这种犯罪行为，一般来说是在长途汽车、列车上，三、五个人分工合作，利用乘客闲得无聊、疲惫疲劳之机，慢慢制造一种小赌小闹消磨时间的气氛。由一人“坐庄”，另几个同伙押钱竞猜“这一次套住的是红笔，这一次套住的应该是蓝笔”。然后“坐庄”的慢慢打开卷住的两支铅笔，看套住的究竟是红铅笔还是蓝铅笔，故意让竞猜的同伙多次猜中，多次赢钱。待乘客慢慢被吸引加入进来后，然后还可以让乘客和同伙赢几次。乘客觉得赢多输少，同伙再起哄押上几百、上千，“庄家”再一锤定音，乘客后悔不已时，犯罪嫌疑人已找机会溜掉了。所谓的“红、蓝铅笔”，其实并没有什么奥妙，只是个物理小游戏。用细绳或细布条先套住一根红铅笔或蓝铅笔，再把另一根铅笔隔在绳外紧挨着，顺时针或逆时针卷住，卷好后，两绳头或布头要长短不一，然后逆时针或顺时针打开，打开时，想要让先套在绳内的铅笔仍然套住还是想要隔在绳外的铅笔被套住，只要控制长短绳头或布头即可，完全由自己掌握。
二、最高院的批复
用“红、蓝铅笔”进行犯罪活动全国各地都有。在1996年以前，全国基层人民法院对此类犯罪或以诈骗罪定性，或以赌博罪定性。针对这种情况，最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题做出了一个专门批复。（1995年11月16日 ）法复[1995]8号批复为：“贵州省高级人民法院：你院《关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性》的请示收悉。经研究，答复如下：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；……” 最高院批复后，全国基层法院对此类行为统一按照赌博罪处理。
三、笔者对此类行为的定性分析
笔者对批复没有异议，但把该类犯罪不加区分一概作为赌博罪处理属认定错误，是法官乃至基层法院对“红、蓝铅笔”进行犯罪活动的不了解，对最高人民法院有关批复的曲解和混淆赌博罪、诈骗罪的概念所致。
（1）赌博罪，指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。该罪的主要特征如下：1、在客观方面表现聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博，是指提供赌场赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利。其本人不一定参加赌博。所谓开设赌场，指以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、筹码等多种服务的行为。所谓以赌博为业，是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为生活或者挥霍的主要来源。只要符合其中一种行为，即符合该罪的客观要件。2、该罪的主观方面是故意，并且以营利为目的。即行为人聚众赌博、开设赌场或者以一贯赌博，是为了获取钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上没有赢得钱财甚至输了钱、赔了本，也不影响该罪的成立。
（2）诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的办法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的主要特征如下：在客观方面表现为骗取数额较大公私财物的行为。侵犯的对象仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。行为人使用骗术，即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。“虚构事实”是指捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。“隐瞒真相”，是指对被害人掩盖客观存在的某种事实。应当注意，这里的“自愿”并非出自被害人的真正意愿，而是上当受骗所致 。使用欺骗方法非法占有财物是诈骗罪区别于其他罪的主要标志。
用“红、蓝铅笔”诱骗他人参赌，犯罪嫌疑人所谓的“坐庄”后由同伙竞猜“红、蓝铅笔”的行为与“批复”中的“设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”相似，似乎应该按照“批复”精神认定为赌博。因为办案人会认为犯罪嫌疑人以营利为目的，用“红、蓝铅笔”做赌具，组织、招引他人参加赌博，表面上完全符合赌博罪的犯罪特征。但这仅仅是表象，实质上，犯罪嫌疑人是以非法占有为目的，用“红、蓝铅笔”作为诈骗工具，虚构了一个有输有赢的竞猜骗局，使被害人产生是赌博游戏的错觉，自愿交出了钱也就是被骗了钱，还认为自己和犯罪嫌疑人的同伙一样是因为赌博运气欠佳输了钱，并不知道“庄家”完全掌握每一次套住的是红铅笔还是蓝铅笔，犯罪嫌疑人是不可能像赌博行为那样偶尔会出现输钱、赔本的情况，完全符合诈骗罪的构成要件。
赌博罪和诈骗罪的刑事责任有区别。依照《刑法》第266条规定，骗取公私财物数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处以上10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。而依照《刑法》第303条的规定，犯赌博罪的，仅仅处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。笔者认为，因两者的刑事责任截然不同，所以，前面所例举的用“红、蓝铅笔”诱骗他人参赌的犯罪行为只能依照法理以诈骗论处 。
作者：西湖区法院 黄学院 傅少华
