一、从赌博的输赢偶然性本质特征看不宜认定为赌博罪
何为赌博？辞海里解释：“赌”是指用财物作注比输赢，赌博的目的是财物上的输赢，是指以偶然的事实决定输赢而博取财物，即行为人互争胜负以决定财物的输赢系取决于偶然事实因素。可见，赌博的本质特征是最后的输赢对当事人来讲是不确定的，取决于偶然因素。行为人设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财的行为，形似“赌博”，原本没有偶然性的输赢在行为人的伪装下“具有偶然性”，实则行为人不法获取他人钱财的欺诈行为，行为人最后“赢”的结果是确定的，设置圈套，诱骗他人参赌的“赌博”行为只是行为人实施的欺诈手段或方法而已。
二、从赌博罪的犯罪构成要件上看不符和赌博罪的构成要件
赌博本身这一行为并不构成犯罪。我国刑法在妨害社会管理秩序罪一章中规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为，定为赌博罪。可见，成立赌博罪，除主观上要有以营利为目的外，客观表现上要符合三种情形之一，即聚众赌博、开设赌场与以赌博为业。这里“营利”目的，是指行为人为了获取钱财而赌博，而事实上是否获得了钱财则在所不问，其不影响本罪的成立。因而，赌博罪是行为人在不确定输赢的情况下所为的侵犯社会管理秩序与善良风俗的犯罪行为。行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财的行为，主观上虽有营利的目的，但更是不法所有他人财物的目的；客观表现上，诱骗他人参赌，形似“聚众赌博”，实则非赌博行为，他不具有最后输赢结果取决于偶然因素的特征；从侵犯客体看，其实质上是侵犯了他人的财产权。
三、从诈骗罪的构成要件上看符合诈骗罪的构成要件
诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，使用欺诈的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。客观表现上，诈骗罪是行为人使用欺诈的方法骗取数额较大的公私财物。这里，欺诈方法形式多样，概括起来为两种类型：一是无中生有，虚构事实；二是隐瞒事实真相。行为人使用欺诈的方法，使他人陷入错误的认识，并做出为行为人所希望的财产处分。主观上表现为故意，以非法占有他人财物为目的。客体上侵犯了他人的财产权。行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财的行为，从主观上看，行为人具有故意，并以非法获取他人钱财而获利为目的。客观上实施了设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财行为，这里“设置圈套”，正是实施了隐瞒真相这一类型的欺诈方法，诱骗他人参赌，从而使他人陷入错误的认识，以为是赌博行为，对输赢结果持期待心理而做出自主处分财产行为，从而行为人最终骗取他人钱财。从客体上看，此行为正是侵犯了他人的财产权。在现实生活中，我们有时在一些偏僻的街巷里或坐长途车旅行途中车停路站饭店吃饭时，会碰到先有两三个人聚在一起猜牌赌钱，不久时间就吸引来多人围观并参与“赌博”，最终钱财“输”光。像这样的案子，就是典型的设置圈套，诱骗他人参赌的诈骗行为。
四、从刑法主客观相一致原则上看应认定为诈骗罪
在对罪与非罪、此罪与彼罪的判断，一定要遵循主客观相一致原则。行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财的行为，达到需要追究刑事责任的，从客观表现上看，行为人实施了使用设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财的行为，这里“设置圈套”、“诱骗”属于欺诈手段，隐瞒了事实真相；从主观上看，行为人也具有了故意不法所有他人钱财的目的，根据主客观相一致原则应认定为诈骗罪。
综上理由，笔者认为行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌而获取钱财的行为不宜认定为赌博罪，而应认定为诈骗罪。这里我们也要注意可能涉及的对向犯问题，即若受骗人是个以赌博为业之人，对其参“赌”行为，虽其是受骗人，也应认定为赌博罪，其主观上是以营利为目的，客观上也实施了赌博行为。
注释：
*张明锴著《刑法学》（第二版），法律出版社出版，P.778。
作者：石城法院 蔡梅风
