与芸芸众生相比，人类历史上的圣贤和精英无不都是元代码的“程序设计师”。他们既制造元代码又破解或更新元代码。就现代德国的历史而言，马克思和韦伯无疑属于这类人物。马克思破译了生产力这个元代码，并指出了彻底破解这个元代码的拯救之路，从而实现人类的完全自由和彻底解放。韦伯虽然破译了资本主义社会的元代码即目的理性，但他无法找到从根本上破解这个元代码的路径，因而只能透过目的理性铸成的“铁笼”窥探人类的自由。哈贝马斯作为这两位大师的后继者，[2]成为当代西方最具影响的破译和破解现代性元代码的程序师之一。与马克思不同，哈贝马斯认为，只要对现代性的元代码做些改变而无需更换之，现代社会就能够走出困境，人类的解放就有希望。
一、返回元代码：交往理性的重新发现
马克思逝世后不久，法兰克福学派在生活流亡和精神流浪中继续坚持批判的理性和理性的批判，并探索着超越资本主义社会的路径。然而，20世纪以后科学技术的飞速发展，并没有恶化工人阶级的奴役境况，反而给他们的生活带来了改善的机缘；福利国家的种种举措改变了关于强者和弱者零和博弈的“绝对贫困化”逻辑；工人阶级的反抗日益变得软弱无力，经济斗争不但没有日益上升为政治斗争，其本身也逐渐化整为零，时断时续，远没有早期那样的气势、规模和影响力了；原本代表工人利益的工会领袖相继异化成新的法团贵族，在与国家当局的暗中勾结中骑在工人头上作威作福；资本主义的经济危机突然来临，而不久又出现了意想不到的复苏；法西斯政权在一些国家纷纷得势，并获得了本国大众的积极迎合与狂热拥戴；两次世界大战造成了人类的空前灾难，随后资本主义国家不但没有灭亡，反而呈现出惊人的发展势头和繁荣景象；前苏联超越资本主义的社会主义试验，留下的更多是政治极权主义的教训和民众生活匮乏的阴影……凡此种种，都使得这些德国的“耶稣们”感到扑朔迷离，悲观怅惘。他们不满资本主义的现状，但在批判中看不到出路，在黑暗中看不到阳光，在拯救中看不到力量，在现实中看不到希望。于是，他们不是发出“单向度的人”的叹息，就是在“启蒙的辩证法”中徘徊；不是向心理学寻找“逃避自由”的原因，就是停留在对“权威国家”的政治批判层面。[3]批判与拯救是德国的批判哲学和犹太教的弥赛亚情怀奇妙结合的产儿。哈贝马斯作为法兰克福学派的第二代传人，继承了这种批判精神和拯救道统。他虽然与师长和大多数同事不同，并非德国化的犹太人，但就他的拯救情怀而言，则大抵属于“犹太化的德国人”。如同其他不满现行程序编码的设计师一样，哈贝马斯首先追寻现代社会的元代码。他发现，这个元代码就是启蒙运动奉为圭臬的理性。西方语言哲学的转向为他分析理性提供了理论契机。在彻底摒弃了早期自然法进路的本体论和“我思故我在”的认识论之后，西方哲学和社会理论开始从主体互动的视角来探索社会问题。哈贝马斯从主体互动的视角尝试返回元代码，认为韦伯把理性理解为目的理性是误入歧途，而交往理性才是理性的正道，并致力于把被扭曲的理性扭转过来。在他看来，前者从单个主体的视角出发，以追求成功为旨向，后者从主体互动的视角出发，以获得理解为旨向；前者以自我为中心，把他人作为实现自己目标的手段和工具，后者推己及人，推人及己，换位思考和将心比心，把自己和他人同时当作目的；前者强调竞争、博弈、算计和谋略，后者侧重协作、商谈、沟通和讲理；前者内在于以言取效的扭曲言语行为，后者内在于以言行事的正常言语行为。经过哈贝马斯的分析和甄别，原来理性有两只“魔戒”，人们批判、非难和解构的是扭曲的那只。个人一旦套上了这只目的理性的“魔戒”，不仅把他人作为征服、控制和驾驭的对象，而且自己的灵魂也被它俘获，从而走火入魔，身心分裂，扭曲变态。社会一旦戴上了这只“魔戒”，就会在征服了自然之后把社会大张旗鼓地变成第二自然。人世一旦戴上了这只“魔戒”，就会在制服了世界动物之后，把人世堂而皇之地改造成动物世界。于是，人类从神灵的魔法中和君王的魔掌中解放出来之后，便又不幸地落入目的理性编制的匿名“铁笼”之中。令人遗憾的是，那只货真价实的交往理性“魔戒”就在眼前，但人们却对它视而不见，因而现代社会与它失之交臂。正所谓，“蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”。对于哈贝马斯来说，交往理性的发现，[4]其价值不下于新大陆之于哥伦布，万有引力之于牛顿，相对论之于爱因斯坦。
这只货真价实的“魔戒”就潜藏在生活世界的日常话语之中。在传统社会中，它被宗教和形而上学的意识形态掩埋，被失衡的政治权力和社会权力所扭曲。在现代社会中，世俗化的过程实现了理性祛魅，理性化的反思颠覆了形而上学的前提，平等化的运动解构了等级特权，由此，交往理性这只“魔戒”获得了释放能量和发挥威力的机缘。然而，它还未及灵光一现，就被另一只“魔戒”发出的扭曲魔光所罩住。在目的理性魔光的笼罩之下，人们纷纷按照这种编码孜孜不倦地对自然挑战，与同类拼搏，从而社会成为了赌场和战场。在目的理性魔光的光合作用之下，人类繁衍出诸多社会系统，其中经济系统和政治系统尤为咄咄逼人。它们挥动着金钱的法宝和权力的魔杖，在发挥着系统整合功能的同时，居高临下地宰制着生活世界，颐指气使地控制着人身与人心。由此，生活世界的交往理性被窒息了，文化不再能够继续提供意义资源，社会不再能够产生合法之法，健康的人格也无从形成。
如果说传统社会中政治系统借助神灵的符咒来统驭生活世界，那么在现代社会里，经济和政治系统则借助法律代码来实现系统的整合与对生活世界的宰制。这种法律无论具有形式理性的面相还是实质理性的气质，都不是源于生活世界的沟通而是源于政治系统的施加，都不是基于交往理性的商谈而是基于目的理性的命令，都不是出于法律承受者的真实意愿，而是出于法律施加者的意志，都不是来自真正的民主程序，而是来自统治者的决断，其效力都不是得自社会成员的内在认受，而是凭借国家暴力的外在强制。因而，在哈贝马斯看来，这种法律所生发出的法治存在两种紧张。就内在而言，法律规则只具有合法律性而不具有合法性即正当性，它们只具有事实的强制力而缺乏规范上的有效性；就外在而言，法治国的法律统治只具有事实的强制性而缺乏规范的有效性或可接受性。正是这两种紧张构成了现代西方法治国的危机。然而，令人遗憾的是，法律实证主义者对此视而不见，甚至为其推波助澜，呐喊助威，而新自然法学派虽然正确地诊断出上述病征，但却错误地开出了药方。
二、政治民主与合法之法：重续人类解放的篇章
在现代西方的政治哲学和法学理论中，个人自由与秩序限制的关系一直是学者探讨的重要问题。康德[5]和卢梭[6]认为，只有通过公民的自我立法才能破解内在自由与外在限制的悖论。但是，在康德从单个主体哲学进路所提供的个人主义方案中，公民虽能确保其私人自主但无法实现公共自主，而在卢梭从整体主体进路所提供的共和主义方案中，私人自主在公共自主中荡然无存。在哈贝马斯看来，这两种进路不能同时确保私人自主和公共自主，因而公民通过自我立法实现自由和解放的允诺最终仍然是水月镜花。波普曾经希望“通过知识获得解放”，福柯关于权力政治学的研究颠覆了这种进路。他认为，知识产生权力，而权力又产生知识，二者联姻织成的权力和规训之网，会把人类的自由一网打尽。福柯认为，现代人在试图按照社会改造监狱时，却不幸地把社会改造成了监狱，因为社会与监狱并无实质区别。如果说传统社会是通过征服人的肉体而制服人的灵魂，那么，现代社会则是通过征服人的灵魂而制服人的肉体。如果说传统社会的权力统治是公开的和直接的，那么，现代社会的权力统治则是隐匿的和间接的。[7]同福柯一样，韦伯也认为人类无法破除自我编制的“铁龙”，逃脱不了作茧自缚的悖论性命运。[8]它们二人虽然在自由和解放问题上持论悲观，但从内心并不认可这种现实，而是通过揭露和控诉现实中的桎梏和枷锁来唤醒人们，因而在其失望中蕴含着希望的努力。与他们不同，马克思对人类的自由和解放充满希望。他认为，剥削和压迫源于由生产力所决定的现实社会关系和上层建筑，只要能够改变这种社会关系和打碎相应的上层建筑，人的自由和人类的解放就大有希望，其内在动力是生产力的飞速发展，其现实力量是无产阶级，其未来前景是共产主义社会。哈贝马斯继承了马克思的立场：哲学不仅在于理解的旨趣，而且应承担解放的使命。他认为，福柯和韦伯式的悲观并不足取，而超越性的彻底解放实无可能，康德和卢梭关于自我立法的渐进性方案更具操作性，但须从主体互动的角度对他们的理论加以整合和改造。
哈贝马斯认为，在西方政治哲学中，自由主义和共和主义两大传统中各执一端。前者强调主观权利，后者强调客观法；前者强调私人自主，后者强调公共自主；前者强调个人人权，后者强调人民主权；前者强调个人、社会与国家彼此分离，三分天下，后者强调个人、社会与国家相互融合，三位一体。这两种政治哲学要么从单个主体出发，无视主体间沟通和合作的可能性，要么从混沌的宏观主体出发，无视个体的差异性。自由主义过分强调竞争和博弈，与协商和共识擦肩而过；共和主义过分强调整体一致，扼杀个体的差异，忽略了个人人权。十分怪异的是，自由主义从单个的个人出发强调私人自主，共和主义从整体的集体出发强调公共自主，两者虽然进路迥异却殊途同归，最终都无法摆脱国家中心主义的命运。因为没有公共自主的政治参与，私人自主无法维护，而没有私人自主的私权堡垒，公共自主难以发达，因而无论是单个的个人还是整体的集体都难逃被国家吞没的逻辑。哈贝马斯认为，只有基于交往理性的民主，才能在平等主体互动的过程中实现公民的自我立法，才能超越自由主义和共和主义的局限，才能缓和主观权利与客观法的冲突，接通私人自主与公共自主的线路，从而实现个人人权与人民主权之间的良性互动。哈贝马斯在破译了现代社会的元代码之后，便致力于破解和改变元代码。他寄望改变理性中目的理性“魔戒”的统治地位，从而释放出交往理性“魔戒”的潜在能量。在他看来，一旦这只“魔戒”的理性之光普照社会，就能降服那只“魔戒”，使之改邪归正，由此就能扭转乾坤，重续人类解放的篇章。为此，他需要从交往理性中衍生出的一个新的代码，这就是民主。
哈贝马斯对民主的强调绝非是泛泛之谈，而是出于法西斯暴政的切肤之痛。德国作为一个西方现代化的“迟到民族”和现代化西方的后发国家，在大国崛起的追逐中，民族主义愈演愈烈，国家权力疯狂膨胀。为了经济腾飞，政府对工具理性的迷恋把人民变成了理性的工具，为了军事强大，国家对武器战争的追逐把人民变成了战争武器。暴政的种子早就播下，[9]后来的悲剧在俾斯麦的铁血政治中就已初露端倪，经过魏玛共和国的平庸过渡，至希特勒统治时代则达至巅峰。在那个邪恶的“黑客帝国”中，每个人都被法西斯的意识形态编码，所有的大脑都链接在“元首意志”的主机上。因而在那里有法律而无法治[10]，有宪法而无宪政，有政府而无正义，有人民而无人权，有议会而无异议，有管制而无管理。议会变成了为元首意志盖印的图章，法官则变成了法西斯政党的忠实奴才，现代官宦退化成了古代宦官，公民被政府驯化成绝对服从的民工，工人变成了奴隶般服从规训的人工，农村盲流蜕变成了城市流氓。当时，周期性的政治口号把常规化的政治变成了流动的口号政治，缺乏责任感的哲学家不是满足于集体无意识的“现象学悬搁”，就是在插满“万”字旗的“林间路”中“诗意地栖息”，或者在法西斯仪式的集体亢奋中获得“存在论的敞亮”。更可恨的是，施密特之流的帝国政治学家和御用法学家不遗余力地从“政治的概念”上把种族屠杀打造成民族正义，以其“政治的神学”推动法西斯世俗的神学政治，从而成功地用“政治正确”取代了政治正义。在一个盖世太保无所不在的国家，私人自主无从谈起；在一个遍布党卫军的集中营社会，公共自主荡然无存。尤为可悲者，每个人都是这个畸形“黑客帝国”的牺牲品，同时又都是这个帝国的帮凶！
正是有鉴于此，哈贝马斯将民主作为破解魔阵的利器和防止暴政的法宝。“在完全世俗化的政治中，法治国若没有激进的民主的话是难以形成、难以维持的”。[11]历史的教训一再昭示，没有民主的法律裸奔是“通往奴役之路”，丧失道德的政治裸聊是魔鬼的游戏。如果说血金赔偿是原始复仇的替代物，法律诉讼是民间私斗的替代物，那么，民主选举则是宫廷政变的替代物，议会的民主辩论则是街头对垒的替代物，而日常民主的意见表达则是周期性大规模群众运动或群体性抗议的替代物。因此，哈贝马斯把民主视作现代法治国[12]的现实之本和活水之源。他所主张的民主既不是雅典式的大众民主，也不是英国式的代议民主，而是两者的结合但又不是它们的简单相加。这种民主通过公共领域政治意见与议会政治意志的互动，形成民主的交往之流和交流之网，从而在生活世界与系统之间形成良性的民主循环。与议会民主相比，公共领域的民主尤为重要。它是民意的“蓄水池”，民权的“震荡棒”，民情的“传感器”，以及民声的“共振板”。在那里，公民可以运用交往理性和行使交往权利平等地进行交流，理性地进行沟通，自由地进行表达，大声地进行呼喊，从而把他们的意见和诉求直接输入议会，再由议会把它们加工成法律成品。显然，哈贝马斯所主张的民主既不同于自由主义的博弈式民主，也不同于共和主义的统合式民主，而是对两者的扬弃、整合和超越。这种民主源于交往理性的商谈原则，公民或议员在协商中求同存异而不失其个性，在沟通中存异求同而力求达成共识。在这种民主中，最为重要的不再是任何实体价值，而是商谈程序的合理性和理由的可接受性，其精义是通过程序产生实体，诉诸理由达成共识。它力求通过程序和理由避免民主的“异议风险”，但同时承认结果的可错性，并自身预设了自我反思、自我批判和自我纠错的机制和渠道。
相比之下，与哈贝马斯处于同代的卢曼和托依布纳则持论远没有如此乐观。卢曼认为，在功能分化的现代社会，为了降低管理的复杂性和避免不确定的风险，纵向形成的系统导控十分必要且不可避免。在现代大型复杂社会，各种系统早已把生活世界完全吞噬和彻底瓜分。每个系统在话语、组织和运作机制上自成一体和铁板一块。它们各自是一个自我指涉、自我描述和自我繁衍的自创生的体系。不同系统之间无法直接进行输入和输出的往来和沟通，彼此只是作为外在的“环境”而相互依赖。系统的自我调整不是取决于其他系统的直接影响，而是取决于系统本身自我观察和自我反思的机制对于外来信息的反应。法律系统的功能在于稳定人们的行为期待。它在规范上封闭，拒斥一切直接的法律信息输入，而只是借助认知上的开放来对外部的信息做出反应。按照这种思路，生活世界对系统的立法输入已无可能，公民自我立法的民主路径已经被系统筑起的铜墙铁壁彻底堵死。由此，人已经被系统所宰制，生活的意义已被系统的管理功能所吞灭，法律的合法性已被法律的合法律性所取代，在系统林立的现实“利维坦”面前和人类自己编制起来的系统魔阵中，自由的追求和人类解放的理想不过是海市蜃楼。[13]托依布纳虽然继承了卢曼的生物系统论，但是同时借鉴了哈贝马斯的某些理论。他虽然坚持法律系统是一个自创生系统，但同时承认系统之间的边界存有模糊地带，因而为系统之间的沟通预留了边界空间。他还承认系统之间存有某些“结构性的耦合”，从而为某个系统通过改变自己来改变其他系统从而实现“共同进化”提供了可能性。更为重要的是，他认为现代社会虽然受到了系统的切割，但仍然存有生活世界的公共空间。人们虽然无法进入系统和直接改变系统，但可以借助生活世界的公共平台，把民众的种种意见和要求予以表达，把现实中的种种不满和愤怒予以发泄，把社会中的种种苦难和压迫予以公布，通过震荡和呐喊引起更多人的共鸣和支持，从而刺激系统进行反思和做出调整。[14]实际上，马克思也十分看重人们在公共领域的呼喊和控诉，因为这会“让受现实压迫的人意识到压迫，从而使现实的压迫更加沉重；应当宣扬耻辱，使耻辱更加耻辱”[15].哈贝马斯对于系统论视域的自创生法律观予以了严厉的批判，质疑把社会与生物简单类比的进路，反对只见体制化的系统而不见有血有肉现实之人的倾向，拒斥过分关注社会功能和结构而无视人的意义和心灵的偏颇。在哈贝马斯看来，仅仅冀望系统的自我反思和自我调整是远远不够的，必须寻求更根本的解除系统压迫之道，使人免受系统的宰制。
哈贝马斯冀望从人际主体互动的视域实现基本权利相互赋予，通过民主法治国的宪法原则对于基本权利予以同构，再以这两者作为逻辑前提，释放出生活世界中潜藏的交往理性能量，激活公民被压抑的政治参与意识，经由民主程序产生合法之法。由此产生的法律是公民的自我立法，公民既是法律的承受者，又是法律的创制者，他们遵守的是自己制定或同意的法律，接受的是自己施加的禁则。这样，个人自由和社会限制的紧张就得到了实质性的缓解，人的身心一致性就得到了最大限度的维护。康德和卢梭虽然都提出了“自我立法”的命题，但不幸的是，康德从单体主体出发将其诉诸理性的“绝对命令”，从而使这一立意高远的命题成为空中楼阁；卢梭从伦理整体主义的伦理观出发，用笼统的“公意”取代了这个洞见深刻的命题，从而为“多数暴政”和“集体专政”预留了方便之门。在哈贝马斯看来，只有从主体互动的角度才能为公民“自我立法”找到现实的根基，只有从商谈论的民主程序中才能为公民的“自我立法”找到操作性机制。这种法律来源于交往理性，扎根于生活世界，生成于民主过程，得益于商谈理由的力量，因而它们不仅可以作为导控社会的制度，稳定人民的行为期待的规则，而且可以作为整合社会的媒介，把疏离的系统连接起来，把破碎的生活世界缀合起来，并把系统与生活世界联通起来，翻转系统对生活世界的宰制，使系统就范于生活世界的良性导控，使目的理性听命于交往理性的正常指挥。倘能如是，现代社会中的合法律性之法就可以转变为合法之法，即事实上有效之法就可以转变为规范上也有效之法。当代西方国家就可以超越形式法范式和福利法范式，从而在程序主义的法范式中，真正实现社会正义与个人正义的统一，从而在新的基础上做到同等情况同等对待，不同情况不同对待。在哈贝马斯看来，无论是法律与政治相分离还是政治的法律化与法律的政治化，无论是社会与国家相分离还是“社会的国家化”与“国家的社会化”，[16]都没有把握现代社会整合的关键，其根本出路在于法治的民主化与民主的法治化。
他认为，一旦通过交往的民主之流产生合法之法，公民就可免除单打独斗的博弈之苦，也可解除被迫合作的伦理负担。与此同时，在政治系统内部，立法机构由于获得了来自生活世界的民意基础，就可以摆脱软弱无力感和由此导致的立法滞后与法律缺位；行政机构由于获得了交往权力的合法性根基，就可以避免“自我编程”的尴尬和公民对于行政权力膨胀的指责；司法机构由于得到了充足的立法供应，也就不必承担造法“摄政王”的超载功能。这样，资本主义社会早期的分权逻辑可以在更高的层次得到复归。实质上，哈贝马斯试图在权力和金钱两种媒介之外，开发语言媒介这种整合社会的资源，而这种团结属性的资源是现代社会最为稀缺的资源。在他看来，倘能开发并充分运用这种资源，无需暴力革命和打碎国家机器，现代西方就能走出政治困境，摆脱法治危机，而从实现渐进的民主超越与和平的法律革命。由此，经济市场的物化效应就能够得到抑制，人不再是“一切向钱看”的经济财奴；政治权力的异化悖论就可以破解，人不再是“权力就是一切”的政治奴才。由此说来，人的自由和解放这个梦寐以求的理想，时间就在当下，路径就在民主，机制就在法治，基础平台是“公共领域”，组织力量是“市民社会”[17]，元代码是理性中的“交往理性”，口令是“公民自主”。
三、世界大同与伦理多元：“宪法爱国主义”的深远意旨
自由和解放是人类的最美好理想和最高尚的追求。从理想的角度讲，个体的自由或局部的解放不是真正的自由和解放，只有全人类的自由和解放才是真正的解放。正是在这个意义上，马克思才认为个人的自由以一切人的自由为条件，无产阶级只有解放全人类才能最后解放自己。纵观历史，无论是古希腊斯多葛派的世界主义理念还是古代中国的大同理想，无论是康德的永久和平概念还是马克思的共产主义信念，都反映了人类对天下一家和世界大同的热切向往，都包含了人类对自由和解放的美好追求。如果说这些向往和追求在过去还为时过早，那么在全球化的趋同时代，它们似乎展现出变成现实的曙光和希望。
有人也许质疑这种看法，因为历史的逻辑使预言家的种种乐观期许纷纷落空。但是，如果我们不是从理论的逻辑而是从人类当下所面临的问题来观察和思考，就会觉得这种看法不无理由。伴随现代化和工业化的进程以及科技与信息技术的飞速发展，在冷战结束之后，全球化的浪潮突然来临。经济的全球化首当其冲，法律的全球化紧随其后。全球化过程引发了各种全球的问题并转而使这些问题全球化：环境污染全球化、传染病全球化、能源危机全球化、核威胁全球化、恐怖主义全球化、网络犯罪全球化以及黄、赌、毒全球化……对于这类问题，民族国家的政治和法律往往显得苍白无力，鞭长莫及，而传统的国际法也显得捉襟见肘，无能为力。越来越多的人敏感地意识到，全球化的问题必须在全球的架构下加以解决。因此，全球治理和国际法治的呼声不断高涨，强化联合国和国际社会权威的呼声也不断高涨。
然而，传统的各种理论都不足以应对全球化问题。在西方，共和主义和各种民族主义以及种族主义联袂携手，以种族或民族为认同的符码，以国家主权为政治堡垒，以伦理和文化相对主义为精神武器，结成了抵制全球化的统一战线。他们在“生造的传统”中虚幻地实现着对过去光荣与梦想的路径依赖，在“想象的共同体”中编织着种种假想的重叠共识，其结果不是把自己孤立于国际社会，就是导致国内亚民族或种族以其人之道还治其人之身，不断制造分裂和进行反叛。西方的自由主义虽然强调价值的普遍性，但不幸的是，它武断地将自己的价值作为普适价值加以全球化，试图把全球化的过程变为西方化甚至美化的过程。这种霸权主义的普遍主义遭到了非西方国家的普遍反对和坚决抵制，其极端形式则是原教旨主义的对抗和恐怖主义的报复，正像民间以恶搞报复官方搞恶一样。
全球化需要的是普遍主义和多元主义的互动，但霸权主义的普遍主义是虚假的普遍主义，因而只能事与愿违；而相对主义的多元主义是对立的多元主义，无益于全球化进程中的合作与协调。这两种进路都非但无助于解决人类的当下问题，反而会使问题越来越多，冲突愈演愈烈。如何走出这种误区并开辟一条新路？哈贝马斯关于道德和伦理的区分、“宪法爱国主义”的概念以及关于“大同政治共同体”的论述，也许在这方面颇富建设性的教益。在他看来，现代的科学追问和理性批判颠覆了建立在宗教或形而上学基础上的普遍性。在“后形而上学”的时代，人们只有从主体互动的商谈论视角，从生活世界的语内力量中，从内在于这种语内力量的交往理性角度，才能重建普遍性。“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”[18]据此，如果某项原则或规则能够得到所有人的同意，它就具有普适的力量。哈贝马斯把这样的规则称作道德向度的原则或规则，它的普遍性力量来自人们经由商谈的同意。道德商谈虽然只具虚拟性，但是，对于所有现代社会的人们来说，他们在基本问题上会具有“人同此心”和“心同此理”的同一性，只要采取推己及人、推人及己、换位思考和将心比心的商谈视角，就会达成基本的共识。例如，人格平等、信仰自由、同案同判以及法不溯及既往等原则就会得到所有人的同意，除非有人蛮不讲理。与道德向度的原则或规则不同，伦理向度的原则或规则不是体现人类的普适价值，而是体现特定伦理共同体的价值[19]，所追求的不是人类普遍之善，而是特定情境之善；不具有不可随意支配的“义务论”性质，而具有可以进行裁量和权衡的“目的论的”性质。道德向度的原则或规则有益于所有人，而伦理向度的原则或规则只是有益于部分人，因而前者包容了后者。但是，有益于部分人并不必定有益于所有人，有时会有害于另一部分人或所有人，因而后者不得与前者相悖。实际上，哈贝马斯这种主张与罗尔斯“正当（权利）优先于善”和德沃金“原则优于政策”的命题具有异曲同工之妙，只是论证的基础不同而已。此外，哈贝马斯认为，法律除了道德向度和伦理向度的内容之外，还包含不涉及价值判断的实用向度的内容。
这种商谈论视角的道德观避免了霸权主义的普遍价值，坚持了程序主义的普遍价值。这种伦理观避免了相对主义的多元主义，维护了普遍主义前提下的多元主义。由此，普遍主义和相对主义以及一元论和多元论的对立得到了新的整合和超越。哈贝马斯并不满足于对这种理论的阐释，而是希望运用这种理论解决实践问题。在他看来，从主体互动角度产生的基本人权就具有道德向度的普适性，它们一旦在民主法治国的宪法中作为原则得以确立，特定国家就可以根据宪法原则包容伦理的多元主义。这就是“宪法爱国主义”的真谛，即道德普遍性与伦理特殊性的有机结合。循此思路，当今世界各国如能从商谈论的视角出发确认具有普适性的基本人权和宪法原则，它们在基本价值上就具有了共识的基础。在此基础上，世界基本人权的价值就会得以形成和得到普遍确认。这种基本人权价值如欲获得可靠的保障和行动的力量，就需一部世界宪法对其加以确认，把它们在制度上建构成世界宪法的原则。为了确保世界宪法的实施，一个由立法、行政和司法机构组成的统一的和强有力的世界政府就必不可少。为了使世界政府框架下的“人类法”具有充足的正当性和“世界法治”行之有效，就需要世界公民的积极政治参与，就需要充满活力的世界政治文化，就需要发达的全球公共领域。[20]这样，世界宪法原则的道德普遍主义与各国伦理政治的多元主义可以并行不悖，个人的共同体成员身份、国民身份与世界公民身份可以并行不悖，公民热爱自己的国家、拥护本国宪法与热爱人类和拥护世界宪法可以并行不悖。倘真能如此，全球化时代的种种重大问题和激烈冲突便会迎刃而解。当然，世界历史的未来之路未必会按照哈贝马斯的上述具体构想行进，通向世界大同的路径必然会艰难曲折，但是笔者晚近对于全球化进程总体趋势和未来走向的观察和思考，十分认可哈贝马斯“宪法爱国主义”概念中的高远立意和“世界政府”的宏伟构想。
四、多余的话：对反思的反思与对批判的批判
哈贝马斯的理论十分丰富和极其复杂，一篇导言远不能展示其全景和所有具体的内容。在正面描述了他的理论基本脉路之后，笔者尝试针对他的理论提出一些质疑，并就这种理论与“中国问题”的相关性发表浅见。
正如任何过于慷慨的许诺不可轻信一样，我们对哈贝马斯所建构的缜密理论和所展现的乐观图景也需持有某种戒心。通常情况下，理论体系越是宏大和复杂就越脆弱，就像庞大的帝国和硕大的恐龙一样，只要一个环节出现了故障，其整体就可能坍塌。就哈贝马斯的理论而言，笔者不免存有以下疑问：在日常语言与交往理性之间是否存有无可争议的内在联系？即便答案是肯定的，情境化的语内力量是否可以在社会规范中释放出普适的效力？道德商谈的普遍化视角是否缺乏内在动因？交往理性商谈的预设前提和理想言谈情境的要求是否过高？他的理论是否对于理性概念的依赖和期望过高，而对于非理性的因素估计不足？他是否夸大了晚期资本主义社会的危机？现代社会是否依靠系统自我观察、自我反思和自我调整的机制可以实现动态的自我整合和自我修复？他是否夸大了自由主义与共和主义之间的对立？两者之间是否可以在实践中实现互补？自由主义的路径是否不仅仅是一种歧途而是现代社会发展的必经阶段？在消费主义、享乐主义和个人表现主义三位一体的时代，露（路）透社的靓妹和发（法）新社的帅哥都义无反顾地陶醉于时尚传销和感观炒股，美帘（联）社的绝望主妇在重新遭遇激情的廊桥遗梦中，正把辩证统一的绝对精神一分为二，而得（德）薪（新）社的白领老公则在为收入而斗争的壮举中，成功地把唯“物”主义和唯“薪”主义合二而一……凡此种种似乎都表明，人们的社会责任感和历史使命感在对舒适、休闲和自我表现的追逐中随风飘散，当此之际，如何能够激活人们的政治参与意识和激发公民争取解放的斗志？以大众传媒为重心的公共领域充斥着意识形态的洗脑话语，飞舞着铺天盖地的广告诱饵，泛滥着传播八卦趣闻的小道消息和宣泄情欲的污言秽语，它又为健康的商谈、理性的沟通和良性的互动留下多少空间？在经济系统和政治系统的双重宰制下，生活世界是否能够实现交往理性的翻身与反转？这即便可能，生活世界是否自身又会蜕变为一个由规训打造成的权力魔阵？面对全球化与地方化、趋同与趋异、分化与反分化、制度化与反制度化以及冲突与和解中的复杂局面和悖论情势，人类是否能够通过改变元代码而找到永久和平之路并进而实现世界大同的理想？ 此外，哈贝马斯的理体系过于复杂，缺乏概括；论证过于繁复，缺乏提炼；基本概念难于理解，核心思想不易把握。这一切不仅导致了读者对文本的诸多歧义和种种误解，影响了他的理论和思想的传播，而且对于重视日常语言、强调互动理解和倡导协商与沟通的作者本人来说，是否构成一个不大不小的反讽？
当然，对于任何一种理论，我们不必过于求全责备，不应纠缠它的枝节，而应主要看它的内在精神、话语气质和潜在力量。毫无疑问，哈贝马斯的民主和法治理论主要关照的是西方社会，以美国和德国作为理论批评和反思的具体对象，在西北欧国家的晚近发展中看到了实践中比较理想的结果。[21]当然，哈贝马斯的雄心远不止于此，他所面向的是所有进入了现代社会的国家，他所继续的是现代理性启蒙的“未竟事业”，他所追求的是由马克思开启并由法兰克福学派所继承的解放人类的宏伟目标。他对目的理性的批判、对自由主义的反思以及对共和主义的超越，是否对于中国的现代化路径选择具有某种警示作用？他所指出的现代国家的潜在危机，如权力与金钱对于生活世界的宰制，法律合法性的缺失，以及私人自主与公共自主缺乏保障等，是否仅仅属于西方的问题而与中国无关？他对基本人权和宪法原则在法治国中基础地位的强调，对于公共领域民主的强调，以及对于生活世界在社会中基础作用的强调，是否对于中国法治发展方向具有启发意义？他主张通过主体互动和人际协商达成共识，通过合理的程序和论证理由的力量获得实体结果，通过对道德和伦理的重新界分实现对普遍性与特殊性的整合与超越，通过民主过程产生合法之法把主观权利与客观法联结起来，把私人自主与公共自主联结起来，把个人人权与人民主权联结起来，把系统与生活世界联结起来，把主权国家与世界政府联结起来，把国家法与人类法联结起来，在人际互动性商谈中和人类自主的渐进性努力中，通过民主和法治实现自由和获得解放，[22]所有这一切是否对于中国的当下和未来发展也有建设性的参考价值？
诚然，由于独特的历史传统和现实情境，中国作为一个现代化的后发国家在许多方面都不同于西方，因而哈贝马斯针对西方民主和法治历程的许多论述并不适用于中国。不过，现代的市场经济、民主政治和法治国家必然存有许多共同之处，虽然中国并不必然经历西方国家的现代化路径，但是无数历史的教训业已表明，后发国家试图急于求成地实现现代化超越往往欲速不达，甚至会导致灾难性的倒退。与此同时，中国是被迫进入现代化过程和被卷入到全球化的过程，因而中国的现代化不可能是一个自然的发展过程，而会呈现出“历史浓缩”和“时空交叠”的特征。换言之，中国须在当代集中应对现代化过程出现的所有重大挑战，解决所有重大问题。因此，面对各种思潮和主张，我们必须准确把握历史的脉路和现实的方向，避免误入歧途。西方后现代的解构理论对于中国来说无异于“半夜鸡叫”和“瘦人减肥”，一些人对这种理论的欣赏不过是把别人的危机感当作自我得意的理由，从而获得幸灾乐祸的心理满足。站在传统的立场高喊儒学政治的口号对于解决中国的现实问题来说，无异于刻舟求剑和缘木求鱼，它不过是在月朦胧鸟朦胧的夜晚，从政治儒学的现代旮旯里飘出带来的一帘幽梦，梦境大致是一顶王冠、两种戏法（德主刑辅）和三寸金莲。在现代中国版“英雄交响曲”的背景音乐中，一首以“鞭笞法治”和“殖民地法治”为原型的“欢乐颂”舞曲旋律雄壮，吸引了不少听众。在那里，法家的本土资源与法律实证主义的西洋特产在“没有民主的法治”音符中实现了“视域融合”，但其中透出的冷峻足以使人不寒而栗。当然，诸如此类的奇谈怪论不胜枚举。针对各种说法，笔者在借鉴（而不是照搬）哈贝马斯理论的基础上提出了“三驾马车”的主张。其大概意旨是，通过发展现代的市场经济解决民生问题，通过发展基本人权和完善宪法解决民权问题，通过提炼、升华和复兴中国传统文化解决民心问题。在全球化的时代，市场经济应在实用向度寻找和建立有效的运作机制和管理方法，基本人权和宪法原则应从交往理性出发寻求道德向度的普遍性，文化之维应在伦理向度发掘传统文化资源，通过升级换代使之既具有民族的根基又具有现代适应性，进而使之抚慰我们的灵魂，安顿我们的心灵，充实我们的精神，化育我们的德性，为中国人的生活方式提供意义资源。[23]这样，就可以实现统一与多元、价值与实用、传统与现代以及中国与世界的有机整合、协调和贯通。实际上，对于中国现代化的方向和民主与法治发展的路径来说，任何这类探索性的主张本身并不重要，重要的是全社会建立起集思广益地进行这种探索的机制，拓展表达意见和进行沟通的公共空间。在这方面，哈贝马斯的相关论述也许颇富启示意义。
世事吊诡，结果常出人意外。尽管乐观的期待往往落空，但悲观的预言却常有自证的效应，虽然戏剧往往是意料之外的奖品，但悲剧通常却是悲观者自我施加的惩罚。因此，面对现代社会的种种问题、冲突和不确定的风险，我们没有理由悲观失望，只能乐观地面对和积极地探索解决之道。在《黑客帝国》中，当人们遇到难题请教先知时，先知的回答是“你们自主”。哈贝马斯通过返回元代码把“先知”的这个神谕以学理的方式传达给世人。同时，他也是“尼奥”，努力通过改变元代码来拯救“锡安”——人类的缩影！
然而，既然人类无法避免被编码和宿命，那么，元代码的更换是否意味人类无法摆脱“才出狼窝，又入虎口”的悖论？新的元代码是否难逃“播下龙种，收获跳蚤”的厄运？在这里，解悖论的奥秘也许不在于简单更换元代码，而在于认知和把握元代码的性质。它过虚则失之开放，缺乏行动的力量；过实则失之封闭，无法摆脱决定论的前提，必在作茧自缚中自我消解。它需要内存虚与实的张力，外留封闭与开放的弹性。换言之，元代码中只有被嵌入自我解码的机制才能实现解悖论，由此建构起的秩序才会长盛不衰。[24]在哈贝马斯看来，理性就是这样的元代码，而自由、民主、平等和人权就是附属这个元代码的次级代码。它们在建构中内含解构的因子，在肯定中内嵌否定的机制，在静态中孕动态的张力……行文至此，顿觉失言，因为天机不可泄露。（来源：中国民商法律网）
注释：
[1] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，8页，北京，商务印书馆，1980.
[2] 英国研究哈贝马斯理论的学者奥斯维特意味深长地指出，如果说韦伯是资产阶级化的马克思，那么哈贝马斯则是马克思化的韦伯。[英]威廉姆 奥斯维特：《哈贝马斯》，沈亚生译，4页，哈尔滨，黑龙江人民出版社，1999
[3] 参见[美]马丁？杰伊：《法兰克福学派史》，单世联译，广州，广东人民出版社，1996；江天主编：《法兰克福学派——批判的社会理论》，上海，上海人民出版社，1981.
[4] 参见[德]尤尔根？哈贝马斯：《交往行为理论》，第1卷，曹卫东译，上海，上海人民出版社，2004.
[5] 参见[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京，商务印书馆，1987.
[6] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京，商务印书馆，1980.
[7] 参见[法]米歇尔？福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，北京，三联书店，1999.
[8] 有关论述参见M. Weber， Economy and Society： An Outline Interpretive Sociology， transl. by E. Fischoff et al.， Berkeley： University of California Press， 1978.
[9] 马克思在19世纪40年代就曾一针见血地指出：“世界上上有没有一个国家，也像所谓立宪德国这样，天真地分担了立宪国家制度的一切幻想，而未分享它的现实成就呢？除了德国政府而外，难道会有什么人产生这样一个奇怪年头，想把出版检查制度的痛苦和以出版自由为前提的法国九月法令的痛苦结合在一起吗？”《马克思恩格斯选集》，第1卷，11页，北京，人民出版社，1974.
[10] 指以民主为基础的法治。
[11] [德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，6页，北京，生活。读书。新知三联书店，2003.
[12] 哈贝马斯把法治国分为民主法治国和非民主法治国。
[13] Niklas Luhmann， Law As A Social System， transl. By A. Ziegert， edited by F. Kastner et al.，Oxford University Press， 2004；洪镰德：《法律社会学》，9章，台北，扬智文化事业股份有限公司，2001.
[14] [德]贡塔。托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京，北京大学出版社，2004；洪镰德：《法律社会学》，10章，台北，扬智文化事业股份有限公司，2001.
[15] 《马克思恩格斯选集》，第1卷，4页，北京，人民出版社，1974.
[16] [德]哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，12页，上海，学林出版社，1999.
[17] 哈贝马斯的“市民社会”不同于黑格尔的“市民社会”概念，排除了“经济系统”。参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张启泰译，197～252页，北京，商务印书馆，1982；[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，445～477页，北京，生活。读书。新知三联书店，2003.
[18] 同上书，132页。
[19] 哈贝马斯把“价值”概念归入伦理的范畴，与属于道德范畴的“正义”概念相对。中国学界通常在更基础的层次使用“价值”概念，因此，本文所使用的“价值”概念在外延上不同于哈贝马斯的“价值”概念，既包含伦理向度的价值，又包含道德向度的价值。
[20] 参见[德]尤尔根？哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，125～278页，上海，上海人民出版社，2002；[德]尤尔根？哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，49～161页。
[21] “在那里，随着时间的推移，社会保障系统逐渐建立起来并不断扩大，学校、家庭、司法、信息保护等领域等都得到了改革，女性主义提出的平等政治也初步得到实施。经过一代人的努力，公民的法律地位也得到了显著改善，尽管还不是十分完美。”但是全球化过程中导致了这些国家对自由主义的回归，而这打断了那里继续发展。转见[德]尤尔根？哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，139～140页，上海，上海人民出版社，2002.可见，哈贝马斯理论并非是纯粹的理想追求，而是具有实践影响，因而把他的理论冠以“乌托邦”之类简单的指责和讥讽，不是出于直觉的误解就是出于讨巧的解构。
[22] 在哈贝马斯的理论中，由于内在语言和法律以及法治国的事实性与有效性的张力不可能彻底消解，像绝对真理的目标一样，自由和解放的目标只能无限趋近，不可能完全实现。
[23] 关于“三驾马车” 主张的具体论述参见拙文：《无话可说于有话可说之间——评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》，载《政法论坛》，108页，2006年第5期；《中国文化复兴宣言》，载《清华法治论衡》，第7辑，北京，清华大学出版社，2006.
[24] 笔者以为，“上帝”、“效率”和“平均”之类的元代码就显得过实，而“幸福”、“快乐”和“和谐”之类的元代码则显得过虚。
高鸿钧·清华大学法学院教授
