社会保险权是公民依法享有的养老、医疗、失业、工伤、生育保障的权利，是宪法赋予的公民社会保障权的重要内容。社会保险权的实现，在法律上表现为实体权利实现机制和程序权利实现机制两个有机部分，而程序权利的主导性机制——仲裁与诉讼机制，则是目前我国法律实现实体权利的基本手段。社会保险权是一种具有打破合同相对性特征的复杂性权利，它借鉴商业保险的大多数法则，又与商业保险在法律功能和运行机制上存在重大差异；这种权利具有典型的社会权属性，国家在其中充当重要主体和积极作为的角色。社会权是与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权[1]。我国在刚刚建立的社会保险体系中，各种社会保险险种都存在不依法登记、不依法缴纳、少缴等问题，被保险人资格确定以及社会保险待遇纠纷也多有发生，而目前我国对社会保险权的法律救济，主要通过行政申诉、行政诉讼与劳动争议仲裁与诉讼两个途径进行，但通过劳动争议程序来实现社会保险权，既存在理论上的误区也存在执行上的障碍。在我国社会保险法将要颁布之时，尤有必要对此问题加以讨论和厘清。
      一、社会保险权的性质
      社会保险权是指劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下所享有的获得物质帮助和补偿的权利。狭义的社会权即指社会保险权，属于生存权的范畴。生存权不仅指人的生命不受非法剥夺的权利，而且包括生命得以延续的权利，是权利史上的第三代人权，其权利的生成在于社会连带性，表现在权利的主体内容、实现方式以及法律救济方法都具有了连带性特征。生存权作为明确的法律规范最早见于1919年《魏玛宪法》，在其第2编第5章《共同生活》第151条规定：“经济生活秩序必须与公平原则及维持人类生存目的相适应。”《世界人权公约》第22条规定：“每个人，作为社会的一员，有权享受社会保障。”联合国《经济、社会和文化权利国际公约》第9条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”根据荷兰学者亨利·范·马尔赛文等学者统计[2]，在世界总共142部成文宪法中，社会保险权得到各国宪法规定的比例在社会权中占到43.7%，仅次于救济权、团结权和劳动权。社会保险权的权利理念经历了从“自由权”向“社会权”观念、从私法调节向社会法调节的转变[3]。从权利发展史分析，近代宪法的思想基础主要是以社会契约论为基础的自由放任主义学说，“这种自由放任主义的形成乃是基于当时资本主义发展阶段正处于‘以经济建设为中心’之自然需要”[4]。伦理的自由主义、经济领域的自由放任与宪法的自由权本位天然结合为一体，形成了资本主义初期的社会特征。这个时期法律的价值观所确认的自由权，是一种“与夜警国家和自由国家观相对应的基本人权”[5]。自由权为法律价值基础一方面激发了个人和社会组织的创造性和主体意识的确立，但另一方面也成为资本主义发展的掣肘。进入垄断阶段后，法人制度的普遍化促成企业规模越来越大，贫困和失业成为严重的社会问题并形成工人阶级和资本家阶级的对立。法律所倡导的契约自由对无产者来讲“只能是失业而难以维持生活的自由而已”[6]。失业和贫困是由资本主义制度内在矛盾所决定，因此，要保障人要像人一样地生活，就必须由国家来承担就业、消除贫困和建立社会保障的责任。在工业化时代，个人责任时期的家庭保障，雇主责任时期的过错责任负担都难以解决全局性、整体性的社会风险。人类目的的共同性和生存的依赖连带性，特别是当社会演变成无产阶级和资产阶级两大对立阶级的时候，资产阶级必然要为巩固统治地位而重新寻求社会解决方案。社会共同责任的理论就此产生。德国1883—1889年的“保险三法”即是对这种理论的法律阐释。在凯恩斯理论的支持下，以美国为首的英美国家，从20世纪初期开始广泛干预经济活动，国家对雇佣关系的调整，表现为劳动基准的大量颁布、工会的承认与培育、解雇的保护和社会保障法的产生。福利国家观及福利国家的实践，是对国家积极义务和国家主导公民生存权保障的理论和实证。
      社会保险权具有以下几个特征：第一，在本质上，它与自由权不同。自由权是要求国家不干涉的权利，社会权则要求国家积极履行保障义务。自由权是为国家划定的不得介入的行为领域，而社会权则是为国家划定的必须行为的领域。第二，在权利的实现方式上，由于社会保险权从主体、内容上都是法定的，因此权利实现中权利主体行为与国家行为是高度统一的，国家作为与否，直接影响甚至决定着权利的质量和效果。国家往往成为权利实现过程中公法上的重要一方当事人。在法律救济途径上，特别注重公力救济，行政监督、行政复议和行政诉讼成为主要方式。第三，在法律责任方式上，由于国家的介入，公法责任和私法责任兼而有之，特别是社会保险权所要求的弱势群体保障功能，要求加大公法责任的比重，从而督促义务主体自觉履行相关法律义务。
      社会保险权和劳动权都属于社会权的范畴，都是宪法和法律赋予的劳动者的普遍性的权利。双方权利相互关联，特别是在我国社会保险制度构建中，企业职工的社会保险权是以就业权的实现为基础的。但是，这两项权利也存在着差异，表现为：第一，双方产生的背景存在差异。劳动权之理念产生在19世纪初期，资本主义国家基于契约和生存权的冲突，以“工厂法”之形式开始对劳动者的一些个别权利进行保障，如年龄、工作时间、职场有毒物质等进行限制。至19世纪末期，随着垄断资本的强大，劳资矛盾进一步加深。特别是马克思主义的传播为工人运动提供了思想基础，工会的被承认和团结权的确立，都促使国家推进劳动者权利。20世纪后，劳动权（工作权）被写进各国宪法和国际公约中。社会权正如前所述，随着垄断资本强大，失业和贫困加剧，在社会连带责任思想的指导下，基于社会安全，各国开始施行各种不同特征的社会保险制度。第二，劳动权构成劳动者主体理论基石，社会保险权构成公民社会保险理论基石。在劳动法中，劳动关系的构成原理、劳动者弱势理论都是劳动权的外在表象。在社会保障法中，社会保险的基本原则、功能目标、其在法律体系中的地位都是对该项权利的立法体现。第三，作为具体的权利，劳动权可具体化为就业权、劳动报酬权、休息权、职业安全权、职业培训权等权利；社会保险权可具体化为养老、医疗、失业、工伤保险等权利。第四，从法律关系的角度看，劳动权的实现往往是基于劳动合同的建立及其履行而实现的，劳动权是通过法定形式在劳雇双方之劳动者一方分配，以提升劳动者的弱势地位，政府的干预是以第三者的形式出现的；社会保险权的实现在企业中虽以劳动关系为基础，但法律关系并不完全与劳动关系对应，而是体现的是用人单位、劳动者与国家之间的公法关系。“所谓公法关系不外是团体与其构成分子间的关系，所以双方的利益是共通的。即当某一方享有某种权利而对方负有与之相对应的义务时，那所谓权利也不是只为权利者的利益而存在，而是同时又为保护对方的利益而存在的。”[7]国家对社会保险关系也进行干预，但是是以第三者和当事人的双重身份介入的。“一般说来，公法上的权利有两点和私法上的权利不同于其法律上的原则：一是公法上的权利，法律上以不能舍弃为原则；另一是法律规定公法上的权利不能移转于他人，或对其移转加以限制。”[8]由此决定了社会保险权在法律救济上当事人的差异以及法律程序的区别。
      二、我国劳动者社会保险权法律救济困境及重构基础
      我国目前城镇劳动者的社会保险制度已经进入稳定的发展时期，政府的责任主要在于覆盖范围的落实和不同社会保险制度之间的衔接。在《社会保险法》颁布前，城镇劳动者的社会保险权所确立的法律救济程序在有关立法上已经明确：在公力救济上，通过劳动行政管理机构的监督检查（包括建立相应的行政复议程序）和司法审判制度来进行。在救助程序上，通过劳动争议审理程序来进行，劳动仲裁和诉讼之间的关系完全依劳动争议的程序机制。这样的程序设计先不论其法理上的合理性，仅就其当事人的地位和具有的可裁判性和可执行性来说，就存在缺陷。劳动仲裁机构和人民法院无法对当事人的某些诉求做出公正准确裁决，即使有了准确裁决，执行中也会出现较多的困难。
      我国已经建立的社会保险制度，其中一个重要的特征，是以劳动关系的当事人结构来构建缴费体系的，从而可能使人误以为社会保险权的产生是依劳动权的产生而派生的权利，进而在这项权利的救济上，也将其纳入劳动争议的范畴，由仲裁到诉讼。然而，第一，社会保险关系是公法关系而不是劳动关系那样的私法关系。我们不否认社会保险作为用人单位的一项法律义务，作为劳动合同的一项条款，并且因劳动关系的建立使得劳动法上的义务和社会保险法上的义务产生竞合。但是，社会保险费用的缴纳是用人单位和劳动者对国家的共同义务。社会保险关系反映的是国家和劳动关系当事人之间的公法关系。而且法律上的竞合并不能必然导出由当事人自行选择法律救济途径，而必须结合诉讼之法律关系性质和法功能要求而确定相关立法。社会保险制度，在于构建社会的安全体系，其价值取向在于社会公平。在法律关系中国家是普遍性的不特定多数劳动者的受托方，而且由于国家必须承担的行政责任，应当作为其中一方参加。这与劳动关系的性质和当事人构成是不同的。第二，社会保险关系也与商业保险法律关系有异。商业保险是以自由权为基础而建立的风险分担机制。在法律关系中，保险人是商事保险公司，投保人是自然人、法人及其他社会组织，这二者构成保险合同当事人，被保险人和受益人是保险合同关系人。因此，在财产性保险合同中，被保险人不存在因签订或履行合同而对投保人的请求权基础。但在社会保险关系中，用人单位是投保人，劳动者既是投保人也是被保险人和受益人，或者说劳动者既是权利人也是义务人。劳动者是一个社会保险关系中不完全的权利享受者。“劳动者在社会保险法律关系中，既是受益主体，更是权利主体。说其是受益主体，是因为社会保险权是一种基本人权和宪法权利，作为公权是由国家强力实施，劳动者是直接的受益人。”[9]从作为当事人一方的国家来说，征缴行为既是代表国家行使职权，又是履行政府职责。这样作为社会保险一方的义务人——用人单位就具备了不同于国家和劳动者两个当事人的地位。第三，现行的立法，以社会保险争议为劳动争议，显然是以劳动合同为基础的。而劳动争议是劳动关系当事人之间的权利争执，当事人都是私主体，权利义务以双方的约定而定。将一个三方法律关系、体现公法特征的权利纠纷纳入其规范实属错误。“用人单位在社会保险关系中是义务人，劳动者的地位则比较复杂，有时作为直接的当事人是权利主体或义务主体，有时只是受益人。让两个义务人用民事程序去调解，本身就极为滑稽。”[10]有学者认为社会保险关系是民事法律关系，社会保险立法应当确立“行政干预建立在民事法律关系基础上”的原则，将政府定位于帮助者、保证人而非替代者，要求其从物质帮助权的客观需要判断和决策社会保险事务；不能违背民事法律关系的特点而自行其是[11]。这种立论是从国家可以从社会保险关系中分离出来出发而得出的，从而政府只作为一个“帮助者和保证人”。试想社会保险离开了政府的加入，如何组织运行，如何成为基金最后的承担者？如果离开法律关系的运行，国家的保证和帮助实际上就不是社会保险而是社会救助。第四，劳动者对用人单位存在的请求权是依法律规定而不是依劳动合同的约定产生；不是通过公法契约而是公法上的形成权[12]。用人单位未办理、缴纳或少缴社会保险费的行为所产生的两个请求权并不是请求权竞合，因为两个请求权的目的不同：违反合同约定的救济目的是履行；而侵权救济目的是损害赔偿。即使针对工伤保险，工伤保险权和民事侵权赔偿“两种请求权在适用程序、请求权基础、构成要件、赔偿标准、举证责任诸方面均有不同”[13]，两者虽然在逻辑上构成不真正连带债务，但此种不真正连带债务为特殊的不真正连带债务。与一般的民事权利竞合不同，两种权利并不同质，损害赔偿请求权为私法上的请求权，工伤保险请求权为社会保障法上的请求权，不具有纯粹私法的性质，不能像私权一样允许当事人任意选择、处分、抛弃。国家在雇主责任之外另行设置工伤社会保险制度，不同于私法侧重消极自由之保障，其理念基于生存权、劳动权、社会权等思想，其目的在于保障人的尊严和价值，维护社会正义。因而工伤保险请求权就其价值位阶而言具有优于私法权利的优先性。社会保障法的立法目的以及其社会救济权在价值上的优先性排除了在逻辑上的当事人自由选择的可能性[14]。同时，依劳动合同违约救济在现实中是行不通的，因为用人单位的合同履行与政府的积极作为分不开；如侵权救济，照样存在有些社会保险待遇无法明确而导致的损失难以计算，特别是养老保险的缴费和待遇享受长期性，未登记和缴费所产生的损失只是难以确定的期待利益。特别需要指出的是，现行立法主张通过劳动争议解决社会保险登记缴费的观点，都离开了社会保险的互济性功能，甚至只简单通过一次性裁决赔偿或调解结案的办法，使社会保险权实现完全倒退到权利的自我救济和自生自灭状态，从而使得国家的最终责任成为空谈。第五，实践中，劳动者以民事程序解决社会保险争议，维权成本高。“司法救济只有做出了资源产权有效率的裁决，救济才是经济的。”[15]但是，由于社会保险基金形成的长期性和计算的专业性，在没有社会保险经办机构参与的诉讼中，要让司法机构得出明确科学的裁定几乎是不可能的。加之信息的不对称和力量的不均衡，法律程序的繁冗复杂，都决定了以民事程序解决社保纠纷的消极性。
三、社会保险权法律救济程序之重构
      社会保险纠纷主要分为社会保险登记纠纷、社会保险费拖欠纠纷、社会保险费用数额核定纠纷、保险待遇纠纷、行政处罚纠纷以及社会保险服务合同纠纷。用人单位、劳动者与社会保险经办机构（或税务行政机构）、劳动行政管理部门之间发生的社会保险纠纷纳入行政复议和行政诉讼程序，理论和实践中并不存在异议。在这种纠纷化解机制中，有一部分是社会保险权的争议。有观点引用我国台湾“劳工保险条例”的规定，认为劳动者因社保费用与用人单位之间的纠纷，可依民事侵权向法院提出，但我国台湾“劳工保险条例”对不依法办理登记手续、不依规定缴纳或拖欠缴纳的雇主只采取了损害赔偿的办法，而对办理登记和补缴社保费用，则仍采取了行政法的方法。另外，我国台湾法实际上也存在问题：对于因工伤、医疗、失业、生育保险而产生的雇主侵权，尚能确定由于未办理和及时足额缴纳社保费用而造成劳动者的损害，但养老保险在劳动关系存续期间是难以计算未来可能产生的损失额的。有的台湾学者认为：“关于社会保险给付争议的审判权早期实务上仍有争执，再加上行政争诉制度的不完备，民众只能向民事法院提起给付诉讼。但在行政诉讼法修正之后，业已有给付诉讼之救济途径可循。不论是传统团体性的或是后来全民性的社会保险，其性质上为公法事件，相关争议应循行政争诉解决。”[16]德国虽设有专门的社会法院，但该法院系统受理的是雇员和雇主以及医疗服务机构对社会保险复议机关的复议决定不服的行政案件。依据德国社会法院法第51条第1项的规定，专属社会法院审判权首先是社会保险之公法上争议，而有关失业保险与劳动促进以及战争受害者抚恤等案件也由其管辖[17]。
      基于以上分析，我国的社会保险权法律救济途径近期应考虑从以下几个方面分别解决：第一，法律救济途径中应强化政府的主导性和最终责任。体现强制性原则的结果就是应以公法程序来构建救济途径。不能因社会保险产生的基础为劳动关系而完全以劳动争议之救济途径解决，不能将政府应尽之职责推给劳动者。对用人单位社会保险账户的登记、缴费行为，由社会保险经办机构代表劳动者和不特定的社会成员向用人单位提起依法履行特定行为通知，并对具体行政行为及其不履行的法律后果作出明确的说明；用人单位对此有异议的，可以提起行政复议，对行政复议决定不服的，可以提起行政诉讼。这种诉讼在性质上虽定位为公法救济方式，但却符合了公益诉讼的特征。我国有的学者已经提出了社会保险纠纷应在克服民事诉讼抑或行政诉讼的弊端基础上，依靠“社会利益诉讼”来实现劳动者的社会保险权[18]。但在社会团体中寻求公益诉讼的代表者，无论是工会、律师或其他社会团体的请求权都是不完全的，“德国团体诉讼原告，一般无权行使损害赔偿请求权，而只能提起确认之诉或变更之诉，其中主要是不作为请求之诉”[19]。实际上，社会保险经办机构虽是法律授权行使一定行政权力的机构，但也是社会机构，是受托从事社会保险登记和征缴的专门机构。作为对其授权从事的行政职权，可以通过行政复议和行政诉讼制度予以纠错；作为公益诉讼的代表，可全面实现社会保险请求权，包括社会保险账户的登记、变更、缴费基数确定、缴费以及对医疗保险、失业保险服务机构提起的特殊服务作为之诉。为了实现劳动者的社会保险权，必要时社会保险经办机构也可对特定劳动者行使诉权，以期解决办理和缴纳社会保险费问题。第二，劳动者作为被保险人和受益人，当社会保险权实现出现障碍时，可以向社会保险经办机构提起行政复议，包括几种情形：其一，当发现用人单位未办理个人账户登记、未足额缴费、欠缴时，应请求经办机构履行办理和征缴义务，对经办机构的决定或不作为提起行政复议，对复议决定不服，可以提起行政诉讼；其二，对社会保险的被保险人和受益人资格确定不服，可以提起行政复议，对复议决定不服，可以提起行政诉讼；其三，对社会保险经办机构核定的给付数额或计算标准不服，可以提起行政复议，对复议决定不服，可以提起行政诉讼。第三，对于社会保险待遇，政府应承担最终和首要给付责任。在第三人侵害的工伤保险案件中，应首先由社会保险基金支付相关待遇，再由社保经办机构或法律授权的机构追偿。在养老保险、医疗保险、失业保险待遇给付纠纷中，在符合给付条件的情况下，由社会保险经办机构从相关基金中支付，再由社会保险经办机构追缴。
 
 
 
注释:
  [1][5][6][日]大须贺明.生存权论[M].北京：法律出版社，2001.12，12，12.
  [2][荷]亨利•范•马尔赛文等.成文宪法的比较研究[M].陈云生译.北京：华夏出版社，1987.118-171.
  [3]郭捷.论社会保险权的司法救济[A].中国法学会社会法学研究会2009年年会论文集[C].
  [4]王广辉.社会国家与社会权.社会法评论（第3卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2008.29.
  [7][8][日]美浓部达吉.公法与私法[M].黄冯明译.北京：中国政法大学出版社，2003.106，106.
  [9]常凯.论社会保险权[J].工会理论与实践，2002，（3）
  [10][18][19]董保华.社会保障的法学观[M].北京：北京大学出版社，2005.285，290，209.
  [11]方乐华.论社会保险立法的本位[A].中国法学会社会法学2009年年会论文集[C].
  [12]B ley/Kreikebohm，Sozailrecht，7.Auflage，1993，Rz.54，转引自钟秉正.社会福利制法制化[M].台北：元照出版公司，2008.148.
  [13]林嘉.社会保障法的理念•实践与创新[M].北京：中国人民大学出版社，2002.243.
  [14]林嘉，马特.工伤赔偿请求权竞合问题研究[J].法学论坛，2008，（3）.
  [15]颜运秋.公益诉讼理念研究[M].北京：中国检察出版社，2002.224.
  [16][17]钟秉正.社会福利制法制化[M].台北：元照出版公司，2008.142，126.