实践理性的一个被轻视了的装置是把命题付诸时间的检验，如果验证合格就接受它。尽管时间的检验在审美评价上特别重要，但是在事实命题（包括科学命题）甚至法律命题的评价方面它也会赫然出现。　——理查德·波斯纳

　　作为“后现代”程序的立法竞争在把法律从国家主权这一现代式的正统性基础中解放出来。法律的约束力越来越不依赖于拥有立法权限的机关的形式性权威，取而代之的则是保障所采用的控制措施合乎目的的复杂的程序。当然，即使在类似联邦制的法律体制下，对法律的信赖终究取决于服从法律的人们的民主共识。唯其如此，因缺乏民意代表和民主监督而经常遭到批评的EC那样的政治体制中的立法竞争的程序就变得非常意味深长了。　——弗利德里希·柯普勒

　　当代中国通过立法方式来推动社会变革的实践，主要有两种不同的思路或者说基本类型。一种是基于计划理性的整体主义社会系统工程论的思路，具体表现为1979年开始提倡的关于法治系统工程的主张，1980年代初期以来实行的立法计划制度，等等 .另一种是根据实践理性从事法律试行的制度性安排，虽然法律试行的出发点与大规模的社会工程实验的设想密切相关，但是，在容许试错过程和证否性议论的意义上，在通过“边干边学”的经验学习来形成和改善规范的日常性活动中，法律试行其实在不断趋近珀普尔（Karl R. Popper）的所谓“渐进式社会技术学（piecemeal social technology）”，其结果势必有别于系统工程论中关于一揽子设计的立法规划的主旨。

　　在对第一种类型进行评判时，似乎有必要述及德国学者卢曼（Niklas Luhmann）的思想演变。他曾经这样说过：

　　“回顾现代法制史可以知道，除了像撤除妨碍交流的身份性、地域性的壁垒这样的若干符合社会共识的改革措施以及宪政领域之外，产业化时代的法的基本轨道都不是按照成体系的立法计划来铺设的”。

　　他认为在复杂的现代社会，法不得不是一种“学习的法”，即“在有意识地设定的暂行的、可变的各种关系中有意识地导入的，一种可以与这类关系同时变化的规范形式”，这种向社会学习的法在概念上“处于极其具体的、与目的相联系的、并且利害攸关的阶段，此外无法再进一步去计划那些被称为结构性变化的东西”。需要注意的是，这时的卢曼虽然认为在法律体系中描绘出社会因相互依存而日益复杂化的关系性结构的努力是无法预测其成果的，却依然抱有对计划体制乐观其成的理想。然而，到1984年之后，他对把社会计划与法律结合起来的作业完全断念，转向强调法律体系的内部自律以及通过对话性论证来实现偶然现象的非随机化的功能，并且对采取立法计划的方式进行法制的整体变革的做法提出了疑问。显而易见，与卢曼关于“学习的法”的概念更近似的是另一种类型——法律试行。

　　较早注意到我国法律试行的理论意义的是日本学者中山研一和浅井敦。前者在1965年讨论苏联法律实验现象曾经提到过中国法律试行的可比性。后者对1950年代的国务院试行条例进行考察后把有关的规范形态分作三种类型加以说明：（1）草案试点——根据立法机关的调查计划，在制定新的法律之际先将草案在部分区域进行实验性适用，以期获得完善法律条文和使之得以顺利施行的经验，它可以理解为一种特别法。（2）试行法——在全国范围内公布实施，其效力与其他法律法规并无明显的差异，只是基于试行的目的，特别注意其实施过程中的舆论反应和问题，更积极地收集补充或修改的意见。（3）原则性规定——中央政府仅仅公布规范性大纲，其实施细则由各地方根据实际情况加以规定。对于幅员辽阔的中央集权国家来说，在确保国家原则的统一性的前提下容许大量的地方性立法，这种局部的规范现象也具有“试行”的涵义。后来，无论是这两位学者还是其他人都没有就法律试行发表进一步的有体系的论述。国内偶尔有论文提到法律试行，也听到过一些有关的非议，但缺乏更深层次上的探讨。

　　法律试行的雏形在清末现代法典编纂过程中已经以“暂时章程”、“试办章程”等形式出现过。但是，中华人民共和国成立以后的法律试行除了仍保持一些临时的、过渡的性质之外，还带有相当自觉的和显著的实验主义特色，把毛泽东在《实践论》中提出的“实践、认识、再实践、再认识”的反复验证的公式以及实验性民主主义作为其哲学根据。如果从1951年9月3日公布的人民法院暂行组织条例或者1952年8月9日公布的各级地方政府民族事务委员会试行组织通则起算，法律试行作为一种立法制度在中国已经存续了将近半个世纪。1970年代末期中国开始推行改革开放的路线，法制也回归现代化的轨道，然而法律试行不仅未见衰落，反倒盛极一世。许多不同法律措施的试点星罗棋布，一些城市被指定为法制建设的实验特区；1985年4月10日全国人大授权国务院制定关于经济体制改革和对外开放方面的暂行规定和条例从而扩大了法律试行的规模和层次，在1979年之后的大约20年期间制定的法律、行政法规中，暂行·试行规定的比例平均高达四分之一，最多的年度曾经达到过36％。我深知实践中的确也存在种种弊端，但是无论如何，对于这样一种长期持续、规模盛大的法律试行现象，如果简单地把它看成权宜之计或者幼稚病，不屑于进行认真的分析和理论研究，则未免失之轻率了吧？

　　本文试图通过对破产制度的导入以及其他法律编纂过程的观察来准确把握法律试行现象及其制度化的基本特征，以便把中国法的反思机制和特有的民意汲取装置从放任自流、混乱不堪的状态中拯救出来，提高其学术加工度，并从制度上、政策上加以改造利用，进而拓展立法学的视野。为此，我的作业假说或者问题意识主要有两项：

　　第一、法律试行的宗旨是保证立法的合理性和实效性，因此可以把法律试行制度理解为一个立法通过反复实践的试错过程不断进行自我调节和修正来适应社会环境、接近预期目标的反馈系统。这种反馈系统在传统话语中被称为法令经过发布、传达、执行、检验、复命等步骤以通下情的“圜道”（《吕氏春秋·圜道》），在当代法学话语中则被称为“从群众中来，到群众中去”的立法模式。那么，其信息传递究竟是通过什么方式进行的？信息交换的动态对制定法律的决策究竟有何种程度的影响？这种做法能否成为在市场化和民主化条件下也有效的组织和调控社会变迁的制度性装置？

　　第二、法律试行势必导致异质性规范多元并存、互相竞争的局面，在这里国家强制力不得不被相对化，从而对规定内容的品头论足和挑三拣四也不得不在一定程度上得到认可，因此可以把法律试行理解为通过比较和选择来淘汰条文内容、优化规范构成的一种反思机制。如果法律试行中存在的立法主体和选择对象的复数性、立法和法律执行的顺序互换以及主客体统一的做法在程序和技术等方面得到提炼升华，是否有可能在议会主义法治设计之外形成另一种关于法律的民主共识的生产装置呢？它不能取代议会制的作用，但或许可以补充议会立法的不足。另外，从社会理论的角度来看，法律试行的反思机制能否成为既能坚持程序正义同时又能克服科层制的形式主义问题的某种自治型法治秩序的基础呢？

　　基于这两个方面的设问，本文首先分析法律试行的概念、类型以及制度化的来龙去脉，并考察实践中的一些具体做法，指出客观存在的各种问题和弊端。其次，从理论上分别讨论法律试行的反思机制和归责处理，通过与国外相关学说之间的对话来发现其中蕴藏的具有普遍意义的因素。当然，把中国的法律现象与其他国家的制度以及学说进行比较和联系是必须特别谨慎行事的，因为两者的文化传统之间的悬殊太大。但是，正如培根所说过的那样“法学家为了能够真正认识本国法律，必须将自己从本国法律的枷锁中解放出来”，不与国外的经验和思维开展对话，我们就很难正确把握法律试行的实质的和潜在的意义。最后，再与围绕市场经济和民主政治而进行法律编纂的现实需要结合起来，进一步探索对法律试行制度进行改革和重新组合的可能性，其基本方向是在围绕立法的互动关系中减少随机性、加强技术性、提高制度化的水平。我认为，如果已经存在议会政治和围绕法案的游说活动，那么法律试行是否必要也许是可以商榷的，即使在承认了必要性的场合其作用也多半是附随性的；但是如果没有真正的议会立法，又没有外在超越的终究根据（无论是宗教经典还是革命意识形态）来担保法律的正统性，那么急躁地否定法律试行就等于否定现行立法的共识基础、也就等于抛弃固有的民意资源。换言之，法律试行不仅是科学主义的产物，也是一种承认的程序。我之所以在中国已经开始进行大规模的法典编纂的情况下仍然对法律试行制度抱有浓厚的兴趣，其理由就在这里。

　　一、法律试行的概念和类型

　　在当代中国，可以被称作“法律试行”的现象广泛存在、经久不衰，但是它的概念内容却十分模糊，至今还缺乏明确的定义。从广义上说，关于立法草案以及具体的法律措施的“试点”、被允许进行法制改革的全面性实验的部分城市的各种规范化模式、经济特区的法律实践以及授权立法、冠以“暂行”或“试行”名称的法规、为全国性法典的编纂摸索经验的地方立法、具有法律继受功能的涉外法规以及由此产生的经济方面立法的动态二重结构等等，在通过试错过程促进法律体系的渐进性变化这一意义上，都属于同一范畴。然而，为了进一步给出更加精确的定义，还需要对法律试行的各种特征从有关的现象连锁中分离出来并加以整理，组成一个概念分析的工具性框架。

　　1 法律实验与法律试行

　　不断生产出自然科学的程序性秩序的是实验。正是实验这种在封闭的系统和可控制的状况下检验某一因素与另一因素的关系从而发现客观法则的程序性作业，通过按照同一操作顺序获得同一观察结果的方式，保证了判断的真理性以及科学的权威性。只要想一想关于证据价值的详细规定以及检验相反主张的真伪的诉讼程序如何带来审判的合理化和法律秩序的正统化，就可以理解到，近代法律秩序的合理化在某种意义上也是从科学实验的程序中推导出来的。法的合理化程度越高，对教条主义的怀疑也就越深，与此相应，要求采取科学实验的程序和技术来检立法和审判中的决策的正确性的呼声也就越来越大。

　　但是，关于采取实验的方法研究法与社会，一直存在着反对意见。例如，迪尔凯姆（Emile Durkheim）认为真正的实验只有在观察者可以人为地制造两种现象的场合才有可能，在处于自然状态中的各种事实之间进行的实验性研究，只是间接性实验或者比较而已，“因为各种社会现象不是实验者可以操作的，所以只有比较才是适合于社会学的方法”。实际上，在一切社会实验中，人们既是实验的对象又是实验的自觉的实行者，因而被作为操作对象的人们不仅对社会实验产生出一种道义上的抗拒感，而且还可以通过改变自己的行为使实验结果走样。西雷（John R. Seeley）把这种实验方法论上的困难概括为社会预测无效的三个定理，即（1）社会科学本身就是一种参与社会过程的行为；（2）社会记述本身就意味着向社会灌输了新的内容；（3）作为社会实验对象的人们具有采取与实验有关的理论相反的行动的自由。

　　总之，尽管对于一部分法社会学者来说理想的研究设计是真正的实验，但是实际上在大多数场合他们只能进行一种准实验（quasi-experimentation），更严格地说是含有实验性因素的比较研究。因而在许多情况下，对于法律的社会科学研究尤其是法制改革项目中的“实验”一词，仅仅意味着“革新”或“变化”而已。美国联邦最高法院沃伦首席法官任命的联邦司法中心法律实验顾问委员会的关于法律实验的报告就明确指出，“实验”的语义应该从广义上理解，包括对于新的概念或者项目的验证在内。1960年代以来美国出现了法律实验热，其原因是出于“扑灭贫困的战争”以及相应的立法的现实需要，而不仅仅是社会学者或者法学者对于自然科学精确性的艳羡和效颦。关于法律的实验经常会引起诸如违背平等保护原则之类的道义性问题，但这些都被准实验的试错改革的概念所化解了。例如在New State Ice Co. v. Liebman案的判例中，布兰戴斯法官的少数意见从试错过程的重要性、变革的必要性、个别的州成为渐进的社会改革的实验室的可能性等角度来为法律实验进行辩护，而多数意见的执笔者桑达兰德法官也肯定了在不超出联邦宪法的限制范围的前提下各州具有实验性立法权。因此可以说，美国联邦最高法院在一定程度上承认了法律实验的正当性。

　　在美国关于法律实验的论述中，彪特尔（F. K. Beutel）的实验主义法学最具有典型性。彪特尔把自己的研究重点放在立法方面，并作了一个非常具有法律试行式意味的设问：“如果谁提出了一个被认为在逻辑或理性上都很健全的法案，那么为什么不把它接受下来、实验性地施行它、并在社会中观察它的作用呢”？从这样的问题意识出发，彪特尔以对规范的检验及再检验为前提，尝试性地揭示了以下“法律的规律”： （a）由于立法者对于社会状况的认识或者社会状况自身的变化而引起法律内容与现实需求之间的错位，法律按照原定的内容或意图而强制执行的情形是非常罕见的。 （b）在变迁的社会中，法律的一成不变会招致法律的消亡。因此，法律不宜规定得过于详细，并且有必要以社会习俗为基础。 （c）在法典中束之高阁的那些过时的不被强制执行或者不能被强制执行的法律规定，有可能会导致有关的社会领域中的法律强制性的崩溃。 （d）法律所规定的严刑峻罚似乎比宽松的制裁措施更不能预防犯罪。也就是说，当刑罚因过于严苛而难以强制执行、不得不在司法实践中从轻运用时，规定重刑与预防犯罪之间不存在正相关。 （e）在强制执行法律之际，如果国家各机关的权限发生竞争，最能有效地满足被统治者的要求的机关，会出现越过宪法和成文法所规定的界限取代有效满足度较低的机关的倾向。尤其值得注意的是彪特尔实验主义法学前期的重点在科学国家论，后期则更强调实验性民主主义。

　　中国的法律试行与美国关于法律实验的意见和做法是否确实有某些共同之处呢？在回答这个问题之前让我们先进行一下话语分析。

　　1957年6月26日，周恩来在第一届全国人民代表大会第四次全体会议上作政府工作报告，其中涉及到法制问题时他指出：

　　“在国家建立之初，特别是在过渡时期，政治经济情况变动很快，在各方面都制订带有根本性的、长期适用的法律是有困难的。……在这种情况下，国家颁布暂行条例、决定、指示等等作为共同遵守的工作规范，是必要的、适当的。只有在这些条例、决定、指示行之有效的基础上，才可以总结经验，制订长期适用的法律”。

　　关于这一点，当时的国务院法制局副局长杜佩珊作了以下具体的解释：

　　“我们八年来的法制建设，就是根据国家建设各个阶段的不同情况，依据党的政策，总结各方面工作的实际经验，由粗到细，由简单到复杂，由单行到系统。一句话，从实践产生，再实践再发展的，绝不是坐在‘［法律］修订馆’里空想或者抄袭而来的。所以我们的法制建设，只能先原则些纲领些，先试行或暂行，而后逐步加以具体化完备化”。

　　到改革开放后的1985年3月26日，当时主掌中国立法权的彭真在第六届全国人民代表大会第三次全体会议的筹备委员会上发表讲话时说：

　　“经验证明，凡是新的重大问题、重要改革，总要经过群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。先用政策作指导，在探索、试验中，成功的，就坚持；不成功的或者不完全成功的，就修正，就是坚持真理，随时修正错误。错了，不改，小问题就可能会变成大问题；改了，就会推动工作的前进。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，制定法律。在社会主义历史阶段，伴随社会和各项事业的发展，立法工作经常存在着这种过渡”。

　　从以上的引述中可以看到，中国的法律试行最初虽然有权宜之计的意味，但是因为社会的不断发展而且发展极其不平衡，结果逐步演变成一种经常性、恒久性的制度。法律试行对立法方式的根本性影响，表现在从经验中归纳规范的实践理性方面，而家常便饭化了的归纳活动使法律体系不得不维持和加强一种弹性的、动态的结构。法律试行的出发点是对于法与社会的实验主义的把握，但是其中起决定作用的与其说是科学的计划，毋宁说是在实践和议论中激发出来的群众智慧。不同方案在达尔文主义式竞争中得到检验和选择，通过时间和比较研究来确定孰是孰非，进而把适当的内容转写到法律体系之中，或者据以修正现有的制度构成。这样的法律试行与法律实验之间不存在本质的不同。

　　但是，如果再仔细推敲，与法律实验相比较法律试行仍然具有一些特色。例如，法律试行不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保；把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成；不仅通过实验群和对照群的设置和比较来归纳符合工具理性的结论，而且兼顾社会的关系结构以及价值层次的权衡调整；在立法制度中承认媒介项和中间法的存在意义，等等。总之，在法律试行中，实验性过程内在化，是立法的有机组成部分，规范制定的标准不取决于一次性的决定行为，而存在于不断反馈的法律体验之中。换言之，法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或者程序之中获得其正当性认可。

　　2 试行法与暂行法

　　在法律试行的范畴中既包括试行法也包括暂行法，两者的界限虽然暧昧，但也还是有所区别。在此，我根据关于法律试行的规定、实践的经验以及学者的意见等片断的资料来对其概念内容进行一番梳理。

　　从立法学的观点来看，法律试行可以被理解为一种委任立法。例如作为改革开放政策的“实验田”的经济特区，按照第五届全国人民代表大会常务委员会在1981年11月26日通过的决议，获得了制定与其他地区乃至全国的制度、政策不同的单行法规的权限。同一届全国人大第四次全体会议在81年12月13日通过决议，授权全国人大常务委员会公布试行民事诉讼法并根据试行经验修订之。尤其重要的是，第六届全国人大第三次全体会议通过决议，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面制定“暂行的规定”或者条例，经过实践检验且条件成熟之后由全国人大及其常务委员会再制定法律。在以上规范性文件中，对于“试行”和“暂行”等用语没有采取明确的定义加以区别。按照曾参与立法的学者郭道晖的说明，作为委任立法的“暂行的规定”是行政法规与法律之间的过渡形式或者“媒介”，带有“准法律”的性质，而“试行法”指法案已经得到立法机关的审议和原则上的通过、许可并且在全国范围内实施，只是它被认为在成为正式的法律之前需要经过一定的实践阶段，需要根据实践的经验进行修改补充。与法律试点或法律实验不同，试行法已经具备了作为法律规范的普遍约束力。

　　一般地说，作为临时的过渡性措施的暂行法的本质在于时间的检验。虽然暂行法中也存在根据试错经验进行反思和修正的契机，但是其重点不在按照一定的目的进行实施效果的比较研究和严格检验方面，而在经过一段时间的实践后是否具备了解除其暂行性或者废止暂行法本身的条件、即状况变化的程度的确认这一方面。作为决定真理和正义的方法，时间的检验虽然是无力的，但又是不可无视的。的确，按照正规的程序制定的一般性法律与暂行规定或条例等特别法之间往存在着矛盾和竞争关系，特别是当暂行法的比例很大的情况下，规范之间的紧张会增大。不过，如果立足于社会巨变的现状并且不希望法律成为具文，那么人们很难拒绝暂行法的存续。虽然暂行法不一定就助长实验主义法学那样的倾向，但会增强对于法律的社会背景，特别是经济的、政治的各种事实和条件的兴趣。在理想的状况下，立法者应该不断根据法社会学的事实观察来考虑过去设想的条件与现在的条件是否一致，这意味着要保证在制度层面上经常确认现行法律体系中需要改废的规定内容。

　　与暂行法不同，试行法是以合乎一定目的的试验性实践以及比较研究为前提的，强化了规范中的事实认知因素的法律形态，虽然它也带有暂定性。试行法是法律通过试错程序来汲取社会中的各种要求以及规范构成物从而丰富自己的制度化装置，其本质是在立法竞争机制中鉴别和选择最好的或者较好的规范内容的实践理性。试行法的构想如果真正被付诸施行，那么法院就不得不在一定程度上变成立法或者权利分配方案的实验室，与试行法相配套的“试验诉讼”也就会大量出现。所谓“试验诉讼”，是指国家以外的个人或者民间组织在法院中，超出解决本案具体纠纷的必要性来进行目的试验或者结果试验，从而在法律体系中形成新的原则或命题的诉讼活动，也具有法律试行的意义。反过来说，如果没有活泼的“试验诉讼”，那么试行法是否名副其实就会在一定程度上成为疑问，除非在审判庭之外另有依法抗争、辩论、决定的场所和渠道。

　　3 法律试行的理念型以及分类

　　法律试行的最初的想法显然是以对于事物的存在和运动的客观法则的确信为前提的，是要通过发现和检验因果关系来确认达到一定的实践目的的最有效、最适当的手段。也就是说，法律试行的目的不外乎在试错调节的过程中确保立法的合理性和效力。但是，法律试行的思维方式并没有到此止步，更为重要的是其中包摄了矛盾及其转化的辩证法。对于发现和检验客观法则以及因果关系而言，评价和保证结论的可信程度的可操作的程序是不可缺少的，这一要求本身就可以使人们的价值信念相对化。另外，在不断意识到试行性错误的存在的条件设定之下，人们尤其是立法者必须采取有错必纠的态度、承认规范的形态或内容的多样性和可选择性以及改善的余地、随时准备抛弃先入之见。在这种状态下，关于绝对真理和终极的价值根据的说教难以得到普遍的、永久的支持。“三个臭皮匠，顶个诸葛亮”，这样的说法其实蕴藏着一种构思方法的民主化的契机，它与代议民主主义的原理有某种洽和性。因此，如果具备一定的条件，那么对规律的要求可以转化为程序要件，对因果关系的探究可以转化为功能等价的探测，对合目的性的追求可以转化为对目标的合理修正。换言之，法律试行把认知性组合到规范概念之中，把可变更性组合到目的概念之中，从而在法律体系内部或多或少形成了某种反思机制。

　　法律试行这一概念，实际上用在规范的制定、规范的形态以及规范的适用等三个层次，因此，与这些不同的层次相对应，具有以下一些基本的类型：

　　（1）制定规范的法律试行

　　（a）“法律试点”——在一定区域或者机构中进行的法律试行。具体可以分为三种不同的方式，即

　　（i）立法者事先进行的检验法律制度、法律措施的效果的实验；

　　（ii）立法者以一定的功能假设为前提，通过社会的自组织机制来摸索适当的行为规范和具体制度的实践；

　　（iii）立法者与群众在相互作用中把不同的意志、不同的规范以及习俗和创新因素进行组合从而对制度进行重塑的实务。从广义上说，“特区法”以及作为全国性立法的试验项目的地方法规也属于法律试点的范畴。

　　（b）“经验总结”——这是一种时间检验，即把一定历史时期内的社会问题以及法律对策的实践经验进行总结、汇报以及交流，从中抽出法律的一般性命题。制度化的经验总结和报告制度具有事后实验的性质。

　　（c）“征集意见”——把法案发布给一定范围内的个人、团体以及部门，或者向整个社会公布，听取不同的意见加以改进。在缺乏利益集团的压力活动和议会辩论的中国，这种征集意见的程序在促进批判性讨论和规范竞争以及共识形成等方面具有十分重要的意义。

　　（2）作为规范形态的法律试行

　　指前面已经分析过的暂行法和试行法。其基本构成因素是：

　　（a）对某些法律、法规设有一定的或者不特定的观察期间，

　　（b）在此期间通过密切的信息反馈和意见沟通来加强法律对事实的认知性，

　　（c）使有关的规范形成一种很容易随时随地进行修正的弹性结构。暂行法、试行法与正式的一般性法律的主要区别不在弱化实质性约束力，而在于减轻那些使法律修改变得很困难的条件和程序的形式可变性。但是不得不指出，通过减轻法律改废的要件而加强暂行法、试行法的可变性的做法是要支付社会成本的，其代价就是实际上存在的包括“执行难”等问题在内的法律效力的下降。

　　（3）规范适用中的法律试行

　　法律试行采取在一定条件下使规范的制定与实施这两个不同的步骤的顺序反转过来的战略，一方面使关于立法的妥当性的举证责任分散化，另一方面促进法院中的创造规范的活动。如果司法机关之间以及它们与立法机关之间存在着有效的信息反馈系统，而审判在政策和规范的形成过程中起着较积极的作用，那么规范的适用也可以在某种程度上被理解为一系列的实验性作业。

　　总之，目前中国的法律试行，在社会利益的分化和各阶级合作式的法团主义的权力运作的前提下，以规范和制度的潜在的多样性为理论根据，在一定的时间和空间的范围之内发挥着加强论证性对话的作用。我曾经指出过中国传统的关系结构以及审判过程中存在着权力的试行以及选择空间，在一定意义上可以把中国法形容为选择的枝杈在不断分歧、伸展的“决定之树”，可以说把这种决定之树以可视的制度形态呈现出来的正是法律试行。在这里，暂时的契约关系反复取代恒久的法律制度的传统做法与现代主义的选择原理奇妙地结合在一起，形成了一种不需要外在性终极根据的、规范效力的等级也不完全是金字塔型的国家秩序。低阶规范与高阶规范之间存在着不少差异，体系内部的紊乱实际上主要通过时间维度上的新法优于旧法的原则等来协调。

　　由于法律试行的影响，中国的立法实际上呈现出一种类似竹根或者莲藕等地下茎那样的结构，法律规范在不同方向上展开，多重多样，错综复杂。其外观显然不同于凯尔森式的纯粹的体系，而是穿过社会关系网络的间隙簇状组合的一种复杂的法律群落。在包括土地法、证券交易法、企业法、涉外经济法在内的许多重要的法律领域中，既可以看到围绕由法律、条例、细则、司法解释等构成的纵轴而簇生的法律规范集束，也可以看到就不同问题制定的规定和办法层出不穷并构成规范群的横向平面。试举合同（契约）法为例，从经济合同的各种特殊规定到统一合同法典的起草，我们可以看到在经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法为核心的三大法规群的互动关系中，合同立法表现出非常典型的多样化处理和不同层面或维度上的分别发展以及在原则上、技术上的进化均衡（参照图1）。这样的状态有利于减轻对于社会变革以及相应的法律制定、修改、废止的结构性压力，使通过交涉等非正式的方法进行权利义务关系的组合和制度创新变得更容易。但是，其中也存在着无序化等问题。

　　图1 合同立法的根茎结构和多维进化

　　稳 合同法的一般原则 1

　　定 经济合同法 2

　　解 特别性经济合同的规定 3：

　　1

　　N 2

　　地方性经济合同的规定 3

　　合同法典 ：

　　涉外经济合同法 1 N

　　2

　　特别性涉外经济合同的规定 3

　　1 ：

　　地方性涉外经济合同的规定 2 N

　　3

　　经济特区涉外经济合同法 ：

　　N

　　具体解

　　立法的根茎结构造成了法律规范之间的关系纵横交错，特别明显的表现是法规名称上的混乱。“名不正则言不顺”，因此需要进行合理化的整理工作。不过，仔细观察法规名称的浑沌状态以及问题迟迟不能解决的根源，我们可以发现某种结构性原因在妨碍法律编纂方式的改革。事实上，中国的法规名称以及构成其实也有一种独特的秩序隐约可见，这就是局部之间以及局部与全体之间存在着同构性（图2）。虽然随着时间的推移，有些规范名称在有的层次上已经在减少甚至消失，虽然实际上不同规范名称的使用缺乏明确的标准，其相互关系也并不十分清楚，但是如果在反复实践的浑沌之中寻找比较安定的型式并使之理想化（为理念型），那么可以发现，图2所示的中国式的法律规范的同构性还是有迹可循的。对于这种状态在中国出现是否是必然的、是否有其现实合理而可取的一面，我还不敢遽下断语。但应该承认，只要这种复杂而弹性的结构继续存在，经济产业化、国际化所要求的社会和法律秩序的透明度和确实度就会受到不同程度的影响。然而，非常具有讽刺意味的是，在中国的客观条件下要进行制度的改革和创新又往往不得不维持这样的流转可变的状态。

　　图2 法律规范名称的同构性秩序

　　法典

　　决议、决定

　　法律 条例

　　规则

　　补充规定

　　条例

　　规定

　　行政法规 办法

　　细则

　　实证法 规则

　　部委规章 规定

　　办法

　　细则

　　规则

　　条例

　　规定

　　地方法规·自治条例 办法

　　细则

　　规则

　　地方规章 规定

　　办法

　　细则

　　规则

　　季卫东