【案情】

2003年8月12日，李某任浙江省杭州市港航管理局桐庐管理处副处长。2006年11月18日，李某调任至杭州市港航管理局富阳管理处副处长。2003年下半年至2007年春节前，李某利用职务上的便利，多次收受俞某、李木、应某、夏某给的现金、财物。2006年11月18日，李某与其同学王某（下岗职工）在罗马宾馆阿富足浴泡脚，李某让王某和李木签订《合伙协议》，协议内容为：王某享有李木所有的柴埠原轮船码头砂场50％和浙桐货00251号货船30％的股份，计人民币66.4万元。协议签订后，王某将该协议当即交给李某，后检察机关在被告人李某的办公室查获该协议。

【分歧】

在本案中，对李某收受除股份以外的其他财物应认定构成受贿罪没有争议。对王某与李木签订协议，王某享有李木的柴埠原轮船码头砂场50％和浙桐货00251号货船30％的股份，价值66.4万元，存在如下分歧：（1）王某与李木签订的该协议，是否应认定李某接受66.4万元的股份。（2）如果认定系李某接受66.4万元的股份，是犯罪既遂还是未遂。

【评析】

一、王某与李木签订的协议，应认定系被告人李某接受了协议确定的股份

近年来，行贿、受贿行为的手段方式日益隐蔽，一些国家工作人员利用职务上的便利，以亲属或者以朋友的名义接受财物。如何认定此类行为，应从以下三个方面来把握：一是看协议双方的关系，如协议双方原先从不认识，是在国家工作人员的牵线下签订的协议，而协议一方是国家工作人员的亲属或者朋友，对方又是国家工作人员职权管理对象，这种情况很有可能是钱权交易，是一方当事人向国家工作人员行贿；二是看协议的存放处，如协议存放在国家工作人员处，就有可能是国家工作人员接受了对方的行贿；三是看协议内容的履行情况，如在协议履行过程中，国家工作人员表现的很积极，或国家工作人员直接参与履行，或直接收取财物，这更能证明行贿、受贿的成立。

对于本案，首先，王某与李木没有任何关系，而被告人李某与王某系来往密切的同学关系，李木又是被告人李某职务管理的对象。此前，王某与李木没有经济上往来，王某作为经济条件一般的下岗职工，也不可能投入66.4万元与李木共同经营，该协议又是被告人李某授意王某与李木签订，因此，可以认定该协议系王某代替被告人李某与李木签订。其次，从该协议的存放处分析，该协议签订后，王某当即交给被告人李某，检察机关也是在被告人李某的办公室查获该协议，就是说，该协议的保管者是被告人李某而非王某，协议是一种权利凭证，一般情况下，协议的保管者就是权利所有者。最后，从协议对方的主观目的来分析，李木签订该协议的目的是为了向被告人李某行贿，如果王某在该协议中得到某些财物，也是赃款的去向。王某最终是否能得到财物，不影响被告人李某收受贿赂的成立。

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第二款第（五）项规定：“国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。”因此，王某与李木签订的股份协议，应认定系被告人李某接受了协议确定的股份。

二、被告人李某没有实际控制该66.4万元的股份，应认定犯罪未遂

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：贪污罪既、未遂的标准应以行为人是否实际控制财物作为区分标准。由于刑法将贪污罪与受贿罪规定在同一章节，笔者认为，区分贪污罪的既、未遂标准，在一般情况下同样适用区分受贿罪中是否取得财物的既、未遂的标准。

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题和意见》规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。通常认为，如果股份未进行转让登记，收受贿赂人就不能与其他持股人实现同股同权。进行了股权转让登记，就意味着受贿人实际控制了受贿的财物，能与其他持股人实现同股同权，就可以再转让，或变现等。

因此，笔者认为，收受请托人提供的干股进行了股权转让登记，或者办理了与股权转让登记相同效力的实际转让手续的，认定为受贿既遂，受贿数额按转让行为时股份价值计算。因为受贿人接受干股，实际上收受的是一种期待的利益，是否能实际得到这种期待的利益，还要行贿人的积极配合行为。因此，笔者认为，如果受贿人虽然接受了干股，但与行贿人没有办理股权转让登记，也没有办理与股权转让登记相同效力的转让手续的，受贿人没有实际控制收受的干股的，应认定为受贿未遂。

本案的《合伙协议》中确定的66.4万元的股份，仅有一张协议，没有进行股权转让登记，也没有办理与股权转让登记相同效力的实际转让手续，被告人李某是否能实际得到协议中的66.4万元的股份是不确定的。被告人李某要实际得到协议中的股份，必须要有李木的积极配合行为。因此，笔者认为，被告人李某没有实际控制收受的干股。事实上，该协议签订后，被告人李某没有参与过任何的经营，至2007年4月案发的半年时间，被告人李某也没有得到过该干股中任何的经济利益。为此，可以认为，该协议中的66.4万元的股份的支配权仍在李木的撑控中。因此，该协议中的66.4万元干股认定为犯罪未遂符合刑法关于犯罪未遂的理论。

 【作者简介】
何建华，男，1959年5月2日出生，现任浙江省桐庐县人民法院审判委员会专职委员，四级高级法官。