一、立法时机的抉择
      社会保险立法时机的抉择有三方面的因素需要考虑：其一是否有急切的立法需求？其二是否具备了满足立法需求的条件？其三在何种程度上满足立法需求？
      社会保险立法的特点之一在于它是一项更具调整未来社会关系的立法，或者说是一项更多涉及人们未来需要的立法。这可以从社会保险的五项内容中得到证明：养老保险对全体社会成员具有必然性但对全体社会成员并不都具有现实性，且人们千百年来更习惯于“养儿防老，积谷防饥”。老年的事由自我掌控并自行解决，而不是依凭于法律转移至社会；工伤保险与疾病保险对全体社会成员都具有现实性却对全体社会专员并不具有必然性，尤其不具有现实必然性；生育保险与全体社会成员相关但只与部分社会成员直接联系，且由于长期以来把生儿育女看成是个人与家庭份内的事，社会成员一般不从社会保险层面加以认识；失业在社会成员身上发生的可能与频率呈上升趋势，但对于全体社会成员来说仍然只是或然的和未来的。
      这些因素决定了社会保险立法受到社会成员先天性关注欠缺的影响。一方面，社会成员在人生旅途中的“短视”使之不易为未来做出充足的准备，尤其是这种准备本身只存在于法律上时。同时，现实生活的紧张与压抑也会迫使社会成员倾力对付日常生活的“开门七件事”，无暇甚至无力“深谋远虑”。这从管仲的“仓廪实则知礼节”[1]、马斯洛的需要层次理论中都能得到印证。[2]事实上，也只有当人们“今朝有酒今朝醉”后，才有可能“明日有事今日忧”。这也正是马克思所发现的人类历史的发展规律：“人们首先必须吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”[3]虽然法在其本来意义上都是面向未来，但社会保险立法最为突出。这大概是由其母体“保险”本身所决定。因为任何保险都是对危险的一种管理方式，而危险对全体社会成员具有现实性却不具有必然性，对部分社会成员具有必然性却并不具有规定性。因而当全体社会成员都可以选择保险作为自己未来保障时，实际投保的永远都只是其中的一部分。
      社会保险立法作为面向未来立法的难度还因为它是用今天的钱为明天“埋单”的立法，且该项“埋单”并不是每一个支付者都能“回收”的，“No pay no gain”在这项制度中有可能演化为“pay but nogain。这会在一定程度上影响着该项立法上人们的“冲动”。要让人们为未来的、或然的需求产生立法冲动，至少需要具备三个条件：一是人们有了“闲钱”，即人们在满足现实生活的必然性需求后，有剩余能力为未来的可能性需求存储。这是一种客观条件。二是不仅人们有剩余能力为未来的可能性需求存储，而且人们还愿意为未来的可能性需求存储。否则，即便有了“闲钱”，人们依然可以“明日有事明日忧”。这是一种主观条件。第三项条件更为“苛刻”，或者说更加具有道德意义上的挑战性，即由有“闲钱”者为没有“闲钱”的人的现实需求“埋单”，或者将有“闲钱”的人为未来的支付用于无闲钱者未来的需求。这一条件比之前二者要求更高，因为这里的为他人“埋单”不再只是一种道德号召，也不再仅限于为他人“埋单”者的个人情操或者宗教信仰，而是一项法定义务，一项具有国家强制力的法律责任。这一义务和责任的理论基石是社会公平与社会共存。尤其是后者，它向全体社会成员，尤其是社会生活中的幸运儿宣示：全体社会成员的稳定生活是每一个社会成员稳定生活的前提；任何一个社会成员都应当关注自己生存的人的环境，关心与自己共同生存的其他社会成员，这比关注与关心自然环境中空气或者水的质量更为重要。“关心他人就是关心你自己”这句话不仅具有诗的美感，还在于它是真理。
      当我们从社会保险的特点来理解社会保险立法的意义后，进而需要了解的是社会是否具备了相应的立法条件。了解社会保险法面世的历史有助于判断我国社会保险立法的现实需求。社会保险法发端于19世纪的工业化鼻祖英国，形成于19世纪末的德意志帝国。直接原因是18-19世纪的工业革命摧毁了以家庭为生产单位的自然经济，劳动者在社会经济中的地位降低。工业生产中工作风险的增加、社会成员间关系的疏远、人口流动的加剧，普通劳动者在生产活动中及教育、医疗、赡养等风险仅有的家庭保障和慈善机构已力不从心，社会矛盾的激化使国家干预成为必然，劳动者的困境必须由国家立法予以解决并提供保障。正如1770年萨缪尔·约翰逊所言：“给穷人体面的供给乃是对文明的真正考验。”[4]
      社会保险法的历史启示在于：社会保障是社会成员所必需的，它是社会成员生存、生活和保持人格尊严必不可少的。正如德国学者霍尔斯特·杰格尔所言：“在每个人的一生中都会出现困境，例如生病、失业、事故、老年、死亡、生育多胞胎、生育一个有残疾的孩子、住户困难等等。在这种情况下，他迫切需要他的家庭、邻居、救济机构、保险机构或者国家的帮助。而人的尊严和价值要求一个有效的保障。只有在充分的社会保障的基础上—同时有精神自由—人们的人格才能得到公平的发展。”[5]社会保险法为经济困难的劳动者提供物质帮助，是一个最低的生活保障。由于种种原因不能工作的劳动者，没有或者只有很少的收入来源，生活难以为继的情形并不是经济高度发达后才会出现的社会现象，而是与经济和社会发展同步和共生的社会现象。国家和社会所要做的不是等待经济的发展来消除这种现象，而是在经济发展的过程中解决问题。这些问题的解决是经济和社会发展的前提，未能解决或者解决不好反倒是经济和社会发展的障碍。因此，社会的高度进步和经济高速发展并不是社会保险立法的唯一前提，社会保险的立法条件在工业社会的任何时候都是存在的。
      社会保险的建立健全必须依赖于法制同样是发达国家的实践经验。社会保险涉及到多方面的社会关系，相互对应的权利义务遍及政治、经济、金融、家庭、政府、企业领域和全体社会成员，只有具有国家强制性的法制手段才能进行有效地调整。养老保险是全体社会成员的老年生活的基本需求，具有长期储蓄和延期支付的特征，其周期性长和风险性大的特点要求真实的信息交流管理和强制性的信用责任，而这正是法律手段的长处所在。就社会成员个人而言，年轻时的短视使之不愿为老年时作出应有的储蓄，当其年老时就只能依靠他人和社会。但如果社会不强制其成员参加养老保险，则最后的结果便只能是谁也无所依靠。加之失业和贫困的存在，社会中必然有一部分人缺乏进行养老储蓄的可能。金融机构在经营中的风险和保险公司在市场竞争中成败的不确定性，作为个人的社会成员对于自己储蓄回报的不可控制，对于投入商业保险的预期的不能确定，都要求国家依法建立社会养老保险制度。这也是世界上166个国家中90％即160个以上的国家实施强制性养老保险的理由所在。在医疗保险中，由于疾病是人们最不能确定的社会风险之一。医疗服务具有治病救人和追求利润的双重功能，医疗服务专业性强，管理成本高，医务人员和求治病人信息不对称，医疗费用的急剧增长已为全社会难以承受，制定法律来规范医疗风险的必要性就显而易见了。同时，法律调整社会关系的公平性特征也与医疗服务的社会公平需求相吻合。社会成员的健康状况会对其经济收入、生活质量和社会地位产生直接的影响，低工资收入者在疾病中极易落入贫困而难于自救，医疗保险立法通过基本的健康服务项目，向他们提供基本的医疗服务，有助于帮助他们克服疾病风险，维持稳定的生活方式。工伤保险进行社会立法的必要性就更为明显。工伤保险是对职业伤害的受害者及其家庭的经济损失、劳动能力损失和生命损失提供的保障。工伤事故发生后，用人单位和劳动者常常在认定及责任上都有重大的分歧，一些企业甚至会在重大事故后无力承担责任进而破产，即便支付一次性赔偿金对于永久丧失劳动能力的劳动者在养老、养残和遗属抚养与赡养上的需求也难以给予有效保障。工伤保险立法规定由用人单位缴费建立统一的统筹基金、统一的支付条件和支付标准，从而有效地解决受到伤害的劳动者在赔偿、救治与生活条件方面存在的困难。
      与我国社会保险现实需求不相吻合的是我国社会保险的立法进程。不难看出，我们近年来在这上面做出了努力，但效果并不尽如人意。立法层次低下、立法内容分散、立法体例不规范等问题突出，直接导致实践中相关的争议不能及时有效地解决，更加突显出加快《社会保险法》制定的紧迫性。这里涉及的便是我们能在何种程度上满足社会保险的立法需求。这里同样有二种选择。一种是坚持立法是现实生活的记录与反映，社会进展到哪一步，立法就记载到哪一步。并且，尽管立法时已然未越雷池一步，实施中依然且战且退，全然被动地迁就于现实生活，致使社会保险制度与其自身渐行渐远。另一种是承认上层建筑对经济基础的反作用，理解并发挥立法对社会生活的能动作用，遵循列宁关于“法令，这是号召人们去做大量实际事情的指令。”[6]的立法原则，遵循社会保险制度自身的要求和发展规律，前瞻性地进行创造性立法。社会保险立法应反映现实但应不拘于现实、承认现状但不只是被动地适应现状。对此，毛泽东在谈及我国婚姻立法时就已阐明：“在些法律条文要真正实行，也还得几年。比如婚姻法的许多条文，是带着纲领性的，要彻底实行至少要三个五年计划。”[7]
      我国这些年社会保险的立法与实施选择的是第一种选择。例如，在养老保险上严格限定劳动者的范围，把许多本应纳入其中的对象人为地排除在外。张新云诉北京市朝阳区劳动和社会保障局案具有样本意义。张2004年进入北京某律师事务所担任专职律师。2005年8月，律师事务所开始作为缴费单位为所里部分律师办理基本养老和基本医疗等社会保险，但要求律师负担全部费用，包括本应由单位承担的缴费义务。这本身违反社会保险立法的基本规则，这家律师事务所也没有坚持多久。从2006年4月1日起中断了律师的社会保险缴费。张虽多次要求但律师事务所一直未予补缴。张认为社会保险缴费中断，自己就无法享受社会保险待遇，特别是无法享受医疗保险待遇，他先后两次向北京市朝阳区劳动和社会保障局投诉。但该局认为其投诉不属于他们管辖。2007年3月29日，张将该局告上北京市朝阳区人民法院，请求依法判令其履行劳动监察职责。将近一年，张新云一审、二审都胜诉了。法院的终审判决书认为：劳动保障监察是社会保险等社会保障制度正常运行的重要执法手段。张新云所在的律师事务所已在社会保险经办机构申请办理社会保险登记，朝阳区劳动和社会保障局应当对此给予监督检查。[8]进而，2008年9月19日的《劳动合同法实施条例》第3条明确规定：“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”这才从根本上赋予了律师、会计师、税务师、专利代理人等合伙组织的工作者参加社会保险的权利，但数量更为庞大的家政服务人员等依然在等待中。
      我国《工伤保险条例》给用人单位提供双重规则或许是无奈之中的退而求其次，但实实在在地在立法上开了社会保险基本规则的玩笑。按照该《条例》第2条的规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”表明参加工伤保险是任何用人单位的法定义务，享受工伤保险待遇是任何劳动者的法定权利。[9]结合《条例》第10条关于用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费的规定，意味着劳动者在工伤保险上只有权利没有义务，或者说劳动者不会因没有履行法定义务而不能享受工伤保险待遇。但《条例》第60条的规定却网开一面了：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”这意味着当用人单位不履行参加工伤保险的法定义务时，劳动者是无权从国家建立的工伤保险制度中得到保障的，而只能倒回到“企业自保”中与用人单位过招。试想，在一个连国家立法规定参加工伤保险的法定义务都不履行的用人单位，劳动者得到“该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的可能性几近于缘木求鱼。这样的立法除表明立法者处心积虑地为工伤保险减少支出外没有任何积极意义或者合理之处：用人单位不参加工伤保险本已违法，国家职能部门不强制这些用人单位参加工伤保险进而又失职，立法排除这部分劳动者的享受工伤保险的法定权利是法的不法。更为可怕的是，这三重不法的后果却让无辜无过亦无助的劳动者，以遭遇工伤后伤残的身体与心灵来承担。于是，出现“职工下班途中被撞身亡，老板为躲赔偿‘人间蒸发”’[10]、“小伙受工伤获赔900斤硬币，5人清点6小时”[11]的新闻就算不得新闻了。[12]
      事实上，我们在社会保险中以立法来引导实践是有相应条件的。我们是一个后发展国家，后发展国家在法律上有一个方便的地方，即可以把发达国家的法律直接拿过来。所以这些年我们国家立法进度比较迅猛，因为在制定一个法律条文时我们可以援引很多国家的法律条文来作为借鉴、进行比较。即便是实践中还没有出现的问题，我们也可以从中预计到这些问题出现和必然性及其法律对策。因此，我们可以利用先发展国家的法律规范来制定我们自己的法律，通过它来指导实践并为实践预备好规范。由于先发展国家的立法本身是源于实践的，所以可以使我们少走弯路，事先避免一些可能出现的失误。
      二、立法模式的选择
      （一）个别立法还是整体立法
      从世界各国的立法史来看，大多是在时间上有先后地制定出工伤、失业、医疗、养老和疾病保险法，以及社会救助、社会优抚、社会福利等法律，而不是制定出一部完整的社会保险法。这以社会保险的创始国德国最为典型。1883年至1889年相继通过疾病保险、意外事故保险和老年与残疾保险三项立法，1911年另增孤儿寡妇保险法成为《社会保险法》。这是一种由局部到总体的立法模式，也是老牌资本主义国家共循的一种立法过程。
      但后发展国家似乎有所便宜，可以不经过个别立法而直接制定完整的社会保险法。这以资本主义的后起之秀美国最为典型。美国是一个自由资本主义发展比较晚却又发展比较充分的国家，在社会风险的防范上长期坚持国家不干预的政策。但开始于1929年的经济危机对这一政策产生了根本性的冲击，并进而导致罗斯福的上台和罗斯福的新政。用罗斯福自己的话来说，罗斯福新政的第一块奠基石就是美国的《社会保障法》。这是人类历史上第一部社会保障法，全面规定了养老、失业、疾病、生育和残疾人的保险与救济。虽然当时的标准不高，项目也不尽完善，但美国的社会保障制度就在这个基础上一步步地发展起来了。
      这两种立法模式和发展各有其自身的历史原因，也各有其经验教训。我们正在制定《社会保险法》，是从一般到具体的立法模式。而实际上我们已经有了《工伤保险条例》、《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，也有了关于养老保险、医疗保险等方面的规定。不可否认的是，我们有世界上先发展国家的成功经验和失败教训，使我们的社会保险立法一开始就可以在一个高起点上进行。正在制定中的《社会保险法（草案）》规定“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得必要的物质帮助。”这表明我国要制定一部完整的、涵盖全部社会保险内容的法律。这部法律应当既整合我们已有的单项法律文件，又参考先发展国家的完整立法文本，制定出体系完善、内容充实的社会保险法。
      （二）概括性立法还是规范性立法
      在社会保险立法的技术层面上，我们是进行概括性立法还是规范性立法？前者表现为订立出大的框架、大的原则就行了，把具体规范留待今后的低层次立法完成。我们这几年的立法在总体上的倾向是比较宽泛比较原则。结果是法律是制定出来了，实践当中问题一大堆。法律还没有开始实施，社会上已经迫切需要实施细则了。人们似乎已经习惯于等待一部法律的实施细则，等待着遵守或者执行一部新法的实施细则而不是新法本身。当某部新法已经开始实施但相应的细则却未出台时，人们惊讶甚至惊呼该法在“裸奔”。以《劳动合同法》为例，甚至在还没有实施前，社会就期待并呼吁着相关的实施办法、细则或者意见出台。[13]
      从专业角度讲，立法本不应当追求这样的结果。因为从立法权限、立法层次和立法技术上讲，立法机关所制定的法律都应当直接成为社会成员的行为准则，并且是一种准确、具体和可依据的行为准则。普通的社会成员应当能够直接理解并遵守立法机关制订的法律规则，因为这些规则是明白的、简单的，是任何社会成员都能够理解和遵循的。所以，我们在《社会保险法》的制定之初就应当明确社会需要的是规范性的法律规则，而不仅仅是概括性的表述和原则。而实际上法律本身应该成为行为规范。这种规范必须明确地告诉人们何为令行何为禁止，它最形象的标志就是路口的红灯与绿灯。法律规则应当像红灯绿灯一样，人们一看到就知道该行走还是该停下来。[14]但《社会保险法（草案）》似乎难以满足社会的这种需求。草案在总体上宣誓性条文和准用性条文太多，损害了法律的实用性。特别是在草案中有十多条授权性规定，即授权国务院制定具体办法。而这些事项大都是在草案制定过程中未求得一致意见的，如城镇居民的基本医疗保险、社会保险费的征收办法、社会保险的统筹层次等。草案应当进一步弥合各方意见分歧，在立法上尽量生产出可以直接适用于社会的法律规则。尤其应当避免出现“按照国务院有关规定办理”的表述，况且实际上国务院或许根本就没有这类规定的规定。
      人们或许可以用社会保险事项的“难于具体”规范为此开脱，但不具体和不规范的法律条款对社会的负面作用却是不容回避的。曾供职于英国社会保障和儿童扶助上诉法庭的内维尔．哈里斯教授说过的一段话有助于我们对此的思考和取舍：“要写一本关于英国社会保障法律的专著，永远没有一个理想的时间，因为很少的法律领域变化如此之快。”[15]这段话提示我们，也许永远不能指望能够制定出一层不变的社会保险法，但不应当以此为由制定出非规范性的社会保险法。我们在立法中应当坚持的是：制定出来的每一项法律条款都是符合立法规范的，都是具有操作性并且不会在执法和司法中引发歧见的。当我们对一些问题认识不足，难以制定出具体的法律规范时，我们不应当代之以非规范性的法律条款，而是留待日后再行立法。
      三、立法难点的对策
      （一）适用范围的扩展
      当前我国的就业格局已经发生重大变化，灵活就业人员约占城镇从业人员的40％以上。灵活就业的种类和涵盖的领域十分广泛，既包括律师、作家、自由撰稿人、翻译工作者、中介服务工作者等高层次的自由职业者，也包括非全时工、临时工、季节工、劳务承包工、家庭小时工等一般劳动者。传统的以“单位”或者“用人单位”为调整对象的社会保险体系不能适应新形势下分散化、流动性强的就业格局。如何把非公有制经济从业人员及灵活就业人员纳入社会保障体系，是社会保险立法必须研究解决的问题。要扩大社会保险覆盖范围，根据所有制结构调整和就业形式变化的需要，以混合所有制、非公有制经济组织从业人员和灵活就业人员为重点，扩大社会保险覆盖面，即享受社会保险的对象应当包括社会上不同层次、不同行业、不同所有制形式和不同身份的各种劳动者。
      在社会保险覆盖面中最突出的是家政服务人员，即我们通常所说的保姆、家庭小时工等从业人员。由于没有将保姆纳入《劳动法》和社会保险的范围，相关问题在实践当中难以进行有效的法律调整。例如，江某与陈某谈妥第二天到其家做家政工作的事宜。因陈某第二天另有工作，由其丈夫李某与张某两人至被告江某家打扫卫生。当日上午10时许，张某站在江某家小客厅北面位于楼房墙体外的不锈钢防护窗上擦玻璃时，由于防护窗焊接处脱落，致张某连人带窗坠楼摔下死亡。死者张某的亲属向法院起诉要求三被告赔偿致伤损失。由于这类劳动方式和从业人员未纳入劳动关系的调整范畴，法院对于陈某和江某如何承担责任问题竟有三种意见：一是陈、李与张之间是雇佣关系，作为雇主的陈、李应承担赔偿责任；二是江与陈、李、张之间是雇佣关系，作为雇主的江某应承担赔偿责任。三是陈、李与张之间是合伙经营关系，陈、李作为与张某合伙经营的受益人应当承担适当的补偿责任。陈、李、张与江某之间属承揽关系。江某作为定作方，由于其所有的防护窗存在安全隐患，也未尽到充分的告知义务。对于张某之死江某具有过错，应承担相应的民事赔偿责任。[16]不难看出，除了确认劳动关系并进入工伤保险范畴，以家政劳动为职业的张某的合法权益是很难得到相应的法律保障的。
      我国长期以来对社会成员实行城乡分割的二元社会保障体制，随着社会的发展和变化，家庭抵御社会风险的功能必然走向衰落。人们的保障必然从家庭走向社会，这有着深刻的制度性原因，法律调整社会关系的公平性也正好与社会保障实现社会公平的宗旨相吻合。我国农村社会保障制度是从农村社会养老保险着手的，实行养老保险与家庭赡养、土地保障以及社会救助相结合，以自我保障为主，集体调剂为辅，政府组织与农民自愿相结合。实行储备积累，建立个人账户，农民个人缴费和集体补助全部记在个人名下，属于个人所有。个人领取养老金的多少取决于个人缴费的多少和积累时间的长短。在社会保险上应当给城市居民与农村居民同样的待遇，实现公平的社会保障制度，实现城乡居民平等的社会保障权。
      （二）退休年龄的确定
      养老保险应当由立法确定一个固定的年龄界限。养老保险的目的是为保障老年人的基本生活需求，为其提供稳定可靠的生活来源。所以，必须由立法确定一个固定的年龄界限，以法定的年龄界限作为切实可行的衡量标准。虽然劳动者在因年老丧失劳动能力方面存在着差别，但作为一项养老保险法律制度的基础，不可能按每一个劳动者真正丧失劳动能力并需要领取养老保险金时来任意确定。并且，由立法确定的年龄界限还会因劳动者所从事劳动的工种、职业、劳动环境等因素的不同而有差别。
      我国的退休年龄是在建国初期规定的，而现在人均寿命已经比当时延长了大概二十来岁。由于我们还是采用原来的退休年龄，导致退休了的人还是会采取各种形式重新回到工作岗位。目前，我国每年已经退休而又占有岗位的人将近有1000万人，而按照我国现在的经济增长速度，每年新增的工作岗位只有800万个。所以在这种情况下，让他们以何种方式占有岗位确实是立法所应该考虑和重视的问题。[17]
      尤其当这些人在工作当中受到伤害，因工致伤、致残，或者死亡的时候，在法律上没有办法解决。在司法实践中，对于此类案件各地各级法院各有各的招数。一是不认可退休人员与用人单位存在劳动关系，不支持退休人员基于劳动关系而依据劳动和社会保险立法提出的请求。例如：佟某系甘肃某电器厂退休人员，2000年2月1日到北京茂苑物业管理有限公司任传达员7年，2007年3月佟某因病离职，公司7月停发工资。同年12月佟女士向北京市朝阳区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁机构以佟某与公司间的争议为非劳动争议为由裁定驳回。逐向法院提起诉讼。要求确认事实劳动关系，支付其解除劳动合同的经济补偿金等共计207441元。北京市朝阳区法院经审理认为，佟某与原单位甘肃某电器厂已存在劳动关系，其再应聘到茂苑物业公司工作，虽办理了就业证，但双方应为劳务关系，故佟女士主张与茂苑物业公司之间存在劳动关系，并据此主张各项经济补偿金，于法无据，不予支持。双方的劳务关系在佟女士停止工作、茂苑物业公司表示与其解除劳务关系时即已终止，现佟女士主张劳务关系终止后的工资，法院不予支持。一审驳回了佟女士的全部诉讼请求。宣判后，佟女士提出了上诉。[18]
      二是认定退休人员与用人单位存在“特殊”的劳动关系，但不适用《劳动法》，而是依据民事法律支持退休人员基于劳动关系而提出的请求。例如，2002年10月，已经退休的章珏女士进入该医疗保健公司工作。在2008年1月末，双方签订了《劳务协议》聘用章珏女士，工资每月人民币2000元，期限自2008年1月1日至同年12月31日止。2008年4月2日，该公司以章珏女士违反公司《劳动纪律告知书》第4条的规定，决定自即日起终止双方的《劳务协议》。同时，参照《劳动法》及相关规定，支付章珏女士1个月的补偿替代提前通知期（工资），公司发放工资至2008年3月。4月21日，该公司致函章珏女士，再次要求她前往公司办理终止协议手续及领取1个月的补偿。而章珏却不同意终止《劳务协议》，未前往办理终止手续及领取补偿金，还于同年5月就恢复双方雇佣关系申请劳动仲裁，因其本人系退休人员，请求事项亦不属于仲裁委的受理范围，决定不予受理。同年5月中旬，章珏女士向法院起诉，要求该公司按每月2000元的标准赔偿从2008年4月至同年12月的损失人民币1.8万元。法院认为，章珏系退休人员，与该医疗保健公司签订劳务协议，双方形成了特殊劳动关系，双方可以协商有关的劳动权利义务。现章珏与该公司就解除劳务协议涉及的赔偿争议，属一般民事案件处理的范围，不适用劳动法律、法规的规定。法院确认双方劳务协议从2008年4月2日解除。该公司无故提前解除与章珏的劳务协议，应承担违约责任。考虑到双方没有对违约金作过约定，而每月2000元的劳动报酬，是章珏女士履行劳务协议可获得的利益，法院判决医疗保健公司败诉。[19]
三是认定退休人员与用人单位存在“特殊”的劳动关系，即便进行了民事损害赔偿，也不影响其基于劳动关系而享有的工伤保险权利。例如，陈老师退休后受聘上海商业会计学校，成为客座英语老师。她在校园走道上被迎面奔跑而来的一名学生撞倒在地，经医院诊断为左肱骨外科颈骨折。陈老师为退休人员，这次受伤到底算工伤还是遭遇民事侵权？学校和区劳动保障局各执一词。2007年8月23日，上海市黄浦区人民法院就全市首例退休人员工伤认定案作出一审判决，退体人员被事业单位聘用的，工作时受伤属工伤。法院认为，陈老师与商业会计学校之间已形成了特殊劳动关系。无论陈老师提出民事损害赔偿与否，均不妨碍区劳动局依其申请作出工伤认定的具体行政行为。[20]
      四是以法律未对劳动者年龄的上限作出规定为由，认定超过退休年龄劳动者与用人单位之间构成劳动关系。例如，王某，女，63岁，农民，在甲工厂打工十年。2007年12月28日，在工作期间如厕时摔倒，致小腿骨折，向当地劳动行政部门要求认定工伤，劳动行政部门以超过退休年龄为由，决定不予受理该工伤认定申请，王某向法院提起行政诉讼，要求法院判决劳动行政部门予以工伤认定。法官认为构成工伤的理由是：法律未对劳动者年龄的上限作出规定，超过退休年龄的农民工与用人单位之间构成劳动关系，应该适用《工伤保险条例》的规定，予以工伤认定。[21]
      如此多样的判决，如此多种的理由，实在不是我国社会主义法制统一原则所能包容的《社会保险法（草案）》没有直接涉及退休年龄，但第14条第二款称“参加基本养老保险的人，已经达到国家规定领取基本养老金最低年龄的，按月领取基本养老金，直至死亡”，实际回到了退休年龄和男女能否同时退休的问题。制定劳动法时，回避了退休年龄这个问题，这么多年来也一直没有解决。退休年龄过早，不单是女性的问题，男性也面临。因为人均寿命在延长，导致退休太早的问题整体性存在。如果说应当推迟的话，男女都应推迟。但确定退休年龄问题却远不是这么简单的，远不是一个只与人的生理年龄相关的单项式。它涉及到就业与失业，涉及到失业率的增幅等，这些问题因推迟退休可能加剧，而其他问题也不是推后几年就可以解决的。比如在发达国家，甚至出现了法定退休年龄延长后实际退休年龄反而提前的现象。[22]
      对于男女退休年龄的差别也要历史性认识。女职工早于男职工退休是从我国社会保险制度建立之初就确立的，此时的退休年龄是享受养老待遇的权利性前提，国家是为了维护女职工权益而给予的福利性待遇和照顾。1958年2月9日发布《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定》后，《劳动部办公厅、国务院人事局、全国总工会劳动保险部关于工人、职员退休处理暂行规定的问题解答》中就此有过解答：“问：为什么女职工退休年龄要低一些？一般工龄要短些？答：因为男女生理条件不同，女人身体一般较弱，在生育子女的时候，身体是受到影响的，因此国家除了对女职工在生育时给予必须的休息假期和妇婴保护以外，还规定女职工的退休年龄低一些，这是完全必要的、合理的。”现在要求同龄退休的声音，更多的来自女干部，产业工人中、尤其是一线工人很少会有这样的要求。当初《劳动法》制定时，作者回到曾经工作过的工厂调研，工人师傅告诉说：很少有女性能在一线岗位干到50多岁的。[23]
      可见，在立法中应当进行深入实际的调查研究，通盘考虑我国现有人口性别结构、男女初始劳动年龄、男女劳动力供求状况、男女预期寿命、社会保险基金状况、历史传统、社会公平与经济发展的价值倾向等，才能对我国劳动者的退休年龄和男女退休年龄的标准作出科学的规定。
      （三）“退保”禁止
      从2005年以来，每年春节前，从珠三角到长三角都会出现所谓的“农民工退保潮”。而“退保”在伤害劳动者的同时，也对社会保险制度构成了根本性伤害。
      社会保险基金依据三方原则建立，用人单位交了其中的大部分，劳动者也交了一部分，受益人是劳动者。这项制度从根本上是排斥“退保”的，因为社会保险的要义在于“社会”而不是特定的用人单位或者劳动者。以养老保险为例，它是将人类社会“儿子养老子”的传统方式社会化，让社会上有工作能力的“儿子”养全社会丧失劳动能力的“老子”。所以，社会保险费的缴纳和使用是分离的，劳动者并不是享用自己缴纳和用人单位为自己缴纳的特定款项，而是以一个劳动者的身份享受全社会劳动所共同创造并且长期积累的社会保险基金。正是在这种意义上，一个刚刚上班就遭遇工伤的劳动者可以理直气壮地享受工伤保险的全部待遇，而不应当在法律上认可其雇主所主张的该名劳动者还未为其创造劳动价值，因而不应承担责任的理由。
      “退保”首先是对劳动者社会保险权益的侵害，因为劳动者从“退保”中拿到的仅仅是自己缴纳的那一部分，用人单位为其缴纳的更大部分从此不复存在，以国家财力为最后保险的其他权益也随之消失。[24]“现行政策允许农民工退保，结果导致农民工流动时反复参保、退保。退保使农民工只参保、不享受实惠，不仅直接损害农民工享受养老保险的对等权益，而且反过来又影响用人单位参保的积极性。”[25]如果考虑到这些所谓的“农民工”都是从经济相对落后地区到经济相对发达地区工作，“退保”在一定意义上形成了经济发达地区对经济落后地区的再次“剥夺”。并且，这还会对于落后地区的经济和社会发展构成长久的影响，因为回到这些地区的劳动者在最佳就业阶段没有为自己进行财富储备，当劳动能力减弱和丧失时在给其本人和家庭带来沉重负担时，也必然加重这些地区的社会财政压力。[26]
      “退保”对于社会保险制度的伤害或许更大。因为全体社会成员的未来都与社会保险制度密切相关，社会保险制度是全体社会成员未来的依靠。如果劳动者在能够劳动时不为社会保险基金添砖加瓦，社会保险的大厦就难以叠立。劳动者虽然能够从社会保险基金中把已经缴纳的钱拿走，但却不能够将自己必然面临的包括年老在内的各项风险消灭。因为至少任何劳动者无论如何都会变老，而老年人的基本生活都是需要得到保障的。这就是让一雅克．迪贝卢所强调的：“为什么说社会保障而不说经济保障呢？这是因为社会保障体系所采用的措施具有集体性质，这是一种‘集体性’的，因而也是‘社会性’的保障。从目的上来看，保障具有经济性的；就手段而言，保障是社会性的。”[27]当社会保险制度不能消除这些风险，不能给予社会成员基本保障时，全社会必然会为此承担后果。
      对此，人力资源社会保障部新的想法和思路之一是：“研究全国统一的养老保险关系转移接续办法。首先要加快实行省级统筹，省内转移的问题由省里作出安排；对跨省转移的群体制定全国统一的转移接续办法。”[28]在北京，只要农民工户口所在地的相关单位同意接收，农民工在北京的养老保险就可以迁移。在北京地区内迁移农民工养老保险的手续更简单。在广东，城镇户口居民的养老保险不仅可以自由迁移，而且强制性要求"不能退保"。但农民工的养老保险只能滞留在工作所在地，并不能随着农民工流动而流动，甚至广东本省农民工的养老保险都不能自由流动。这些做法，为遏止“退保”现象进行了实践性探索。
      《社会保险法（草案）》第17规定了基本养老保险关系随本人转移。“个人退休时，基本养老金按照退休时各缴费地的基本养老金标准和缴费年限，由各缴费地分段计算、退休地统一支付。”这是一种退而求其次的办法，它解决了劳动力的流动与社会保险的转移问题，但却与社会保险制度的实质性要素存在差距。社会保险的实质性要素是社会公平，是以社会标准来填补个人能力之不逮。“如果一个社会保障体系的目标是从那些经济上成功的人那里筹集资金建立社会保障基金，然后资助那些比较不成功的并且生活在贫困中的人士，那么这是特别真实的。”[29]因此，劳动者本人享受的社会保险金，尤其是其中的基本保险待遇部分，又尤其是在基本养老保险待遇这个部分，劳动者个人所享受的社会保险待遇与其个人（或者包括其用人单位）缴费的数额不是直接挂钩的。质言之，劳动者与社会保险制度的关系不是存款人与银行的关系；劳动者领取的社会保险金也不是其本人和用人单位缴纳给社会保险机构的本金加利息。
      以此衡量，《社会保障法（草案）》的这一规定既不是真正意义上的社会保险统筹与统一，也不在真正意义上实现社会公平。当然，不可否认的是它可能在很大程度上消除“退保”之弊。也许，我国的社会保险制度的确需要这种“步步为营”式的缓慢推进。
 
 
 
 
注释:
  [1]《管子·牧民》。
  [2]按马斯洛的理论，个体成长发展的内在力量是动机。而动机是由多种不同性质的需要所组成，各种需要之间，有先后顺序与高低层次之分。生理上的需要是人们最原始、最基本的需要，如吃饭、穿衣、住宅等。若不满足，则有生命危险。它是最强烈的不可避免的最底层需要，也是推动人们行动的强大动力。安全的需要要求劳动安全、职业安全、生活稳定、希望免于灾难、希望未来有保障等。安全需要比生理需要较高一级，当生理需要得到满足以后就要保障这种需要。每一个在现实中生活的人，都会产生安全感的欲望、自由的欲望、防御的实力的欲望。
  [3]恩格斯：《在马克思墓前的讲话》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第234页。
  [4]转引自[英」罗伯特·伊斯特：《社会保障法》，周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第1页。
  [5][德]霍尔斯特·杰格尔：《社会保险入门—论及社会保障法的其他领域》，刘翠霄译，中国法制出版社1998年版，第1页。
  [6]《列宁全集》第29卷，人民出版社1980年版，第180页。
  [7]《毛泽东著作选读》，人民出版社1986年版，第36页。
  [8]参见《中国律师走出社保困境的前前后后》，载《法制日报》,2008 - 09 -24。
  [9]“所谓义务投保，是指投保时不考虑个人意愿。义务投保是一种既不可口头亦不可以书面形式排除在外的强制保险。所有符合法定条件的人员，即使故意未将其本人档案或其他材料转给医疗保险所或税务局，或没有缴纳保险费，他们亦应属于义务投保的情形。”中华人民共和国劳动和社会保障部、德国技术合作公司：《德国医疗保险概况》，中国劳动社会保障出版社2000年版，第2页。
  [10]夏馨：《职工下班途中被撞身亡，老板为躲赔偿“人间蒸发”》，中国法院网，2008 - 06-16。
  [11]丁波、路若愚：《小伙受工伤获赔900斤硬币，5人清点6小时》，载《扬子晚报》,2008-9-4。
  [12]与此类似的是香港法院的判例：2002年4月，一“黑工”在建筑工地施工时因工死亡，其遗孀起诉雇主要求给予工伤赔偿。由于该员工是一位非法劳工，其雇主当然没有为其办理工伤保险。法官判决该员工与雇主的雇用合同有效，按照《雇员补偿条例》，由雇员补偿援助基金支付其遗孀近百万元。郑志光：《工伤保险：法例与劳工保险》，香港中华书局2006年版，1第6页。
  [13]参见黎建飞主编：《中华人民共和国劳动合同法最新完全释义》，中国人民大学出版社2008年版，第2页。
  [14]权宜地看，现在通行的立法模式似乎也并不是不可圈可点的。因为宽泛的条款比之具体的条款更能为社会所接受，开放性并颇具弹性空间的规则比之“红停绿行”更具回旋余地，也即更能在未来的实施中具有生命力。这一自我安慰在法国著名社会保障法专家让一雅克．迪贝卢教授那里得到了支持和批评：“一个如此笼统的概念也有它的好处，那就是它可以避免人为地、随意地将社会保障与非社会保障分立对待。为什么社会保障涉及疾病保险而不是住院医疗方面的立法？涉及住房补贴方面而不是房租及房屋建设方面的立法？尽管这种好处真的存在，但是我们却不得不问：哪儿是社会保障这一概念的边界？难道它可以涵盖诸如国民教育、公共交通、经济政策之类的范畴？”参见［法］让一雅克．迪贝卢等：《社会保障法》，蒋将元译，法律出版社2002年版，第2页。
  [15]〔英〕内维尔．哈里斯等著：《社会保障法》，李西霞等译，北京大学出版社2006年版，第7页。
  [16]参见赵向梅：《清洁工擦窗坠落身亡谁担责》，中国法院网，2008 - 08 -05。
  [17]例如在保加利亚，就给看护自家孙子的退休老人发工资。根据保加利亚国民议会2008年9月12日通过的《鼓励就业法》修正案，规定保加利亚公民在休完正常产假后，如果请自家的退休老人看护3岁以下的孙子或孙女，将由国家向其发放一份除退休金以外的最低工资。根据此项修正案，退休老人如果帮其他人看护3岁以下的小孩，国家也要额外支付一份最低工资。将退休老人也列入补贴对象，旨在保证年轻人休完产假后能够回到工作岗位，同时也对退休老人的社会劳动给予公正的报偿。
  [18]原静：《退休职工新单位任职，非劳动关系诉求被驳》，中国法院网，2008 - 09 - 28。实践中以此类判决为主，类似的案例还有许多。
  [19]李鸿光：《协议未到期提前解聘退休医生，公司仍需支付工资》，中国法院网，2008-09-25。
  [20]董燕静：《上海一返聘教师校园内被撞伤，工伤认定获支持—法院认为退体人员被事业单位聘用的工作时受伤属工伤》，中国法院网，2007-08-24 。
  [21]杨瑞、陈健：《63岁农民工上班期间如厕摔伤是否构成工伤？》，中国法院网，2008 - 03 -26。
  [22]例如，平均退休年龄降低恰好是在美国老年人平均寿命延长时出现的。上世纪初，65岁以上的男性中2/3仍在工作。到1950年，在职人数已不到一半，1990年则已低于16% 。“由于每10年中男性劳动者的平均余命增加了0.6年，退休时间提早了1.4年，因此，每10年人们的退休生活时间就增加了2年。”Henry J. Aaron编者：《退休经济学—应用与实证》，汪泽英等译，中国劳动社会保障出版社2008年版，第8页。
  [23]世界各国男女退休年龄相同的国家（地区）多于男女退休年龄不同的国家（地区）。相同98国，占59.4%；不同67国，占40.6%。但男女退休年龄是否相同并非仅仅取决于经济发展水平，一些低收入国家也规定了男女法定退休年龄相同。许多国家现在感到这种对于两性的区别待遇是不公平的，已经着手把女性的最低退休年龄逐步提高到和男性相同的年龄。波兰宪法法院甚至对此进行违宪审查，认定规定男女教师退休不同年龄的条款违反了法律的平等保护规定。参见Decisions of the Constitutional Court Poland, K 27/99,28 March 2002 2 bulletin on Constitutional Case Law 327.
  [24]高爽：《深圳返乡劳务工彻夜排队退保》，载《南方都市报》,2008年1月15日。
  [25]廖君、皮曙初：《解决农民工社会保险问题亟待实行全国统筹》，新华网，2008 - 09-20。“据称，个人缴纳部分由农民工一次性领回，‘大头’--单位缴纳的统筹部分，充入地方社保基金，这也是各地社保机构扩大参保面和办理退保时心照不宣的动力。”王新磊：《劳动部内部意见不一，农民工退保潮暂无对策》，载《华夏时报》,2008年1月26日。
  [26]前引[24]。
  [27][法]让一雅克．迪贝卢等：《社会保障法》，蒋将元译，法律出版社2002年版，第4页。
  [28]胡晓义：《社保经办机构要推动社保事业不断有新发展》，载《中国人事报》, 2008 - 9-26。
  [29][英]罗伯特．伊斯特：《社会保障法》，周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第1页。