刘金祥——华东理工大学法学院教授，中国法学会社会法学研究会理事，研究方向：劳动与社会保障法，主要研究劳资关系。张娜——华东理工大学经济法硕士研究生。
本文系笔者主持的国家社会科学基金项目：《公司治理视野下的劳资关系制衡机制及劳动权保护法律问题研究》（批准号：07BFX051）阶段性研究成果。
「内容提要」一段时间以来，围绕《劳动合同法》的制定与实施的争议，事实上已经成为社会的一个焦点。一部法律的制定与实施能够引起如此广泛的关注，并且立即牵动着亿万劳动者和众多用人单位的神经，是前所未有的现象，这种现象充分地表明了劳动关系客观上承载着利益分配与社会经济权益，也必然对与之紧密联系的社会保险立法产生深刻的影响。因此，吸取《劳动合同法》立法的经验教训，探索制定一部符合中国国情的、能够切实有效实施的《社会保险法》，成为国家发展进步中的非常重要的任务。
「关键词」社会保险 立法理念 关注的问题
一、科学的社会保险立法应具有的理念
（一）必须有效调节劳资双方的利益关系
众所周知，劳资之间的利益分歧是客观存在的，在资本主义的发展史上，资本的强势与劳动者的弱势是因为利益分配格局的失衡造成的，劳资矛盾恶化甚至激烈对抗更是直接由于雇主不顾劳动者起码权益而唯利是图的必然结果，如劳动者只要年老、疾病、工伤等就会丧失收入来源，面临生存危机。通过建立社会保险制度，雇主必须承担起为劳动者参与各项社会保险缴费的法定义务，劳动者则可以通过参加社会保险来实现自己的权益。客观上都是在解除劳动者的后顾之忧和增进劳动者的福利，让劳动者养老有保障、疾病医疗有保障、工伤有保障、失业有保障。这种制度安排实际上照顾到了劳动者在特定情形下的诸多利益诉求，不仅是对劳资双方利益分配关系的有力调节，而且通过消化劳资对抗而直接促进并维系着整个社会的和谐发展。郑功成：“社会保险制度建设与社会保险立法”，十届全国人大常委会专题讲座第三十讲。 社会保险立法的设计应当照顾到劳资两方的利益，一方面，要尊重雇佣者利用劳动力和资本创造财富、获取利润的自由，另一方面，也绝不能忽视劳动者作为任何受雇者所应当享有的权利。要考虑双方的利益适度平衡、权利和义务适当对等，不能牺牲用人单位的合法权益、让用人单位过度承担社会责任来保护劳动者的权益，这有悖市场经济参与主体适用法律平等的基本原则，社会保险法的调整就会矫枉过正，重点保护也就失去了平等、公平的正义基础。因此，社会保险立法要树立正确的立法理念，要在劳动者的劳动权益和雇佣方的权益之间找到适当的平衡点，确保劳资利益不失衡。
（二）必须明确国家责任的分担
有学者介绍，在绝大多数建立社会保险制度的国家或地区，劳资双方通常各分担50％的缴费责任。对此，笔者认为我国立法中不能照搬。理由是，一是劳动者不可能承担这么高的比例，二是对我国社会保险制度转型带来的中老年职工的历史责任应由政府承担，而不应该由现在的劳资双方分担，政府责任不应转嫁。
社会保险制度强调责任分担，劳资双方分担缴费义务以及政府参与分担一定责任是各国社会保险制度通行的规则。目前我国理论界通常认为，政府在社会保险制度中，事实上承担着财政支持、行政监督与公共服务等三种责任。其中：政府的财政责任又包括两个方面，一是作为雇主为其工作人员参加社会保险承担缴费义务；二是作为政府采取补贴社会保险支出或者分担社会保险缴费，以及提供管理及运行经费等方式来承担公共财政惠及全民的责任。目前我国理论界比较认可以及实务操作中通常的做法是政府采取补贴社会保险支出（即“托底政策”），而“托底政策”是远远不够的，政府理应明确分担社会保险缴费的比例责任。
责任分担是社会保险制度得以持续发展的基本条件。要明确合理的责任分担机制，社会保险作为当代社会满足劳动者乃至其家属福利需求的重大制度安排，要求政府承担起相应的财政责任，这种责任的基本义务是指直接分担社会保险缴费的比例，补贴支出是补充义务。这个理念一定要树立，政府对社会保险制度运行应当承担的公共财政责任，尤其是对我国社会保险制度转型带来的中老年职工的历史责任。
（三）我国社会保险立法不可一蹴而就
我国长期处于社会主义初级阶段。初级阶段的一个显著特点是经济社会发展水平低。这决定了我国的社会保障制度只能从低水平起步，保障人民群众的基本需求，随着经济发展逐步提高水平；而绝不能脱离实际，开 “空头支票”，吊高胃口。同时，这样的经济发展水平也决定了我们完善社会保障体系的路径选择，要把弥补制度缺失作为优先目标，先解决 “从无到有”的问题，再循序解决 “由低到高”的问题。切忌贪大求全、盲目冒进。在西方，自进入20世纪70年代以来，一些高福利国家普遍遇到了经济困难，其表现主要是社会保险费用支出大大超过社会保险基金的增长速度，超越了国民经济的承受能力，致使财政负担过重、公民税负增加，并降低了产品的国际竞争力。这是值得我们引以为戒的，我们宁愿起点低一点，也应尽量避免走高福利国家的老路。余卫明：“社会保险法若干理论问题研究”，载《中南工业大学学报社会科学版》2001年第1期。
法律作为上层建筑，只能是社会物质生活的反映，超现实、超历史的立法难以取得逾期的结果，良好的愿望与立法实施的结果并不能划等号。古希腊思想家亚里斯多德曾说，已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。另一方面，立法是各方利益的博弈，必须充分兼顾各方利益的平衡。作为社会利益的调节者，国家只能依托法律适度调节，平衡处理劳资双方以及与政府之间的利益关系，《劳动合同法》立法应是前车之鉴。
二、科学的社会保险立法应关注的几个问题
（一）扩大社会保险覆盖面，但不要“一步到位”，而应“分步推进”
目前《劳动合同法》突出强调社会保险作为劳动合同的必备条款，这样，劳动关系的建立和社会保险关系的建立就紧密联系起来，企业用工就必须为职工缴纳社会保险费，而这是企业非工资劳动成本的重要组成部分，具有准固定成本的性质。用工成本的增加会使企业倾向于减少用工数量，从而必然减少劳动者就业。
而《劳动合同法》究竟在多大程度和多大范围上会增加企业的用工成本，关键取决于目前正在制定中的《社会保险法》的适用范围。彭宅文：“我国的社会保险制度与促进就业：历程与问题”，载《中国劳动》2008年第8期。 因此，《社会保险法》的适用范围必须充分关注如下两个重要问题：
1.必须充分关注兼顾劳动者就业
中国面临的最大挑战是在市场和社会保障之间找到平衡。目前困境是，一方面，如果不保持经济高速增长和制造新工作机会就无法处理社会问题；另一方面，农村存在大量贫困人口，他们是潜在就业大军。据估计，今后20年，中国至少有3亿农村劳动力要到工业和服务业就业。马丁·屈尔：“中国向德国学社保经验”，汪析译，载人民网，2007-03-02.
《劳动合同法》的出台以及正在制定中的《社会保险法》，不仅仅关系到劳动者权益保护、企业压力增大的问题，更重要的是影响了国家的经济战略调整。尽管近年来，国家一直在加快产业调整和产业升级方面作积极的努力，但不可否认，中国目前仍然是“世界工厂”，劳动力成本低是竞争优势，更是竞争的劣势，目前《劳动合同法》的施行，可能会加速一些劳动密集型企业的死亡，使更多的劳动者失业，劳动者权益保证则无从谈起，就业是最重要的民生问题。企业如果不赚钱，老板肯定不干了，受伤害最重的仍然是那些劳动技能低下、就业难度较大的劳动者。“劳动合同法实施后企业新增成本调查”，载《中国青年报》，2008-02-11. 这是不容置疑的现实。
2.必须充分考虑中小企业和非正规就业部门的承受能力
当前我国中小企业和非正规就业部门是最主要的就业渠道，在促进就业增长方面发挥了极其重要的作用。但是这些企业竞争激烈、利润微薄，强制其参加社会保险会增加企业的经营成本，这实际上不利于中小企业和非正规就业的发展，进而不利于就业的增长。《社会保险法》若严格规定这些劳动者必须参保，会使法律的执行成本增高，甚至会使部分企业为逃避过高的成本转入地下经营而可能更加不利于保障劳动者的就业和社会保险权益。
据笔者就《劳动合同法》的实施开展有些调查，发现争议的一个焦点是：劳动者的社会保险权益问题。一些企业不是害怕与劳动者订立劳动合同，而是害怕过重的社会保险费负担会拖垮企业，尤其是一些劳动密集型中小企业、微型企业，反映的问题几乎都集中在过高的社会保险缴费是难以承受甚至无法承受的负担。
以上海的城镇社会保险为例，由养老、医疗、失业、工伤、生育等五项基本社会保险制度构成，缴费主体是单位，职工个人缴费由单位代扣代缴。单位缴费费率为37％，职工缴费费率为11%.根据《关于确定缴纳社会保险费工资基数的通知》（ 沪劳保基发［2006］7号 ），单位缴费基数为所有职工上年月平均工资之和，个人缴费基数为职工本人上年月平均工资。个人缴费基数的上限和下限，根据本市公布的上年度全市职工月平均工资的300%和60%相应确定。上海市2007年度平均月工资2892元，下限为缴费基数2892×60％＝1735元，实际缴费1735元×48％＝832.8元，“社保缴费基数该如何确定？”，载上海劳动保障，www.12333sh.gov.cn，2008-08-21. 也就是说，如果一个员工拿的是上海市最低工资960元，单位也要按1735元下限为缴费基数，实际用工成本为1792.8元；高于上海市2007年度平均月工资的，按实际工资缴费。由此可见，上海企业为此承担的城镇社会保险负担是很重的，尤其是对劳动密集型的中小企业、微利企业来说难以承受。
《劳动合同法》关于职工强制社会保险的规定，自然正确而必要，但具体的负担数额和计算原则办法，应当结合我国经济发展阶段和各方负担能力，合理公平、循序渐进。华生：“《劳动合同法》被严重误读的背后”，载《中国证券报》，2008-03-11. 因此，对于那些利润低的劳动密集型企业，政府应在社会保险方面给一些优惠。 否则，真让劳动密集型企业“雪上加霜”？
更重要得是政府扶持和帮助同属弱势群体的中小企业，就是帮助中国最底层、最弱势的劳动者，就是在促进社会和谐。如果不这样做，反而立法增加他们的用工成本，则必然导致他们用工意愿的下降，这样不但损害了中小企业本身的利益，也会使更多最底层劳动者找工作更加困难。这时候，“剥夺”就会真正地发生：成千上万下岗失业人员再就业的机会被剥夺，数以亿计农民工初次进入城市劳动力市场时起步的工作机会被剥夺，低端劳动者由低到高自然发展的过程被剥夺，从根本上、大面积损害了最底层劳动者的利益。王一江：“吁请对中小企业免除《劳动合同法》”，载中国经济网，2008-09-08.
（二）国家财政要承担相应的财政责任
社会保险的责任主体（特别是养老保险、医疗保险和失业保险）是多元的而不是惟一的，或者说是社会共同责任本位。其中，国家具有第一责任人的地位，如，养老保险的三方责任原则，即国家、企业和个人共同负担保险费用，国家必须承担必要的财务支出义务。
从世界其他国家来看，建立基本的社会保障制度是政府义不容辞的责任。在完善我国社会保障体系的过程中，政府首先要发挥主导作用。根据我国基本国情和经济社会发展的实际，积极借鉴世界其他国家发展经验，探索中国特色的社会保障事业发展模式，既尽力而为又量力而行，逐步实现覆盖城乡居民的发展目标。一是调整财政支出结构，建立规范的社会保障预算制度，进一步提高社会保障支出的比重。
目前，我国财政在这方面的投入偏少，2006年的比重不到13％，低于许多国家。瑞典中央政府用于公共社会保障的支出占财政支出的比重达50%，用于社会保障的支出是国民生产总值的60%.纵使是在以竞争闻名的美国，由美国社会保障署、劳工部、人类健康与社会服务部联合提供的各种全民性保险和福利补助，也足以分担公民的大部分社会保障，而其中，很多项目都是政府出资。失业保险等则由政府与企业协商，共同出资。
而在中国，各种本应由政府承担的责任，最后都转移到企业身上，员工的各项保险，特别是民营企业的员工，保险都是由员工个人和企业分担，看不见政府的影子。更为恶劣的是，少得可怜的社保基金，还常常被各级政府挪用。
政府责任的缺失，使企业陷于尴尬的境地。很多企业并非不想承担社会责任，而是本来由多方承担的责任，现在全部压在企业一头。为自保计，企业只好退避三舍，想方设法规避过于沉重的责任。
目前，中国政府也已经有比以前更有能力建立这样一个系统。自2005年以来，中国政府收入每年都超收7000亿元以上，2007年更是收入突破51000亿元大关。据说有关部门正为如此多的钱怎么花发愁，何不将部分收入投入到建立全民保障体系上，增进全社会的福利？
建立由政府、企业以及其他社会性组织共同参与的“社会合约”，而非将所有责任全部转移到企业身上，才可能结出真正的善果。否则，所谓“好意”，最终不过是张口头支票，甚至，事实与此相反，企业迫于对于重负的恐惧，索性一逃到底，最终所有人都不负责，受害的还是广大的企业员工。罗建法：“被嫁接的政府责任”，载全球品牌网，2007-12-13.
（三）要为社会保险改革与这一制度的进一步完善留出相应的空间
由于我国的社会保险改革还在进行之中，各地区发展的不平衡与社会保险制度建设的步伐不一，亦决定了我国的社会保险立法还不可能一步到位地走向完善，一些具体问题甚至是重大问题，还难以在现阶段的社会保险立法中加以明确。对此，在尽可能明确且能够明确的社会保险内容的同时，有必要留出社会保险制度进一步改革与完善的空间，即对一些一时无法通过立法规范的事项，通过授权中央政府制度相应的法规进行调控，以后再通过修正社会保险法律来完善，将是一个理性的选择。郑功成：“从我国社会保险改革的得失看社会保险立法应注意的几个问题”，载《中国劳动保障报》，2008-04-17.
三、结语
目前我国有两大任务：一是要构建社会主义和谐社会；二是资本统治的时代是不可超越的。和谐社会需要物质基础，而这个物质基础需要资本来倡导。将上述任务置于《社会保险法》的框架中，可以解析出基本的立法目标，即《社会保险法》如果能够平衡劳资以及政府利益方面发挥其应有的作用，则可以认为其已经基本达到了立法的目的和初衷，也为构建和谐劳动关系，进而构建和谐社会做出了应有的贡献。
总之，我国的社会保险改革与制度建设，急切需要通过社会保险立法来规范，但现阶段指望制定一部完美的社会保险法律显然是不现实的。在社会保险制度的设计上，应以科学的眼光从理性的角度设计制度，使法律确实具有可行性，避免法律成为简单的摆设甚至起到阻碍劳动者利益实现的相反效果。在尽可能地制定一部较好的社会保险法律的同时，加快社会保险改革步伐及相关法规建设，仍然是确立这一制度并使之不断走向完善的重要条件。
摘自《法治论坛》第13辑
