【出处】原载《法律适用》2008年第11期；节选自《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》第十九章
【摘要】我国目前的婚姻案件审判体制存在严重缺陷，其集中表现在“三无”与“多头主管”和“分散审判”。“三无”即无相应的审判程序、无独立的审判机构和专业法官。“多头主管”，就是法院和民政部门都主管婚姻无效、撤销等婚姻纠纷。“分散审判”， 就是法院内部的婚姻案件实行“民行分立”的审判模式，即一般婚姻案件与婚姻行政案件分别由两个不同审判庭审理。这种现状，完全不适应婚姻案件实际情况的需要，严重影响了婚姻审判的质量，削弱和降低了法律对婚姻家庭关系的正面影响力和调控力。因而，必须对婚姻审判体制进行彻底改革和完善，建立具有中国特色、体现婚姻审判自身特点、满足婚姻审判实际需要的新体制。改革现行婚姻审判体制，必须制度、机构、人员“三管齐上”，实行家事审判有专门程序、专门机构、专业人员 ，即建立独立的家事诉讼制度；设立专门的家事审判机构（将“双头”主管改由法院一家主管；将法院内部的“民行分立”撤并归一）；配备专业的家事法官。家事诉讼的特殊性，需要建立与之对称性诉讼程序；多头主管和分散审判弊端多，统一归口审判具有科学性；家事审判专业性强，配备专业法官具有必要性。
【关键词】婚姻；人事；家事；家事程序；家事审判庭；家事法官
【写作年份】2008年


【正文】

　　我国目前的婚姻案件（亦称婚姻家庭案件、家事案件、人事案件）审判体制存在严重缺陷，其集中表现就是“三无”与“多头主管”和“分散审判”。 “三无” 即无相应的审判程序、无独立的审判机构和专业法官 。“多头主管”，就是法院和民政部门都主管婚姻无效、撤销等婚姻纠纷。“分散审判”， 就是法院内部的婚姻案件实行“民行分立”的审判模式，即一般婚姻案件与婚姻行政案件分别由两个不同审判庭审理。这种现象，完全不适应婚姻案件实际情况的需要，严重影响了婚姻审判的质量，并使诸多婚姻案件不能纳入法制轨道进行调整，削弱和降低了法律对婚姻家庭关系的正面影响力和调控力，导致婚姻案件对社会的不稳定、不和谐因素增加。在建设公正、高效、权威的社会主义司法制度新时代，必须对婚姻审判体制进行彻底改革，建立具有中国特色、体现婚姻审判自身规律和特点、满足婚姻审判实际需要的新体制。

　　一、完善诉讼程序——制定家事诉讼制度

　　根据程序相称性原理，诉讼程序应当与其所对应的诉讼标的相匹配，或者与所解决的纠纷规模相适应。家事案件有其独立的特性或品质，通常诉讼程序对其不能完全适用。婚姻等家事案件的基本属性属于身份关系诉讼，具有高度人身性、社会性、公益性的特点。而通常诉讼程序，主要是关于财产诉讼的程序，用以解决当事人因利益分配所引起的争议纠纷。这对于家事案件，并不适用或不能完全适用。因而，对于家事案件，应当建立与之相称的家事诉讼程序（亦称人事诉讼程序）。

　　（一）我国没有建立家事诉讼的成因分析

　　我国一直没有设立家事诉讼程序，分析其原因，莫非如下几个方面。

　　1、婚姻家庭制度的建立先于民事诉讼制度。我国80年代才颁布第一部试行性质的民事诉讼法，90年代才颁布第一部正式的民事诉讼法。而早在1950年我国即制定了婚姻法。由于婚姻家庭制度先于民事诉讼制度建立，婚姻案件的审理程序，代表和影响了整个民事诉讼程序，婚姻诉讼程序成为当时民事诉讼的主流，这就决定了不可能也没有必要再单独设立家事诉讼制度。在人们的观念中，家事诉讼就是通常诉讼，不是特别诉讼。因此，这就不可能再设立专门的家事诉讼制度。

　　2、长期实行超职权主义诉讼模式。由于主客观原因，我国长期实行的是超职权主义诉讼模式。从客观原因来看，由于新中国刚刚建立，在当时的特定的历史条件下，无论是从经济上，还是从文化（包括法律文化知识）上，主要依靠人民群众自己的能力来进行民事诉讼活动的条件，尚不具备。这一特定的历史背景，决定了当时宜采取职权主义诉讼模式[1]。从主观原因来看，我国受前苏联的影响以及国内日益盛行的极左思想的束缚，经济上实行高度集中的计划经济体制，司法程序上完全按照行政模式建立和运作，在民事诉讼程序上实行国家干预原则。法官居于诉讼主导地位为基本特征的职权主义民事诉讼理论一直禁锢着人们的思想 。在司法实践中，法官包揽诉讼，民事诉讼实际上采取的是超职权主义诉讼模式。[2]家事诉讼与通常诉讼的一个重要区别，就是通常诉讼的辩论主义原则在家事诉讼中限制适用，家事诉讼中更多的要体现职权主义诉讼原则。而由于当时主要采取的是超职权主义诉讼模式，没有实行辩论主义诉讼模式，通常诉讼和人事诉讼没有什么特殊区别，家事诉讼中的职权主义色彩已经得到了充分体现。家事诉讼实际上就是辩论主义的某些例外，而没有辩论主义原则就不可能有例外，在这种情况下，没有必要再单独设立家事诉讼程序。

　　3、调解制度适应了家事诉讼的需要。我国法院一直强调和重视诉讼调解，这也正好适应或满足了处理婚姻案件的特点和需要。

　　（二）目前建立家事制度的必要性

　　由于立法制度和司法模式的转变，使家事诉讼制度的设立成为必要和可能。其主要表现在如下几个方面：

　　1、从立法的角度看，建立家事诉讼制度迫在眉睫

　　一是我国有关家事诉讼的范围越来越来广。我国除婚姻法外，先后颁布了继承法、收养法等有关涉及身份关系诉讼的法律，特别是2001年通过的修改后的婚姻法，增设了无效婚姻和可撤销婚姻。这不仅使身份关系诉讼的范围增加，而且从无效婚姻和可撤销婚姻案件的诉讼特点来看，职权干涉原则的色彩更加浓厚。从家事诉讼范围及其自身诉讼的特点来看，应当从通常诉讼中分离出来，另行规定。

　　二是我国现有法律和司法解释不适应家事诉讼的需要。我国现有的民事诉讼法和司法解释，虽然有一些关于身份关系诉讼的特别规定，但这些特别规定既零星分散，又不够全面和系统，不仅不便于司法实践操作和运用，也不能满足家事诉讼的实际需要，有必要制定一部内容完善，能适应家事诉讼需要的诉讼制度。

　　三是最高人民法院确立了通常诉讼与人事诉讼采取不同的诉讼规则。我国的民事诉讼法没有专门设立家事诉讼程序，最高人民法院也没有就家事诉讼或人事诉讼作出专门的司法解释。但是，值得注意的是，2001年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《规定》）确立了对通常诉讼案件，实行以辩论主义为主的诉讼原则，并明确规定有关身份关系诉讼不适用于通常诉讼的有关规则。如《规定》首次在第8条和其他有关条文中规定了通常诉讼中的自认等辩论主义诉讼规则，不适用于身份关系诉讼案件。可以说，这是我国民事诉讼立法史上一次划时代或革命性变化。它标志着我国的民事诉讼已经结束了长期以来超职权主义的单一诉讼模式，辩论主义原则正在逐渐形成，通常诉讼与身份诉讼开始分野，通常诉讼程序所遵循的辩论主义程序法理不适用或不完全适用家事诉讼。

　　这种制度层面上的变化，必然涉及到整个家事诉讼制度的变化。由于《规定》是关于民事证据的规则，不是身份关系诉讼的特别规定。因而，对有关身份关系诉讼不可能作出全面规定，更不可能就证据以外的有关身份诉讼的规则作出规定。这就迫切需要另行建立一部比较完善的家事诉讼制度，以弥补《规定》的不足。否则，就会出现在证据认定上区分通常诉讼与身份诉讼，而在其他诉讼环节上，则又不区别通常诉讼与身份诉讼，导致诉讼程序上的混乱和矛盾。可见，建立一部比较完善的家事诉讼制度，全面厘清身份诉讼与通常诉讼的关系，已经迫在眉睫。

　　2、从司法实践来看，建立家事诉讼制度具有现实意义

　　从司法实践来看，涉及的家事纠纷也越来越多，仅最高人民法院新近颁布的民事案由中的婚姻家庭（继承）方面的案由类型，就有20多个，而且还不全面，比如亲子关系诉讼（亲子认领、亲子否认等）案件、婚姻成立或不成立、离婚无效、重婚或与婚外异性同居中合法配偶提出的解除配偶一方与他人同居关系案件等，都没有在民事案由中列举。实际上婚姻家庭（继承）案件，可独立确定案由已经达到30多种。同时，随着婚姻家庭案件类型越来越多，传统的诉讼形式也发生了变化，比如以往的离婚诉讼不存在反诉问题，而随着无效婚姻制度的出现，在离婚诉讼中就可能发生反诉问题。如原告起诉离婚，被告反诉婚姻无效或不成立。随着社会的变化，非法同居、婚外异性同居现象不断增多，导致亲子关系诉讼案件增多，甚至在子女抚养案件中，也经常发生亲子认定问题。这些案件都直接涉及到身份关系的诉讼问题。而目前在民事审判诉讼活动中，由于民事诉讼审判方式改革不断深入，正在更多地采用辩论主义原则。这就形成了这样一种局面：身份关系诉讼案件正在逐步增多，这类案件需要进一步强化职权主义诉讼模式，而整个审判方式又在向辩论主义诉讼模式变革，两者正好相反方向发展。在这种情况下，缺乏家事诉讼制度，必然导致法官在审理身份关系诉讼案件时，适用以辩论主义原则为主要特征的通常诉讼程序，身份关系诉讼的特点被抹杀。因而，建立家事诉讼制度，从制度上为家事审判提供保障，已经势在必行。

　　3、从家事案件的特点看，需要相对称的程序保障

　　家事案件在管辖、当事人、起诉（包括诉的变更、合并、反诉等）、言辞辩论（不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义）、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼，需要作出一些例外的特别规定。如《规定》规定了“自认”不适用于涉及身份关系的诉讼，这是通常诉讼中适用辩论原则的例外。那么，家事诉讼与通常诉讼到底还有哪些例外？对于“认诺”（即对诉讼请求的承认）和诉讼事实不争，是否适用家事诉讼？对此没有规定。从德国、日本和我国台湾等国家和地区有关人事诉讼制度的规定来看，通常诉讼程序中关于认诺效力的规定，在婚姻等身份诉讼中限制适用。又如在通常诉讼程序中，当事人一方对另一方主张的事实自认或不争执，对方当事人就其主张的事实，可以免除举证责任。而在家事诉讼中对此则限制适用。同时，在家事诉讼中，法院可以依职权调查证据，也可以依职权考虑双方未提出的事实。这种做法，属于辩论原则的例外。此外，家事案件的合并与反诉等，都有特殊的规则（如别诉禁止）。上述内容，我国目前都未规定。这不仅在立法上不完善，也给司法实践带来了许多困惑。

　　4、从我国和外地的立法经验来考察，设立家事诉讼制度具有先例可借鉴

　　在我国清末的《大清民事诉讼律》（草案）中，已经拟定了比较完备的人事诉讼制度。[3]国民党政权在大陆统治时期，在其制定民事诉讼法中，吸收草案的立法经验，将人事诉讼设立专门一编，一直沿袭到今天，目前台湾仍在适用。在外国，大都有关于人事诉讼的立法。大陆法系国家的日本、韩国等，制定有专门的人事诉讼和家事诉讼法。德国、法国在亲属法中有专门人事诉讼的规定。英国、澳大利亚等英美法系国家和地区，也有专门的《婚姻诉讼法》或《婚姻和家事诉讼法》等相关法律。这些都可以成为我们家事诉讼立法借鉴的对象。

　　（三）建立家事诉讼制度的主要内容和体例

　　建立家事诉讼制度，主要涉及三个方面的内容需要研究。

　　1、家事诉讼的称谓和范围

　　涉及婚姻家庭或身份关系诉讼程序的名称，各国立法称谓不尽相同。日本和我国台湾称为“人事诉讼法”。韩国称为“家事诉讼法”，德国在其民事诉讼法中称为“家事事件程序”，[4]英国、澳大利亚等国称为婚姻或家事诉讼法。如英国1973年和1984年的两部家事程序法分别称为“婚姻诉讼法”、“婚姻和家事诉讼法”。澳大利亚1959年的家事程序法称为“联邦婚姻案件程序法”。

　　从严格意义上讲，“人事 ”与“家事”是有区别的。“人事 ”主要指婚姻事件、收养事件、亲子事件等与自然人身份相关的特定事件。而“家事”则不限于身份事件，还包括身份事件之外的其他婚姻家庭事件。尽管家事诉讼与人事诉讼不尽完全相同，但人们在使用家事诉讼或人事诉讼时，并没有加以区分，事实上两者并没有严格的界限。各国不论是称为家事诉讼，还是人事诉讼，都是关于亲属法上的身份关系或婚姻家庭纠纷的诉讼，只是其具体范围有所不同罢了。因而，只要明确该类诉讼程序的内涵和外延，使用婚姻诉讼、人事诉讼、家事诉讼或身份关系诉讼，皆无不可。

　　但从我国的实际情况来看，由于一直没有建立人事诉讼制度，人事诉讼理论亦不发达，人们对人事诉讼的概念比较陌生。加之我国目前又存在劳动人事争议诉讼案件，如果把婚姻家庭纠纷案件称为“人事案件”，人们会将其理解为劳动人事争议案件中的人事案件。而对亲属法中的人事案件，人们习惯地称谓是婚姻案件或婚姻家庭案件。因而，在我国，对于涉及婚姻家庭案件的诉讼，可以称为家事诉讼。与之相对应的程序称为家事诉讼程序，作为专门审理家事案件的法律规范。

　　家事案件范围的大小，各国的立法规定不尽相同。广义上的家事诉讼案件，应当包括婚姻事件、亲子事件、收养事件与其他家庭事件。传统人事诉讼的范围，主要包括婚姻事件、收养事件、亲子事件等身份诉讼案件。我国家事案件的范围，可以根据家事审判机构所确定的具体职能和承担能力决定。但考虑到社会在不断变化，婚姻法调整的内容和范围也随之发生了变化，实践中一些身份关系案件也在不断增多，家事案件的范围应当适当扩大。大致包括：一、身份关系案件，指以亲属身份或身份关系为诉讼对象的案件。包括三个方面：1、婚姻事件：婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、离婚无效之诉、夫妻同居（别居）之诉、[5]解除非婚同居之诉。2、亲子事件：否认子女之诉，认领子女及认领无效或撤销认领之诉、就母再婚后所生子女确定其父之诉、宣告停止亲权或撤销宣告之诉等。3、收养事件：收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或不成立之诉、终止收养关系之诉等。二、身份财产案件，指以亲属身份为媒介的财产案件，或基于身份关系发生的财产案件。诸如夫妻或兄弟姐妹之间的扶养、父母对子女的抚养、子女对父母的赡养；夫妻财产、婚约财产、继承、遗赠扶养；以及离婚后的财产分割，以及基于婚姻法46条提出的赔偿等案件。三、侵犯婚姻当事人和家庭成员人身权利的案件，以及其他家事案件。诸如干涉婚姻自由、家庭暴力、虐待、遗弃等侵权案件。“其他家事案件”，是一个兜底性表述，指没有列举的涉及婚姻家庭关系的案件。

　　2、家事诉讼程序的内容

　　家事诉讼程序的内容，首先应当体现家事诉讼的自身规律和特点，比如辩论主义在家事诉讼中的哪些方面限制适用，职权主义原则的适用范围，以及家事诉讼其他方面的一些特殊规则。[6]从一些设立人事或家事诉讼程序的国家和地区来看，家事诉讼除了适用通常诉讼程序外，在管辖、当事人、起诉、言辞辩论、诉讼中止和终结及承受、判决的效力、调解程序等方面，都有别于通常诉讼，需要作出一些例外的特别规定。我国在具体家事诉讼程序设计上，不能完全照搬外国的东西，要体现中国特色和时代精神。比如在诉讼管辖上，应体现保护妇女原则。对于女方遭受家庭暴力等被迫逃回娘家或其他地方避难，以及男方在外地打工或经营期间重婚引起的离婚等。女方由于人身安全或没有经济能力，无法在婚姻居所地或被告所在地起诉离婚的，应当准许妇女选择自己方便诉讼的法院起诉。此外，我国如果设立独立的家事审判机构，还应当对家事审判机构的职能、机构设置、受案范围，人员配备条件等进行规定。

　　3、制定家事诉讼制度的体例或形式

　　有关家事诉讼制度的体例问题，国外一般是将人事或家事诉讼作为特殊（专门）诉讼，在民事诉讼法中单独设立一编，或者制定专门的人事诉讼法（如日本设有《人事诉讼程序法》）。我国可在修改民事诉讼法时，将家事诉讼作为特殊诉讼单独设立一编或一章，或者设立单独的家事诉讼法。无论是将家事诉讼作为民事诉讼法的一编（章）或设立单独的家事诉讼法，都涉及到对现行民事诉讼法的修改问题。但民事诉讼法的修改则是一个漫长过程。目前宜先采用司法解释的形式，对家事诉讼程序进行系统、全面的规定。这种形式较为灵活，目前来讲，切实可行，亦可为制定家事诉讼法提供理论准备和实践探索。

　　二、改革现行体制——设立家事审判庭

　　（一）婚姻登记机关不再处理婚姻纠纷，统一由法院主管

　　修正后的婚姻法第11条规定，对于可撤销婚姻，婚姻登记机关和人民法院都有权主管。而婚姻法第12条对于无效婚姻的主管没有规定。由于婚姻法规定不明，加之受已失效的旧《婚姻登记管理条例》第25条、第28条（婚姻登记管理机关有权受理宣告婚姻无效的申请）的影响，目前不少人仍然认为婚姻登记机关可以受理无效婚姻纠纷。有的法官甚至认为：应当由婚姻登记机关处理无效婚姻，如果婚姻登记机关对其“结婚登记未撤销法院不能判决其婚姻无效”。[7] 因而，实践中婚姻登记机关仍然受理和宣告无效或可撤销婚姻案件。特别是对因婚姻登记程序引起的所谓婚姻行政诉讼案件，当事人一般都要事先找婚姻登记机关，请求其撤销婚姻。对于婚姻登记机关不撤销，或者对其撤销不服的，才提起行政诉讼。因而，婚姻登记机关处理婚姻纠纷的现象还是比较普遍。

　　我们认为，无论是无效婚姻，或是可撤销婚姻，还是因婚姻登记程序引起的婚姻纠纷，都应当由人民法院统一主管，婚姻登记机关不宜再主管。

　　1、婚姻纠纷属于典型的民事案件。婚姻登记机关受理的婚姻案件，无非是无效婚姻、可撤销婚姻以及因婚姻等程序引起的婚姻成立与不成立等纠纷。这些案件都属于平等主体之间的法律关系，属于民法调整的范围，是典型的民事案件，都应当直接由法院主管。由婚姻登记机关处理这些纠纷，不仅其职能难以胜任，也破坏了审判权的统一性和完整性。

　　2、婚姻纠纷非常复杂，婚姻登记机关的行政人员难以胜任 。无效婚姻或可撤销婚姻等婚姻纠纷，涉及的法律问题非常复杂，婚姻登记机关的行政人员，一般没有经过严格的法律培训，其法律素质不如法官专业，难以胜任此项复杂的工作。

　　3、婚姻登记机关的职权有限，无法处理婚姻所附随的诸多民事内容。婚姻被宣告无效或不成立后，涉及到共同财产分割、子女抚养与监护、损害赔偿等一系列事关婚姻双方当事人及其子女的基本权益的民事事项。对此，婚姻登记机关无权、也无力作出处理，当事人为此只能另行打官司。这无疑要费时耗力，加重当事人负担。

　　同时，赋予婚姻登记机关处理此类案件的职能，婚姻登记机关事实上缺乏有效地自我监督能力，以及法律专业水平有限，不可能正确或及时处理这类案件。这样，又必然滋生所谓的婚姻行政诉讼案件，造成恶性循环，浪费社会资源。

　　4、从外国的立法和司法经验看，婚姻有效或无效等应由法院统一主管。在外国民事（婚姻）立法和司法实践中，婚姻有效或无效、婚姻成立与不成立等，一般都是作为民事案件，由人民法院统一管辖，婚姻登记机关不处理婚姻有效或无效、婚姻成立与不成立等案件。这些立法经验，我们可以借鉴。

　　由法院统一主管婚姻案件，按照民事程序处理，既符合婚姻案件的基本性质，也可以从根本上消灭行政诉讼，避免行政机关与司法机关的重复劳动，避免法院内部的分散审判。这样，才能理顺审判关系，能作到一个口进，一个口出，保障案件处理的有序性和高效性，节约社会成本，方便当事人诉讼。

　　（二）统一法院内部婚姻案件的审判，将 “民行分立”并合归一

　　1、目前法院审判婚姻案件机构的现状 ——“民行分立”

　　目前法院审理婚姻等家事案件的现状是“民行分立”：（1）由民一庭审理一般离婚、婚姻无效、撤销婚姻、抚养、赡养、收养、继承等案件。（2）由行政审判庭审理婚姻行政案件。这些婚姻行政案件，有一部分与民庭直接受理的婚姻无效或可撤销婚姻的性质是一致的，但更多则是当事人认为婚姻登记机关违反婚姻登记程序，当事人对婚姻登记机关不撤销或撤销婚姻登记不服，或者婚姻登记机关不受理当事人要求撤销婚姻登记的请求，而向法院提起行政诉讼的案件。

　　2、家事审判“民行分立”的弊端

　　对婚姻案件的审判，在法院内部实行“民行分立”，至少有如下弊端：

　　一是家事案件的复杂性、专业性，不适合简单地按照诉讼程序分散审理。婚姻等家事案件极其复杂，它涉及的知识范围广、内容多，非专门机构的专业人员是难以胜任的。而按照诉讼程序划分婚姻案件的不同审判机构，势必会造成法官对婚姻案件的处理不精、不专。

　　二是分散审理浪费资源 。“民行分立”，让两个审判庭的每个法官，都掌握婚姻审判知识，本身则难以做到。即使两个审判庭的法官都精通婚姻案件的基本原理，熟悉婚姻审判的基本技能技巧，但由于案件分散，牵涉法官多，而每个法官审判婚姻案件的数量又极为有限，实际应用的价值不高，势必造成司法浪费。“民行分立”，还容易造成当事人诉讼不便。如有些离婚案件，法院在审理过程中，一方当事人提出婚姻不成立，法院审查认为婚姻不成立，但由于涉及婚姻登记程序，则告知原告撤诉，再打行政官司，或者驳回原告起诉，造成不必要的司法浪费，增加当事人的诉讼成本。

　　三是“民行分立”容易造成相互对立或矛盾判决。分散审理，由于各庭审判人员对法律的理解有差异，容易造成相同案件而有不同的判决。

　　四是按照行政诉讼处理婚姻纠纷，缺乏科学性。 对此，本人另有论述，[8] 限于篇幅，不再赘述。

　　3、“民行分立”应当撤并归一

　　根据上述分析，在法院内部肢解婚姻案件的审判，确实不科学，也没有必要。对“民行分立”应当进行改革，撤销行政庭审判庭审判婚姻案件的职能，各类婚姻案件统一归口一个审判机构审理。

　　（三）设立专门家事审判庭

　　从家事案件的性质、专业特性和数量来看，应当在人民法院内部设立与其他审判庭并行的专门家事庭审判庭，才能适应家事审判的需要。这样，不仅理顺了家事案件审判程序，也有利于优化资源，减少浪费，可以集中力量、集中人员，专门研究婚姻案件的审判，有利于提高家事审判的质量。

　　1、家事案件性质上的特殊性，应当设立专门的家事审判庭

　　如前所述，家事案件有其独立的特点，具有高度的身份性、公益性 、专业性特点，不仅需要有与之相对称的诉讼程序，也需要有相应配套的专门机构和专业人员，才能适应此类案件的审判需要。这在理论上无须多加赘述。下面主要以实践为例证，作一些补充说明。

　　由于没有设立专门的家事审判庭，目前许多婚姻家庭违法犯罪和侵权案件，都没有纳入国家干预的法制轨道。如家庭暴力、非法干涉婚姻自由、非婚同居关系的解除等，主要都依靠私力手段解决。由于私力手段有限，往往力不从心，当事人的权利或者不能得到有效保护，或者被迫采取一些过激手段或违法犯罪手段解决。如某女大学生与教授发生一段奇特的婚外恋后，女大学生欲与教授断绝关系，与他人结婚。但教授一直纠缠，并干涉女大学生与他人结婚。女大学生在万般无奈的情况下。于2006年3月1日，从北京到江苏，在江苏某师范大学食堂门口张贴了一张骇人听闻的“大字报”，自曝自己与该校老师之间的性关系。[9] 女大学生希望通过采取自我毁誉的办法，揭露该校老师的卑劣行径，以达到摆脱教授干涉纠缠的目的。如果设立专门的家事审判庭，明确家事审判庭的受案范围，这类案件，当事人就知道可以直接向法院起诉，不必采取自我毁誉的办法解决。又如，非婚同居关系，除了子女和财产外，目前法院对同居关系是完全不管的。事实上，非婚同居，并不仅仅涉及到子女和财产，人身关系实际上是其中最为重要的内容。有的非婚同居，没有子女和财产纠纷，就是人身关系纠纷，即同居关系解除与不解除的纠纷。比如，有的同居多年（甚至10年、20年），形成了不被法律承认的事实婚姻关系。如果一方突然提出分手，解除同居关系，或者一方又突然与他人同居。这种关系的解除，事实上并不那么简单。因为感情的纠葛不可能立刻了断。说走就走，说散就散，往往是不可能的。当一方要求解除，一方坚决不同意解除时，有的则可能拒不离开原住地；有的则可能继续纠缠，甚至撬门扭锁；矛盾激化者，还可能发生杀人、爆炸等恶性事件。如2006年7月，夷陵区就发生了一起因解除同居关系而引起的凶杀致人死亡案。[10]

　　可见，家事案件的特殊性，不仅需要专门机构进行处理，而且需要将更多的家事案件纳入法律轨道调控。设立专门的家事审判机构，则能适应家事案件的特点和现实生活的需要，让更多的家事案件可以得到有效处理。

　　2、从家事案件的数量上看，完全需要设立专门的家事审判庭

　　2003年---2007年五年来，全国各级人民法院审结一审民事案件2214.5万件，其中审结婚姻家庭等案件５９３万件 ，[11]占民事案件的26.77%。2007年婚姻家庭等案件又有所回升。不考虑继续回升的因素，家事案件在整个民事案件中占接近三分之一。设立专门的家事审判庭后，还可以适当扩大一些案件的审判范围。目前，对于家庭暴力，除非发展到刑事案件或者引起离婚，司法机关一般很少问津。设立家事审判庭后，对一般家庭暴力，可以应当事人的要求发出停止侵权令，责令悔过或批评教育，预防家庭暴力升级为刑事案件。家事审判庭可以扩大到包括涉及婚姻家庭的刑事犯罪和违法在内的一切婚姻家庭案件，实行家事案件综合审判。如，重婚、虐待、遗弃等犯罪案件；家庭暴力违法与犯罪，干涉婚姻自由违法与犯罪案件等；有配偶者与婚外异性同居、非婚同居关系的解除等案件，都可以纳入家事法庭审理。至于对非诉婚姻案件的法律服务或调解，其工作量就更大了。

　　总之，无论是从现有婚姻案件的数量来看，还是从婚姻案件的实际案源来看，其数量之多，范围之广，完全需要设立一个专门审判机构进行处理。

　　3、从世界各地处理家事案件的经验看，需要设立专门的家事审判庭

　　为了适应婚姻家庭案件的特点需要，加强婚姻家庭案件审判，一些国家和地区不仅制定了专门的家事审判程序，还设立“家事法庭”或“家事法院”、家庭裁判所等专门机构。如澳大利亚设有家事法院。[12] 日本设有“家庭裁判所”。[13] 德国 民事诉讼法第六编专门设立了“家事事件程序”，第606条中规定离婚等专属“家事法院”管辖。[14] 法国民法典第六编离婚中设立离婚程序为专章（第二章），并在该法第247条规定：家事案件“家事法官唯一有管辖权”。法国没有专门的家事法院，家事案件由大审法院管辖。但法国配备了专门的家事法官进行家事司法活动。韩国、我国台湾等也设有家事法院或家事法庭。在英美法系中，也有专门审理家事案件的机构。[15]这些我国完全可以借鉴。

　　4、设立家事审判庭具有现实基础

　　设立家事审判的机构，有大、中、小三种模式，即家事法院、家事审判庭、家事审判合议庭。从我国目前的实际情况看，设立专门的家事法院的可能性或条件尚不成熟。但目前不少地方法院在民一庭内部设立的婚姻家庭合议庭，只是一个权宜之计。因为婚姻家庭合议庭人员配备数量不足，条件不高，加之流动性大，不能满足家事案件审判的实际需要。从家事案件的特点和数量来看，考虑我国目前的实际情况，设立与其他业务审判庭并行的家事审判庭比较适宜。

　　设立家事审判庭具有现实基础，人员可以从现有的民事和行政审判机构中选调，实际上就是增设一个机构，将现有“民行分立”并合归一，集中人员，统一审判。当然，如果扩大婚姻审判的范围，也可以适当增加一些人员编制。

　　三、强化法官素质——配备专业家事法官

　　（一）当前家事审判存在的问题

　　家事案件所涉及的法律和法学理论以及社会知识的复杂性、广泛性，需要由专业法官担任。由于婚姻案件审判机构不健全，人员配备数量和质量都不能满足婚姻审判的需要，司法实践中婚姻案件的审判质量存在严重问题。笔者对二审中的一审婚姻案件调查发现，竟然有80%的婚姻案件，属于“问题案件”。当然，这些“问题案件”，并非都是错案，主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。具体表现在如下几个方面：

　　1、将身份诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩

　　从上诉的二审婚姻案件看，基层法院在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻事件职权主义诉讼的特点或色彩，一味采取当事人主义或辩论主义原则，即法院只从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据。

　　（1）法官不依职权收集证据，完全依靠当事人举证定案

　　具体表现在：其一、在证据收集上，一律实行一般诉讼的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。其二、对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。其三、对于婚姻事件中的举证期限，也死扣一般诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。其四、对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。包括对婚姻有效与无效、婚姻成立或不成立等都不调查。

　　（2）法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等处理存在问题

　　《规定》确立了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定。在婚姻事件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。

　　（3）在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点

　　身份关系案件涉及人与人之间的情感纠葛，具有高度情感色彩和人伦特点。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。至于处理婚姻案件的一些传统的好做法，如深入到村委会或居委会，或者到当事人单位了解情况，邀请有关组织和个人协助做调解工作；因第三者介入婚姻引起的离婚案件，对第三者进行批评教育，或建议有关单位或组织进行处分，斩断第三者，为婚姻和好排除外部障碍；等等，都逐渐被抛弃。

　　2、将民法总则适用于财产纠纷的规定，适用于婚姻案件

　　在处理婚姻案件中，另一个带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于离婚等婚姻案件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件。最主要、常见的是将民法总则中规定的诈欺行为；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为；违反法律或社会公共利益的行为；以合法形式掩盖非法目的行为以及通谋虚伪意思表示、心中保留等，都作为处理婚姻案件的根据。从而致使无效婚姻范围扩大，使大量有效婚姻或瑕疵婚姻成为无效婚姻。还有的将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及时效等，也有适用错误现象。

　　3、适用婚姻法本身存在问题

　　对婚姻法本身理解和执行，也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定情形的离婚案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；认为亲子诉讼不能推定；等等。此外，在婚姻合并审理和反诉等方面，也还存在许多问题。至于财产分割和子女抚养也存在不少问题。

　　（二）审理家事案件，需要配备专业法官

　　家事审判“问题案件”比例高的原因很多，但最主要的原因是：婚姻案件复杂，专业性强，非专业法官则不能胜任。

　　上述现象，在目前整个司法实践中，也具有代表性。如有的法院甚至对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经四十年的离婚案件，也作为是“ 非法”的“无效婚姻”处理。[16]像这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效 ，[17] 江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的嫡表兄妹婚姻无效。[18]这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。根据1950年婚姻法第5条“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯” 的规定，上述表兄妹根据习惯而缔结的婚姻有效，现行法律对他们没有溯及力。

　　婚姻家庭案件所涉及的问题范围广，难度大，可以说难以列举。仅民法总则在婚姻法中如何适用的争议，被认为“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[19]对于学者是如此，对于法官又何况不是如此。如此复杂的问题，法官如果不是长期修养婚姻家庭法，对有关婚姻法和相关法学理论有深刻了解，又怎么能在复杂的问题中，作出自己的选择或判断呢？至于家事审判的实践经验和技巧，也是一们很深的学问，非一般人员所能胜任。因而，不仅要健全家事审判制度、机构，还要配备专业家事法官。

　　（三）配备专业法官的条件

　　家事案件，除了涉及的法学理论和法律十分复杂外，还涉及到社会学，伦理学，性学、民风民俗等等各种综合知识，这就要求从事家事案件审判的法官，必须理论素质和综合知识素质要高。同时，家事案件（尤其是婚姻），主要涉及的是人与人之间的关系，法官如何运用法律调和当事人之间的情感关系，是一门十分深奥的学问或艺术，他要求法官必须能够敏锐地洞察婚姻案件的症结，准确把握婚姻案件的脉搏，还要求法官具有较强的思想疏导工作能力，沟通调解能力，社会协调能力，以及强烈的责任感和耐心细腻的工作方法。婚姻家庭审判庭的法官，除了综合素质有特殊要求外，一般应当是30——35岁以上的已婚者。配备家事法官，年龄结构应当比较合理，30岁、40岁和50岁以上的法官应当各占一定比例。家事法官，也应当有男性法官和女性法官共同组成，形成一定的性别比例。具体说，审判婚姻案件的法官，应当具备如下条件：

　　1、理论素质和综合知识素质全面。必须熟练掌握审理婚姻案件的基本理论和相关知识。

　　2、思想素质高，责任性强。要对社会、人民、当事人高度负责。

　　3、审理家事案件的实际能力强。能够驾驭和把握家事案件，善于思想工作，调解技巧高，社会协调能力强，工作方法细腻。

　　4、具有必要经历的资深已婚法官。家事案件涉及到人之情感、夫妻生活、子女抚养和赡养等。只有亲身经历过的人，才能体会到婚姻家庭的真正的含义。因而，家事案件的审判法官，一般应当以已婚者担任为宜。台湾《家事事件处理办法》第 4 条规定：“ 家事法庭，置法官若干人，担任事件之调解及裁判。法官三人以上者，置庭长一人，由法官兼任，综理全庭行政事务。前项庭长或法官，应遴选对家事事件具有研究并资深者充任之。候补法官及未曾结婚之法官，原则上不得承办”。如果让一个未婚的法官去审理离婚或者离婚后财产分割、子女抚养的案子，不仅难以胜任，还可能面临许多尴尬。



【作者简介】
王礼仁，男，宜昌市中级人民法院高级法官，三峡大学政法学院兼职教授。


【注释】
[1]职权主义，就是由法院或法官控制和主导整个诉讼程序。包括对诉讼程序采取职权主义与对事实和证据采用职权主义。前者称为职权进行主义，后者称为职权调查主义。辩论主义，狭义的辩论主义，指法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据的原则。广义的辩论主义还包括处分主义，其内涵近似英美诉讼的当事人主义。具体内容可参见日本兼子一，竹下守夫著，白绿铉译《民事诉讼法》（新版），法律出版社，1995年3月第一版“译者前言”；肖建国《民事诉讼程序价值论》112——117页；台湾王甲乙《辩论主义》载杨建华主编《民事诉讼法论文选辑》（上）357页，五南图书出版公司，1984年7月版。本文采广义的辩论主义。
[2]超职权主义诉讼模式，是指与大陆法系国家的职权主义模式相比，更注重法官在诉讼中所发挥的主导者或主宰者作用的诉讼模式。参见陈桂明《民事诉讼中法院职权的弱化及其效应》载《法学研究》1992年第6期。
[3]吴泽勇《清末修律中的民事诉讼制度变革》，《比较法研究》，2003年第3期，国民商法律//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=35326，
[4]谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年7月版。
[5]外国和我国台湾有同居之诉，我国是否设立同居之诉，尚有争议。但我认为，可不设立同居之诉，但要建立别居之诉，以保障有些遭受家庭暴力夫妻一方，或者在离婚诉讼中有正当理由不堪同居者，可以通过别居之诉，免受家庭暴力或性侵害。
[6]有关家事程序的具体内容，我曾作过专门论述，见王礼仁《建立人事诉讼制度之我见》，《法律适用》，2002年第10期，第47——50页。但随着时代的变化，家事程序的有关内容，还需要重新思考。限于篇幅，本人将另行著文。
[7]朱友学《婚姻效力探析》，中国法院网//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=132419
[8]见王礼仁《不走正门走侧门——对用行政诉讼处理婚姻登记纠纷的质疑》，最高人民法院《最新行政审判与行政执法文件解读》2007年第10期。
[9]《骇人听闻的“师生性丑闻”调查》，//news.sina.com.cn/c/2006-04-24/04458772333s.shtml
[10]《感情纠纷引发血案，被砍女子抢救无效死亡》，三峡晚报，2006年11月20日，第2版。
[11]2008年03月10日肖扬在第十一届全国人民代表大会第一次会议上最高人民法院工作报告。
[12]陈苇主编《外国婚姻家庭法比较研究》，群众出版社，2006年1月1版，第566页。
[13]王竹青魏小莉编著《亲属法比较研究》，中国人民公安大学出版社出版日期2004-10，第215——216页。
[14]谢怀栻译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年7版。
[15]张晓茹《发达国家的家事裁判制度》，//www.chinacourt.org/html/article/200603/08/197672.shtml；
蒋志培“英格兰的民事法院”，//www.chinaiprlaw.com/wgfz/wgfz35.htm；
美国司法、美国法院//www.itypeusa.com/gb/government/judge.html
[16]《表兄妹结婚多久也无效》，《人民法院报》（法周刊），2006年07月28日。
[17]《表兄妹共枕30年婚姻被判无效》，中国法院网2006年07月03日，//www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml。
[18]《表兄妹同床共枕31载婚姻仍无效》中国法院网2006年02月15日，//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195353
[19]陈棋炎：《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1—2页。