的小学生黄龙,放学回家路经该队建在荒坡上水柜时,爬上水柜游泳不幸溺水死亡。水柜常年积水，其顶端最低处离地面约1.2米，黄世尤事发前日与该队达成协议：年支付水费800元，可使用水柜中的水来浇灌其培育的松木苗。协议时并支付了第一年的水费800元。同时，队里群众仍然可使用水柜中的水洗菜、洗衣服等。事发后，黄龙父母把黄世尤诉到巴马法院，要求赔偿黄龙的死亡补偿费55420元、丧葬费9030元的60%共38670元，精神抚尉金30000元。一审法院判决被告黄世尤赔偿黄龙的死亡赔偿金、丧葬费的30%，精神抚尉金20000×30%即6000元。被告不服上诉至河池市中院，二审改判由上诉人黄世尤赔偿黄龙的死亡赔偿金、丧葬费的20%，对精神抚尉金的请求，认为从本案侵权的场合、方式、侵权人的过错程度看，被上诉人的此项请求缺乏依据，不予支持。
上述个案审结后，引发笔者对一、二审法院适用死亡赔偿金过程中出现差异原因的调查研究。其原因,主要在于对死亡赔偿金的性质认识差异导致不同的判决结果。在人身损害赔偿中，对于死亡赔偿金是物质损失赔偿还是精神损失赔偿一直争议不断，在2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》（以下简称《解释》）公布施行后，应该说这个争议已经解决，但该解释语焉不详，该争议还是在一定范围内仍存在，尤其是在一些基层法院和中级法院在对个案进行审判时，作法各异。

最高人民法院民事审判第一庭组织编著了一本《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（人民法院出版社，黄松有主编，2004年1月第一版），对相关问题作了具体阐述，为备忘转录于此，以方便学习。

关于死亡赔偿金的性质

　　 （一）性质之争的历史源流

　　 死亡赔偿金，从概念到性质，历来就存在争议。最早涉及这一问题的，可以上溯至20世纪60年代。1963年3月21日，黑龙江省高级人民法院就“交通肇事是否要给予被害人家属抚恤的问题”向最高人民法院请示，称“交通肇事致被害人死亡，是否要给予被害人家属抚恤问题，有不同意见：一种意见认为，被害人是有劳动能力的人并遗有家属需要扶养的可以给，被害人是没有劳动能力的老人或儿童不给；一种意见认为，只要不是被害人自己过失引起的死亡，不管被害人是否有劳动能力都应酌情给一点抚恤。我们同意后一意见。”最高人民法院于1963年4月28日以（63）法研字第42号《关于交通肇事抚恤问题的批复》同意了黑龙江省高级人民法院的意见，肯定了在人身损害赔偿案件中，加害人支付的抚恤费用包括抚养（扶养）费用但不限于抚养（扶养）费用。1965年5月26日最高人民法院办公厅、公安部办公厅（65）法研字第15号、（65）公（治）字第434号致中华全国总工会劳动保险部的《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》中指出：“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题,我们考虑，职工因交通事故死亡与因公、因私死亡不同，肇事单位给家属经济上的补偿，是表示对死者负责，也是精神上的安慰。因此，除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费外，原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”该复函进一步明确了死亡赔偿费兼有经济补偿和精神抚慰双重性质。

　　 立法中正式出现死亡补偿的概念，是1992年1月1日国务院制度并公布施行的《道路交通事故处理办法》。该《办法》第三十七条第（八）项规定：“死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿10年。对不满16周岁的，年龄每小一岁减少一年；对70周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。”从前述历史源流看，《办法》关于死亡补偿费的规定是吸收了过去复函中的意见。因此，公安部参与起草的相关部门的意见认为，死亡补偿金应当兼有财产补偿和精神抚慰等综合性质。对此，学者在理论上也提出了意义接近的解释，认为“关于死亡补偿费的性质，应认为是对死亡的定额化赔偿。此款补偿费包括受伤治疗的精神痛苦的赔偿费、死亡的损失赔偿费（劳动收入的减少）、死者遗属的精神损害赔偿费等内容。”（刘士国《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年2月第一版）。

　　 1997年1月1日生效的《民法通则》，第一百一十九条中对死亡赔偿只作了比较简略的规定：“侵害公民身体……造成死亡的，并应当支付丧葬费，死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”其中，没有死亡赔偿金或补偿费的规定。立法首次出现“死亡赔偿金”是1994年1月1日起施行的《消费者权益保护法》，第四十二条规定：“经营者提供商品或服务，造成消费者或其它受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”2000年修正的《产品质量法》中作了与此完全相同的规定。对死亡赔偿金的性质，通说认为，其与《道路交通事故处理办法》中的死亡补偿费虽然名称不同，但应属同一性质；因为《消费者权益保护法》与《道路交通事故处理办法》对死亡赔偿的结构设计一致，均包括“丧葬费”、“被扶养人生活费”，以及“死亡赔偿金”或“死亡补偿费”。但在解释上，立法机关倾向于认为“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”均具有精神损害赔偿性质。最高人民法院于2001年3月颂施行的《精神损害赔偿司法解释》接受了这一观点，第九条规定，精神损害抚慰金包括致人死亡时的死亡赔偿金。

　　 （二）最高人民法院关于死亡赔偿金为精神损害抚慰金的法理依据和法律解释依据

　　 民法理论认为，受害人因侵权行为死亡后，其作为民事主体的资格已经消失，因此，受害人不能以民事主体资格主张民事权利，请求损害赔偿。在此情况下，享有损害赔偿请求权的，是间接受害人，即死者近亲属。侵权损害赔偿以填补损害为其基本价值理念，要求以实际的损害后果为损害赔偿的请求要件。从损害后果的角度分析，死者近亲属受到的损害有两方面：一是财产损害，另一是非财产损害即精神损害。对于财产损害的赔偿，有两种不同理论指导下的立法例：一种为“扶养丧失说”，一种为“继承丧失说”。

　　 “扶养丧失说”认为，因侵害他人生命导致受害人死亡，受害人生前扶养的未成年人或没有劳动能力、又没有其它生活来源的成年近亲属，因此丧失了生活来源，受有财产损失，侵权责任人就应当予以赔偿。如果受害人没有受其扶养的被扶养人，则赔偿义务就无需赔偿。此时，只需赔偿丧葬费，显然，其赔偿数额微不足道。但在财产损失之外，近亲属因此受到反射性精神利益损害，赔偿义务人对此应予以赔偿。通过精神损害赔偿可以很好地平衡双方的利益。

　　 “继承丧失说”则认为，侵害他人生命致死亡，不仅生命利益本身受侵害，而且造成受害人余命年岁内收入“逸失”，给与受害人共同生活的家庭共同体造成财产损失。因为近亲属被认为与直接受害人是“经济性同一体”或“钱包共同”关系，因婚姻或继承能够合法取得直接受害人正常生存情况下个人消费部分以外的全部收入。如果不发生侵权事故，可以预期直接受害人在以当地人口平均寿命为基准计算的余命年岁内，将会继续获得正常的劳动收入，除去其中个人消费部分（约占其全部收入的25%~40%）其余应为其家庭成员或者其它合法继承人继承。因此，侵权事故事实上导致了受害人提前死亡，而使这部分应得财产遗失，对此“遗失利益”赔偿义务人应当予以赔偿。

　　 《解释》认为，我国《民法通则》在立法例上采扶养丧失说，因为其对死亡赔偿的内容规定为丧葬费和被扶养人生活费。而最高人民法院《涉外人身损害赔偿规定》则系采取继承丧失说，其第四条“死亡赔偿范围和计算公式”第（一）项规定的赔偿内容为“收入损失”，并明确其计算公式为：“收入损失=（年收入—个人生活费）×死亡时起至退休的年数+退休收入×10”。

　　 两种学说在立法上的区别，表现为继承丧失说与扶养丧失说互相排斥，采取继承丧失说均不再规定被扶养人生活费，该项包括在死者收入损失中，再规定就是重复。以此为标准进行分析，则《道路交通事故处理办法》第三十七条系采“扶养丧失说”，与民法通则一致。因为其中第九项规定了被扶养人生活费，实际上就排除了对死者收入损失的赔偿。从而，第八项关于死亡补偿费的赔偿就不能理解为对死者收入的赔偿或财产损失，即实际上是精神损害赔偿。这一立法例，与作为上位法的民法通则一致，同理，对《消费者权益保护法》和《产品质量法》关于死亡赔偿金的规定，按照上述原理分析其立法例，也应作相同理解。

　　 基于以上理由，最高人民法院在精神损害赔偿解释中认为，死亡赔偿金在性质上为精神损害抚慰金，是精神损害抚慰金的一种形式。

　　 （三）以“扶养丧失说”解释我国死亡赔偿制度的理论不足与实务困境

　　 1、理论不足

　　 将《民法通则》的死亡规定解释为采取“扶养丧失说”，同时将《消费者权益保护法》中的死亡赔偿金解释为精神损害抚慰金，虽有一定的根据，但也存在逻辑上的不周延。

　　 （1）民法通则对赔偿项目是不完全列举，在被扶养人生活费外是否包括其它赔偿项目，须通过后来的单行法律法规予以补充。《消费者权益保护法》规定的死亡赔偿金应当认为是对《民法通则》死亡赔偿规定的补充和完善。由于《消费者权益保护法》没有明确死亡赔偿金的内涵，因此，其性质只能通过其它法律、法规中相同性质的规定予以分析、判断。

　　 （2）《消费者权益保护法》在死亡赔偿的立法例上与《道路交通事故处理办法》一致，因此，死亡赔偿金与死亡补偿费应当具有相同性质。死亡补偿费被解释为精神抚慰金，纯系理论推演。从赔偿标准分析，《道路交通事故处理办法》采取与平均生活费相联系的计算方法计算死亡补偿费，客观上具有赔偿死者部分收入损失的效果。

　　 （3）由于死亡补偿费的计算标准是平均生活费，被扶养人生活费的计算标准是事发地居民生活困难补助标准（《道路交通事故处理办法》）或居民基本生活费标准（《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》），所以，死亡补偿费与被扶养人生活费两项相加，通常并不超过就业人员的平均收入。例如以北京2001年统计指标为例计算：

　　 城镇就业人口平均收入=城镇居民人均可支配收入11577.8元×平均负担系数1.86=21534.708元/年。

　　 2001年北京人均消费性支出即城镇居民平均生活费为8922.7元，基本生活费的标准实质就是最低生活保障标准，2001年北京的此项标准是3420元/年（285元/月），两项相加为12342.7元/年。

　　 显然死亡补偿费与被扶养人生活费之和远低于年平均收入标准，因此，简单套用前述继承丧失说和扶养丧失说在立法上的区别标准，以赔偿项目中是否有“被扶养人生活费”作为区分两种立法例的标志，其理由并不充分，逻辑是也不周延。《道路交通事故处理办法》中被扶养人生活费与死亡补偿费两项相加，并未超出收入损失的范围，无论认定其系采取的是“继承丧失说”还是“扶养丧失说”，理论上均无问题。法律解释所应持有的立场，不在于采取哪种学说，而在于法律适用中是否能够实现法律效果和社会效果的统一，是否符合公平保护当事人合法权益的立法目的。

　　 2、法例冲突

　　 1994年5月12日，通过了《国家赔偿法》，该法首次明确了死亡赔偿金的内涵，第二十七条第三项规定：“侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工平均工资二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无能力劳动能力的人，还应当支付生活费。”根据该规定，死亡赔偿金性质上是对受害人收入损失的赔偿。将《民法通则》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》的死亡赔偿制度理解为“扶养丧失说”，进而认为死亡赔偿金是精神损害抚慰金，显然与《国家赔偿法》的规定相冲突。《国家赔偿法》中也包括被扶养人生活费，但其死亡赔偿金赔偿标准规定为上年度平均工资即收入损失标准。这进一步证明，仅根据被扶养人生活费这一赔偿项目的有无作为法例归属的标准是不准确的。

　　 3、实务困境

　　 对“扶养丧失说”最严峻的挑战来自刑事附带民事诉讼的有关法律规定。最高人民法院在法释（2000）47号《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定：“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”法释（2002）17号进一步规定：“在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。”这就意味着，如果以我国现行死亡赔偿制度解释为是采取的“扶养丧失说”，将死亡赔偿金或死亡补偿费解释为精神抚慰金，则赔偿权利人不能请求死亡赔偿金的赔偿。由于被扶养人生活费以赔偿权利人未成年或没有劳动能力又没有生活来源为限，很多情形下赔偿权利人几乎不能得到任何赔偿。显然，这是极不合理、极不公平的，往往导致严重的利益失衡。

　　 解决问题的办法，不外乎有两种途径：立法调整与司法调整。根本的办法是在法律的制度设计上进行调整，使附带民事诉讼的制度设计合理化。对此，两大法系国家的立法经验足以借鉴：

　　 （1）英美法系国家，刑事诉讼与民事诉讼完全分离，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，因犯罪行为导致的人身损害赔偿通过民事诉讼程序解决，完全尊重民事诉讼程序的独立性。刑事被告人是否因犯罪行为受到刑事追究不影响其民事责任包括精神损害赔偿责任的承担。

　　 （2）大陆法系中以法国为代表的意大利、奥地利、瑞典等国。有所谓“公诉附带私诉”，原告可以选择提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼。刑事立法在鼓励受害人提起附带民事诉讼的同时，兼顾附带民事诉讼的独立性，即附带民事诉讼在本质上是民事诉讼，其诉讼请求的范围也不限于公诉被告的范围。法国劳动妇女节法律明确规定，请求赔偿的损失包括物质的、身体的和精神上的，均应受理。

　　 （3）德国与前述法国等国不同，没有真正程序意义上的附带民事诉讼，但在刑事诉讼中可以提出附带民事请求，该请求在程序上依附于刑事诉讼，受刑事诉讼的许多限制和牵制，如受害人或他的继承人只能对犯罪行为产生的财产权方面的损失享有请求权。鉴于附带民事请求不具有独立的程序意义，所以，《德国刑事诉讼法典》规定，如果附带申请不符合在刑事诉讼中处理，特别是如果审查这一请求会拖延程序，或不能许可这一申请时，也可以对申请不作裁判。此时，受害人可以在民事法庭另行提起民事诉讼，该民事法院的判决不受刑事案件判决的约束。

对两大法系的比较表明，因犯罪行为引起的民事损害赔偿诉讼，各国均可通过单独提起民事诉讼按民法原则赔偿，其中包括精神损害赔偿。无论何种模式，民事赔偿权利人的精神损害赔偿请求都能通过适当的途径予以主张。

　　 立法调整由于受各种约束，尚难预期；司法调整就成为必要的、也是必然的选择。因为司法的终极目的和价值目标就是司法公正，采取何种学说本身并不是目的。《解释》从《民法通则》保护公民合法权益的立法目的出发，参照《国家赔偿法》的规定，对死亡赔偿进行司法调整。调整的基本内容是：放弃过去司法解释对死亡赔偿采取“扶养丧失说”进行解释的立场，而是以“继承丧失说”解释我国有关法律规定中的死亡赔偿制度，按照这一新立场，死亡赔偿金的内容是对收入损失的赔偿，其性质是财产损失赔偿，而不是精神损害赔偿。

基于上述理由，《解释》在立法时采取“继承丧失说”，《解释》第二十九条对死亡赔偿金的计算标准和期限作出了明确的规定，其性质属于财产损失赔偿，而非“精神损害抚慰金”。《解释》自2004年5月1日起已施行，根据《解释》第三十六条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，不得适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定。

综上所述，再看黄龙溺水死亡赔偿案，一、二审法院认定的法律事实是一致的，但判决的结果却大相径庭，尽管对死亡赔偿金、丧葬费的判决是属于法官自由裁量权的范围，一、二审法院对上述两项请求判决承担比例的不同并无不当。但对于精神抚慰金30000元请求，一审法院根据当地经济情况支持6000元，二审法院不予支持，理由是认为从本案侵权的场合、方式、侵权人的过错程度看，被上诉人的此项请求缺乏依据，得出不予支持的判决结果，给一审法院在以后对此类案件的审判带来极大的困惑。

《解释》第十八条第一款规定：受害人近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。此法第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第（二）项规定：侵害的手段、场合、行为方式等具体情节是精神损害赔偿数额据以确定的因素。据此，黄龙案中，黄龙由于进入水柜游泳造成溺水死亡的后果，其父母即本案两原告受到的精神损害已达到严重后果是显而易见的，一、二审法院均认为黄世尤应承担相应赔偿责任的同时，二审法院对精神抚慰金不予支持的理由难以令人信服，侵权的场合、方式、侵权人的过错程度等因素，是确定精神抚慰金数额多少的法定依据，不是据以确定支持与否的法定依据。

为了今后审理此类案件中实现法律适用的统一，减少当事人的诉累，提高案件审判的质量，节省更多的司法资源，建议中院、高院对这一类型案件作出明确的裁判标准及依据。

作者：黄英能、覃江萍