一、问题的提出与三个典型案例

　 我国法律制度对直接责任人和分管领导的责任追究往往有明确规定（这在许多法律文件的“法律责任”一章体现得最为明显），但对行政首长的责任规定不明确。在许多情况下，行政首长的行为既不违反法律，也不违反纪律，往往是“齐抓共管”、“集体决策”的结果，责任难以判定。而在出现行政效能不高、施政效果不佳、政令不畅、行政失当等情形时，行政首长是否承担责任以及如何判定责任，亦无正式的说法。这一客观现实与现代政府权责一致的要求背道而驰，极大制约了法治政府的建设和民主政治的推进。为此，在许多地方政府探索问责制的基础上，党的十七届二中全会通过的《关于深化行政管理体制改革的意见》提出：“健全以行政首长为重点的行政问责制度，明确问责范围，规范问责程序，加大责任追究力度，提高政府执行力和公信力。”从这一表述来看，无论是针对行政首长进行专门的问责立法，还是在统一的行政问责立法中设专章规定行政首长问责，国家最高决策层已经把建立行政首长问责制提上了议事日程。

　 认定和归结责任必须遵循一定的标准，这就是通常所说的归责原则。我国民法学界历来重视对民事责任归责原则的研究，形成了过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任等各类归责原则理论，为民事立法和民事司法提供了较好的理论指导。而目前我国行政法学界对行政首长责任归责原则的研究还很薄弱，难以有效指导行政首长问责的实践与立法，亟需从理论上加以解决和完善。我国内地行政首长问责的地方立法始于《重庆市政府部门行政首长问责暂行办法》(2004年），截止到2008年底，重庆市各级政府已启动问责146次，追究各级领导干部216人。[1]从重庆的实践来看，归责原则涉及行政首长的权利保障、举证责任的分担、问责程序的设置以及问责制的实施效果等，因而是一个十分重要的问题。本文结合以下三个案例对此作一探讨。

　 案例1:“石柱特大交通事故”问责事件。2004年9月25日，石柱县三星乡村民杨超驾驶一辆限乘9人而实际乘坐50多人的中巴车在途经牛栏口桥时，被高于桥面近三米的湍急水流卷走，造成49人死亡、1人下落不明，其中33人是中小学生，经济损失700多万元。事故发生后，为及时化解群众怨气，市长王鸿举依据行政首长问责制启动问责程序。事故发生的次月，石柱县长岳中焕引咎辞职。《中国青年报》在评价这一问责事件时指出：“问责制是纪律追究和法律追究制度的有益补充，它的不可忽略的优势是及时。实施纪律处分和法律惩治，往往需要较长的调查处理周期，而问责则可根据现场情景和调查结论快速作出，有利于尽快平息事态，消除民怨民愤。”[2]

　 案例2：未及时救助英雄，“冷漠县长”被问责。2004年10月，开县农民金有树在一起交通事故中奋不顾身跳入水中救出19名乘客，并因救人而诱发疾病。2005年2月，金有树经西南医院检查确诊身患癌症并作肺切除手术后，因无钱住院向县长写求救信。开县政府及有关部门在收到求救信后虽做了一些工作，但在思想上未引起高度重视，群众观念不强，责任意识淡薄，未及时给予救助。3月1日，金有树因无钱继续住院而被迫回到家中并于十日后死亡。该事件经新闻媒体报道后，市长王鸿举启动问责程序，经市监察局调查核实后，市政府常务会议决定对开县县长陈远辉在全市予以通报批评，责令其在县政府常务会议上作出检查。[3]

　 案例3:“渝北区交通局领导班子集体下课”事件。2005年以来，渝北区委、区政府把推行问责制度、整治发展环境、评议政风行风三者有机结合起来，在34个区级部门推行‘部门服务社会评议追责制度”，每年开展两次。渝北区交通局在年度评议中连续两次排名倒数第一。为此，渝北区政府启动问责程序，责令区交通局局长邓万学等5名领导班子成员集体辞职。这一问责事件在该区干部中引起了强烈震动，各部门为避免被问责，千方百计添措施，想办法，改进工作作风，行政机关的服务态度在短期内有了明显改观。[4]

　 二、议题的语境：行政首长责任的存在形态与归责原则的基本内涵

　 任何学术探讨都应当在共同的语境下展开，才能进行碰撞与交流，最终达成一定的共识。因此，在探讨行政首长问责的归责原则前，有必要就‘行政问责”语境下行政首长责任的存在形态和归责原则的基本内涵作一分析，以达成统一的学术平台，并对本议题的背景有所注释。

　 （一）行政首长责任的存在形态

　 从建立问责制的本意和各地的实践来看，在行政问责中，行政首长责任实质是职务责任，它不包括行政首长承担的民事责任和刑事责任。尽管行政首长的领导事务因部门不同而呈现出较大的差异，但其职务责任仍然具有共性。这种职务责任在本源形态上可以分为三类。(1)公务责任，即行政机关的作为或不作为必须合乎目的性（即合乎人民的利益和国家的利益），否则，行政机关就存在公务过错，由于行政机关实行行政首长负责制，行政首长应当对行政机关的公务过错承担相应的责任。公务过错理论渊源于法国，它是指公务活动欠缺“正常的标准”，而“正常的标准”是指公务活动所应当达到的某种中等水平。公务过错表现为多种形式，主要有公务实施不良、不执行公务、公务实施迟延等，既包括公务不合法，也包括公务失当。[5](2)政纪责任，即行政组织规定了一系列约束和规范公务人员（包括行政首长）行为的准则，行政首长违反这些准则应承担相应的纪律责任。值得注意的是，在重庆、海南、深圳等地的行政首长问责制中，追责方式并没有包括行政处分，这说明行政首长的政纪责任尚未纳入其中。造成这一现象的原因在于《公务员法》、《行政机关公务员处分条例》等法律法规对政纪责任已作了较为明确的规定，因而地方立法可不作重复规定。但是，完整意义上的问责制应当包括政纪责任，这一点在《湖南省行政程序规定》中得到了体现，该规定第169条规定：“责任追究形式包括行政处理和行政处分。”(3）道德责任，即行政首长因其职务作为社会公众人物，有义务做社会道德的表率和引导者，引导社会道德向健康的方向发展，违反这一义务也应承担相应的责任。“在民主社会，一个高尚的官员，应先具有‘良民’身份，再经由法定程序任命。他不仅应娴熟于政策执行技术，更应捍卫与坚持立国的精神，并保障提高公民之道德”。[6]值得注意的是，这里的道德责任并不限于《公务员法》第53条规定的公务员“不得违反职业道德和社会公德”，它还包括行政首长没有做好社会道德的表率和引导者而承担的责任。比如在案例2中，开县县长陈远辉并无违反职业道德和社会公德的言行，开县政府没有及时救助农民金有树这一事实，只能说明陈远辉作为当地最高行政长官没有做好社会道德的表率。

　 目前，有不少学者将行政领导人职务责任分为法律责任、政治责任、纪律责任和道德责任四类。笔者认为，在“行政问责”这一语境下，这种分类值得商榷：第一，法律责任并非责任的本源形态，只是责任的法定化而已，至于需要将哪些责任上升到法律层面则属于立法中的政策选择问题。“法律责任是一般社会责任的特殊表现形式，专指实施违法行为者必须承担的责任”。[7]比如，《公务员法》规定对违纪的公务员依法给予行政处分，这实际上是把纪律责任上升为法律责任。第二，政治责任渊源于政党政治，它的本意是指作为政党成员的领导人必须在其领导行为中体现所属政党的价值观念和兴趣爱好，从而帮助树立政党权威，赢得最广泛的民众支持，若领导人违反这一政治原则就应承担相应的责任。[8]显然，在行政问责中使用政治责任这一术语并不准确。

　 在现实政治生活中，以上职务责任体现为三种责任结果：(1）实际损害，即行政首长的行为造成现实的财产利益损失、组织功能破坏、项目计划破产以及将来可得利益的损失；（2）造成实际损害的危险，即行政首长的行为尚未造成实际损害，但该行为有足以造成损害的危险，从而影响社会秩序的稳定和安宁，亦即损害了制度的终极目标；(3)损害公民的正当期待，即行政首长的行为，如随意的承诺、不连续的政府计划、频繁的政策变动等，损害了公民对政府的合法预期，从而影响了政府的执行力和公信力。[9]

　 上述责任结果在问责制中表现为规定的“问责情形”，因此，行政首长责任实际上隐含在法定的问责情形中。近年来，各地对问责情形的规定已越来越细化，如《深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法》规定了6类共35种问责情形。然而，问责情形却具有相当程度的不确定性，需要问责主体（一般为问责对象的上级行政机关和任免机关）综合各种因素予以裁量判断，其根源在于行政领导人职务责任本身的不确定性，这是由于以下四个原因。第一，形成职务责任的因素十分复杂，因而难以在立法上逐一明确责任形态。“责任问题其实极为复杂，公共行政官员已经受到并且应该受到包括公共利益、宪法法令、其他机构、其他层次的政府、媒体、职业标准、社区价值观念和价值标准、环境因素、民主规范、公民需要在内的各种制度和标准等复杂因素的综合影响，而且他们应该对这些制度和标准等复杂因素负责”。[10]第二，行政机关公务过错并不是一个非常确定的概念，具有相对性，导致行政首长责任不确定。第三，道德责任具有不确定性，需要根据特定的社会环境、社会舆论加以判断。第四，成文法在量化定型责任时不可避免地要使用一些不确定的法律概念，如“情节严重”、“违反社会公共利益”、“造成不良社会影响”等。

　 （二）归责原则的基本内涵

　 在行政问责中，当问责主体认定发生了问责情形时，并不等于问责对象必然被追究责任，问责对象是否承担责任取决于采取何种归责原则，这就是本文探讨的主题。

　 归责原则在学理上可分为三个层次：归责原则的指导原则、广义归责原则和狭义归责原则。所谓归责原则的指导原则，是指当创制那些判断、认定、归结责任的法律规范时所应该遵循的基本的准绳，如责任法定原则、因果联系原则、责任相当原则等，这通常是法理学对归责原则的定义。广义归责原则，是指判断、认定、归结责任的实在法律规范的总称，这种规范主要用于解决如下三个方面的问题：第一，由谁来承担责任；第二，责任主体依据何种标准来承担责任；第三，责任主体在何种程度上承担责任。狭义归责原则是广义归责原则的下位概念，是指责任主体依据何种标准来承担责任的法律规范的总称，如过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等。[11]本文探讨的归责原则是指狭义归责原则。无论在民法上还是在行政法上，狭义归责原则所要解决的一个重要问题就是举证责任的分担问题。在不同的归责原则之下，举证责任的承担主体和范围有所不同。如在传统的过错责任原则中实行“谁主张谁举证”，主张有损害事实的一方同时也要承担举证责任，而在过错推定原则中则采取举证责任倒置方式。

　 当前学术界在探讨行政法上的归责原则时多借鉴民法的归责原则。但是行政法律关系不同于私人之间的关系，不论行政主体和行政相对人之间的关系或行政主体与公务人员之间的关系都是公法上的关系，有其特殊性质和需要，因此，行政法上的归责原则不能完全照搬民法的做法，应该在借鉴的基础上形成自己的话语体系。另外，行政问责中行政首长责任的归责原则与行政诉讼中行政主体对外责任的归责原则在法律关系上也存在明显差异：前者为问责主体与行政首长之间的法律关系，该法律关系的参加者还有法定的调查机构（如监察部门），归责原则由问责主体根据“问责情形”具体适用；后者为行政主体与行政相对人之间的法律关系，归责原则由法院根据案件情况具体适用。

　 三、目前理论界关于行政首长问责归责原则的主要观点及其缺陷

　 目前，我国行政法学界还鲜有人专门探讨行政首长责任的归责原则，但是已有学者对行政公务人员或者领导人职务责任的归责原则进行研究，其观点也自然适用于行政首长。在如何归责这个问题上主要有两种思路：一是主观归责主义，即以当事人的过错（故意或过失）为归责的重要依据，主要表现为“过错责任原则”以及由此而演化而来的“过错推定原则”；二是客观归责主义，即不考虑过错因素，以归责对象的客观特征作为归责的依据。目前主要有以下几种观点。

　 （一）过错责任原则

　 学者肖登辉认为，行政公务人员职务责任的归责原则是过错责任原则，即行政公务人员只有在主观上存在故意或者过失时才承担责任，在证明责任上实行的是“谁主张、谁举证”。其理由是：第一，行政公务人员代表行政主体执行公务，是为了公共利益而不是为了个人利益，行为的后果应首先由行政主体承担，因此行政公务人员只有在过错的情况下才应承担行政责任，否则，必将显失公平，严重挫伤其工作积极性；第二，行政公务人员隶属于行政主体，与行政主体相比明显处于劣势，因而行政主体通过内部程序追究行政公务人员责任时，证明行政公务人员过错的义务要由行政主体承担。[12]另外，这一观点的直接依据是《行政诉讼法》第68条第2款的规定：“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”

　 从实践来看，这一观点存在明显缺陷。一是它只考虑了行政公务人员的赔偿性责任，而忽视了惩罚性责任，如《行政许可法》第77条规定：“行政机关不依法履行监督职责或者监督不力，造成严重后果的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”类似的法条在很多法律法规的“法律责任”——章中经常见到，在这些法条中，对于主管人员承担的行政处分责任，行政主体往往难以找到证据证明主管人员存在主观过错，适用过错责任原则明显不妥当。二是这一观点没有区分行政首长与一般行政公务人员，在行政过程中，行政首长往往最能了解和控制行政信息（上级行政机关和监察部门往往都不如他，这也是在我国政府管理中时常发生政令不畅的一个重要原因），就这一点而言，行政首长并不处于弱势地位，在追究责任时他应该有义务承担证明责任。

　 本文的三个案例中问责所采取的均不是过错责任原则。在案例1中，事故调查机构认定发生事故的原因为“石柱有关部门在管理上存在漏洞，肇事驾驶员没有客车驾驶资质，肇事车属非法营运，但一直没有受到查处”。[13]这里并没有直接证据表明县长岳中焕对这一事件存在主观上的过错，很难说岳中焕应当预见事故发生而没有预见或者已经预见但存在疏忽大意或过于自信的过失。如果说存在主观过错的话，那么首先应当是县交通局长、分管副局长存在主观过错，对岳中焕而言至多是一种推定的过错。事实上，监察部门并没有对岳中焕的主观心理状态进行精确检验。石柱县政府办公室工作人员唐仕龙在接受中央电视台记者采访时说：“我们听到这个消息（指岳中焕引咎辞职）之后，从感情上讲，肯定是不能够接受这样一个事实的，因为岳县长，从他本人来讲，无论从工作上还是从其他方面，都是一个非常尽职尽责的县长。” [14]这也从一个侧面说明了岳中焕的过错至多只是一种推定的过错。在案例2中，地方政府行政首长在处理人民来信时，一般的做法是批示有关部门办理（甚至在许多情况下并非每封人民来信行政首长都批阅），因此在本案中很难直接推断说县长陈远辉存在主观过错，或许说有关部门负责人存在主观过错更为恰当。而在案例3中，纯粹是根据社会评议的结果追究了渝北区交通局领导班子的责任，而不问其是否存在主观过错，其追究的实际上是领导班子的无能而非主观过错。

　 （二）责任行为原则

　 胡建森教授认为，对领导人职务责任应采用责任行为归责原则，即只要领导人实施了规定的责任行为，造成了相应的结果，他就应当承担相应的责任。责任行为原则将领导人有无合法地履行法定职责作为判断领导人是否承担责任的界限，但是责任行为只有在属于领导人主观意志能力范围内时，领导人才承担责任，如果责任行为的产生是由于意外或不可抗力等非主观意志能够左右的因素造成的，就不应当承担责任。[15]

　 笔者认为，责任行为原则不宜作为行政首长职务责任的归责原则，主要理由为以下四项。第一，责任行为原则与国家赔偿中的“违法责任原则”相似，它体现的是法律对行为的评价，回答的是行为是否正当的问题，而归责原则关注的责任人是否尽到应有的注意义务或者行为是否包含了特殊危险性，所要回答的是责任的基础和根据问题。第二，胡建森教授给责任行为原则加了“领导人主观意志能力范围”这一限制条件，胡建森教授同时解释说，所谓“领导人主观意志能力范围，是指领导人明知或者应当预知责任行为的存在及其可能引发的后果。可见，这实际上是过错责任原则。倘若不考虑“领导人主观意志能力范围”这一限制条件，那么责任行为原则是否妥当呢？笔者认为也不妥当。因为当问责主体认定了行政首长的责任行为时（即认定发生了“问责情形”时），在实践中还存在多种免责事由，而这些免责事由并不局限于意外事件或不可抗力。比如，行政首长执行同级党委的决议或者上级的命令。《公务员法》第54条就规定公务员执行上级的决定或命令，执行后果由上级负责，公务员不承担责任，只有当公务员执行明显违法的决定或命令时才承担相应的责任。另外，在追究行政首长的责任时完全不考虑其主观过错似乎于法理难以说通。第三，在行政问责中使用“责任行为”这一概念不妥当。在上一部分笔者已论述了导致行政首长承担职务责任的因素十分复杂，因而很难确定是由哪种具体的“责任行为”所致。比如，在案例1和案例3中，就难以说清楚是行政首长具体的“责任行为”及其与“问责情形’之间的因果关系。这也是各地的问责制中几乎都没有使用“责任行为”这一概念的原因。第四，归责原则所要解决的一个重要问题是举证责任的分担问题，而胡建森教授的观点并未包含这方面的内容。

　 （三）多元归责原则

　 学者陈党认为，由于引起公务人员责任的原因不同，因此，归责原则应当是多元的，即以过错责任原则为主，以违法责任原则、过错推定责任原则和公平原则为补充。但是，对于每一原则的具体适用范围，该学者未予指明。[16]陈党的观点虽然认识到了行政公务人员责任的复杂性，但就追究行政首长责任而言，却存在明显的缺陷：一是在许多情形中行政首长主观上是否存在过错难以查明，在问责实践中一般也无需对行政首长的主观心理状态进行精确检验（本文的三个案例就说明了这一点），因此不宜将过错责任原则作为主要的归责原则；二是违法责任原则与上面提到的责任行为原则相似，不宜作为追究行政首长责任的归责原则；三是公平原则有生搬硬套民法公平原则之嫌疑，在行政问责中，问责主体与行政首长之间的关系为上下级关系或者任命者与被任命者的关系，问责在本质上属于单向追责行为，不存在问责主体与行政首长分担责任的问题；四是该观点没有指明每一原则的具体适用范围，难以指导问责实践。
四、笔者关于行政首长问责归责原则的观点

　 随着现代行政从“管理行政”向“服务行政”的转变，行政首长责任及其引起原因具有多样性和复杂性，客观上决定了行政首长问责的归责原则应当是多元的。笔者认为，在行政首长问责中，应当确立以特殊过错推定原则（类似英美法中的严格责任原则）为主，以过错责任原则、无过错责任原则为补充的多元归责原则体系，其中每一项归责原则都有其明确的适用范围。

　 （一）特殊过错推定原则

　 在民法中，过错推定也称为过失推定，是指若原告能证明其所受的损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，法律上就推定被告有过错并应负民事责任。[17]过错推定归责作为比较明确、稳定的民事法律制度，首先是由《法国民法典》第1384条加以确认的。该条规定：“任何人不仅对其自己行为所造成的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所造成的损害，均应负赔偿的责任。”进入19世纪末期后，工业事故和交通事故大幅度增长，成为西方社会普遍的社会问题，许多国家开始对传统的过错责任理论进行反思，法院则通过一系列判例进一步发展了过错推定归责理论。尤其是对《法国民法典》第1384条中关于行为人对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所致损害的责任的规定，作了扩大的解释。英国的判例法也形成比较系统的过错推定制度。如事故损害，只须证明事故发生的原因处于被告的控制之下，便足以推定被告的过失责任。英美法所采取的“事实本身证明”的原则，避免了原告举证的困难。依据这一原则，若损害事实的发生是由于被告所致，事实经过只有被告能够得知，而原告无从知晓，仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能。

　 过错推定可分为一般过错推定和特殊过错推定。一般过错推定，即法律规定行为人侵害他人人身、财产并造成损害的，应负民事责任，但如果加害人能证明损害不是自己的过错所致则可免责。在具体案件中，只要被告证明自己无过错，就可推翻推定。因此，又被称为“可以推倒的过错推定”。特殊过错推定，是指在某些特殊的侵权行为中，法律规定行为人要推翻对其过错的推定，必须证明有法定的抗辩事由的存在，以表明自己无过错的，才能免责，其又被称为“不可推倒的过错推定”。[18]特殊过错推定与英美法中的严格责任原则相似，严格责任并不是完全不考虑加害人是否出于过错，而实际上采取的是一种过错推定的办法，即从损害事实中推定被告有过错，但允许被害人通过证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的而减轻或免除其责任。[19]

　 特殊过错推定原则可以被借鉴来作为行政首长问责的最基本的归责原则，但应从行政法的角度对民法的这一原则作适当的改进。具体而言，在行政首长问责中，这一原则可表述为：当发生规定的问责情形时，如果行政首长不能证明有法定的抗辩事由存在，那么，就推定行政首长存在过错而对其追责。在这里，对行政首长就法定抗辩事由所提供的证据的证明力，由问责主体判定，通常情况下问责主体根据官方调查机构（如监察部门）的调查结论作出最终判定，这与民事诉讼中由法院判定证据的证明力有所不同。之所以把特殊过错推定原则作为行政首长问责的最基本的归责原则，其理由是：第一，“领导者具有把各个人、各部门工作联结起来的累计责任”[20]，这一点与《法国民法典》第1384条中关于行为人对应由其负责的他人的行为或其管理下的物件所致损害的责任相似，属于过错推定责任；第二，行政首长掌控行政权力的运行，往往最了解行政信息，按照法治政府权责一致的理念，在行政问责中行政首长理应承担相应的证明责任，采取特殊过错推定原则符合这一理念；第三，引起行政首长责任的原因十分复杂，在问责实践中往往难以对行政首长的主观心理状态进行精确检验，而特殊过错推定原则把判断行政首长有无过错的标准归结到能否证明存在法定的抗辩事由，从而使复杂问题简单化，在实践中具有较强的可操作性，同时也能够有效避免问责主体随意行使问责裁量权，有利推进行政问责的法治化；第四，采取特殊过错推定原则能够使问责高效实施，尤其是在重大突发事件中能够及时化解群众与政府之间的对立情绪，维护政府的公信力，这是问责制的生命力所在。正因为如此，《中国青年报》在评价案例1时认为问责制不可忽略的优势是及时。

　 有必要指出的是，在行政首长问责中适用特殊过错推定原则时，法定抗辩事由与民法有所不同。目前，各地问责制虽然规定行政首长享有陈述和申辩权，但几乎都没有规定具体的抗辩事由。笔者所见到的唯一做得较好的是《《江省影响机关工作效能行为责任追究办法》。该办法规定了三种抗辩事由：一是管理和服务对象弄虚作假致使机关工作人员无法正确行使职权；二是因法律、法规、规章和有关管理制度未作具体规定，无法认定机关工作人员效能责任；三是意外事件和不可抗力。笔者认为，结合我国政治体制，抗辩事由可规定为以下几项：（1）行政首长执行上级或者同级党委的决定、命令，但决定、命令明显违法以及行政首长在同级党委中担任一把手的除外；（2）行政首长执行上级行政机关的决定、命令，但决定、命令明显违法的除外；(3）问责情形系行政首长权力所及范围之外的第三方的原因所致；（4）意外事件和不可抗力。比如在案例2中，如果县长陈远辉能够证明农民金有树未得到及时医治是由于行政机关以外的第三方造成（比如医院救治迟缓）或者不可抗力所致（比如交通不方便客观上无法及时医治），那么他可以免责，但是陈远辉并没有证明存在这样的抗辩事由，并且监察部门调查后也没有认定这样的抗辩事由，因而市政府追究了陈远辉的职务责任。

　 （二）过错责任原则

　 大陆法系国家民法的主导观点认为：过错和刑事罪过的概念相类似，是指行为人具有一种应受非难的心理状态。确定行为人主观上有无过错，主要看行为人行为时的心理状态。如果行为人主观上无法预见自己的行为将会引起损害结果，他对此损害结果则不负任何责任；相反，如果他能预见到这种损害结果，他就应当承担责任。[21]借鉴民法的这一观点，在行政首长问责中主张过错责任原则，就是以行政首长是否有主观上的过错（包括故意或过失）为基本条件来认定其责任。该原则要求问责主体必须证明行政首长的行为（作为或不作为）具有主观过错，通常由官方调查机构承担具体的举证责任，对行政首长行为时的心理状态进行精确检验。

　 笔者认为，过错责任原则可以作为行政首长承担赔偿责任的归责原则，其法律依据是《行政诉讼法》第68条第2款，其理论基础则是“国家代位责任论”。19世纪末叶以前，在谁承担行政赔偿责任方面通行的理论是“国家无责任论”，又被称为“主权豁免论”。该理论认为，国家工作人员依法执行公务的行为才属于职务行为，若公务人员违法执行职务，即属于违反“职务授权”，不属于以国家工作人员之身份所作的行为，应当视为其个人行为，国家无必要担负责任。“国家无责任论”固然会督促公务员兢兢业业，但是，国家工作人员执行职务并不是为获得个人利益，若让国家工作人员承担由此引发的责任，其财力恐怕不能胜任：另外，从保护受损害的相对人角度而言，一旦国家工作人员财力有限，而国家却置身事外，会使相对人的损害无法得到弥补。针对这些弊病，19世纪末叶出现了“国家代位责任论”，主张国家工作人员违法侵害人民权利，可由国家“代位”工作人员承担责任。该理论认为国家担负赔偿责任后，就取得了“侵害请求权人”的地位，可以向国家工作人员追偿。但是，为了减轻国家工作人员的负担，国家代位理论只在国家工作人员不法加害人民之行为可归责的前提下适用，亦即只有在工作人员存在“故意或重大过失”时国家方能行使追偿权。[22]值得注意的是，当前各地的问责制所规定的问责方式主要是通报批评、责令作出检查、责令公开道歉、责令辞职、建议免职等几种，基本都没有规定“责令赔偿损失”这一问责方式，这可以说是当前地方问责立法的一个疏漏，有必要在完善问责制时予以补正。

　 （三）无过错责任原则

　 民法中的无过错责任，是指无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。该原则有三个基本特征：其一，法律对其适用范围予以特别规定，以与过错责任原则、过错推定原则的适用范围区别开来；其二，在构成要件上，适用无过错责任原则，不考虑加害人的过错；其三，适用无过错责任原则的案件，侵权行为由侵害行为、损害结果及二者之间的因果关系三要件构成。无过错责任原则产生的背景是：19世纪初随着资本主义的发展，大规模工矿交通运输业迅速兴起，这些企业本身具有极大的危险性导致经常发生事故，而资本家却利用过错原则为借口，以事故的“偶然性”和自己的“无过错”拒绝对事故的受害者支付赔偿金，类似事件不断发生，成为西方社会面临的一个严峻社会问题，无过错责任原则便应运而生。例如，1838年普鲁士《道路企业法》中规定：“企业之容易予人损害者虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除责任之理由。”无过错责任原则主要适用于特殊侵权民事责任，其目的是在与高危险有关的无过错事件中对无辜受害人所受的损害进行合理分配，因此它又称结果责任原则或客观责任原则。

　 那么，在行政首长问责中是否可以适用无过错责任原则呢？我国行政法学界一般认为，对于行政公务人员职务责任的追究不适用无过错责任。然而，案例3却显示在一定的情况下，追究行政首长的责任也可以适用无过错责任原则。在该案中，渝北区委、区政府仅仅根据社会评议的结果就直接追究交通局领导班子的责任，并未经过任何调查程序，也不存在哪一方承担举证责任的问题。基于这一案例，笔者认为，当启动问责程序的信息来源为政府绩效评估、工作考核、社会评议等考评结果时，追究行政首长的责任应当适用无过错责任原则，其理由在于：首先，绩效评估、工作考核、社会评议等考评的客体即政府行为的效率、效益及效果本身就是公共责任的基本内涵，考评的基本目的是对公共责任实现程度的衡量，考评指标则是政府责任的坐标体系；其次，各类考评在本质上是政府失责行为的评定工具，这种评定是一种综合性的评定，既包括对行政官员过错行为的评定，也包括对非过错行为的评定（如行政官员的无能），依据考评结果追究官员责任具有客观性和明确性。

　 无过错责任原则与特殊过错推定原则的区别在于：前者为依据考评结果直接追究行政首长的责任，不存在行政首长的抗辩事由；而后者规定了行政首长的抗辩事由，只要行政首长证明存在法定的抗辩事由即可免责。

　 五、对建构行政首长问责制的启示

　 以特殊过错推定原则为主，以过错责任、无过错责任原则为补充的多元归责原则体系对建构行政首长问责制主要有以下启示。

　 第一，问责制应当明确不同的问责情形适用不同的归责原则。综观目前各地的行政首长问责制，在归责原则上大多采用单一的过错责任原则。比如，深圳、海南两地的行政首长问责制均规定“问责实行有错必究，过错与责任相适应”，长沙行政问责制则将官员的责任定义为行政过错责任，以官员存在故意或过失为追责条件。[23]而与此相应的是，在问责程序方面，各地问责制大多规定由官方调查机构负担证明责任，行政官员的证明责任以及法定的抗辩事由明显缺失。这种状况与行政问责的实践明显不相适应。对此，笔者认为，中央和地方建构行政首长问责制，必须首先明确多元的归责原则以及各原则的具体适用范围，即在问责制中应当规定：对行政首长的赔偿责任实行有错必究、过错与责任相适应的原则；对依据政府绩效评估、工作考核、社会评议等考评结果启动问责程序的，实行无过错责任原则，根据考评结果直接追究行政首长的责任，无需经过调查程序和证明程序；对其他问责情形，实行过错推定原则，行政首长只有在证明存在法定抗辩事由的情况下方能免责。

　 第二，以特殊过错推定原则为基础建构问责程序。具体而言：第一，应当将官方调查机构的调查划分为问责情形客观事实的调查和行政首长抗辩事由的调查两类。前者仅是对启动问责程序的信息来源的真实性进行调查（如对公民检举材料、新闻媒体报道的真实性的调查），用于问责主体判断是否发生了法定的问责情形（如判断是否出现了行政效能低下、重大决策失误等客观情形），不涉及对行政首长主观心理状态的推定；后者则是对行政首长是否存在法定抗辩事由进行调查，若调查后发现并不存在法定抗辩事由，即可推定行政首长存在主观过错。第二，对法定的抗辩事由，由行政首长承担证明责任。调查程序开始后，应当首先由行政首长陈述相关情况，若行政首长认为存在法定抗辩事由的，其应当指出明确的证人和证据。官方调查机构则应当重点针对行政首长陈述的抗辩事由和证人、证据展开调查，并应当在规定的期限内作出是否存在法定抗辩事由的调查结论。该调查结论应当告知行政首长并赋予其申辩权。若行政首长未提出抗辩事由的，官方调查机构原则上不应当主动调查。另外，问责制还应明确和细化抗辩事由，避免因法定抗辩事由模糊不清而导致问责随意性过大。

　 第三，强化政府绩效评估等考评结果在问责中的运用。依据考评结果追究行政首长的责任适用无过错责任原则，无需对行政首长是否存在主观过错作调查、认定或推定，具有问责的直接性和明确性，因此，强化考评结果的运用，不仅可以提高行政问责的效率，而且可以有效减少问责主体的问责自由裁量权，有利于推进问责的法治化、科学化和常态化。为此，一方面，在问责制中应当强化考评工作与问责程序的结合，即问责制应当对考评的具体种类（如依法行政考评、环境保护考评、经济社会发展综合考评等）、定期考评、什么考评结果应当实施问责以及与考评结果相对应的问责方式等作出具体规定。目前，重庆、深圳、海南等地的问责制虽然规定了间责主体可以依据工作考核结果启动问责程序，但对此未作更深入的规定，从而使考评结果在问责中的运用基本流于形式。这可以说是当前各地问责制的一个重大缺陷，亟需从制度上加以完善和补正。另一方面，在问责制之外还应当完善政府绩效评估、工作考核、社会评议等具体考评制度，重点完善公众参与考评的机制，以此为切入点拓宽人民群众监督行政首长的渠道，推进行政问责的民主化。“将民众参与引入绩效评价根本的目标就是使绩效评价活动不再是政府内部的讨论，而成为一种有外部力量监督，具有责任机制作为实际压力的活动”。[24]

　 第四，完善问责方式以适应特殊过错推定原则的运用。以特殊过错推定原则为主建构问责程序，客观上加大了行政首长的证明责任和承担责任的机率，因此，有必要针对不同的问责事由，建构与之相对应的轻重适宜的责任承担方式，以保证行政首长承担责任的合理性。例如在英国，大臣承担责任的方式包括告知和解释、道歉、采取措施、辞职四种，而且从发展历史来看，议会追究大臣责任的方式，已渐渐由迫使其辞职向要求其履行说明义务转变。如果隶属大臣的文官作出应遭谴责的行为，大臣对此行为既不赞成且事先也不知道的，那么，大臣不必为文官辩护，但他作为负责人须向议会说明情况。[25]而反观我国，自2003年非典期间张文康、孟学农被免职以来，全国各地有大批官员先后因重大责任事故引咎辞职或遭严厉处分，而媒体在报道中多将“行政首长问责制，与“引咎辞职，联系起来，似乎让人们认为发生重大责任事故后，相关行政首长勇于承担领导责任，就应当引咎辞职。然而，行政首长问责制并不等于引咎辞职制，引咎辞职仅是行政首长承担责任的众多方式中的一种。将行政首长问责制简单等同于引咎辞职，不仅不利于行政首长合法权利的保障，而且也不利于责任政府的推进。因为引咎辞职是对责任人最为严厉的问责方式，会导致行政首长公职身份的丧失。如果一概或过多适用引咎辞职，那么行政首长在发生责任事件后会选择隐瞒的方式逃避责任，以避免引咎辞职，而最终损害的将是公众利益，因此，有必要为行政首长提供更为广阔的责任承担方式，切实使行政首长的权力、权利、义务与责任四者有机协调。

注释：

[1] 参见《重庆实行行政首长问责制四年追责216干部》, //finance.sina.com.cn/china/dfjj/20081229/13105696844.shtml,2009年4月8日访问。
[2] 参见田文生：《重庆：一年问责49名高官》，《中国青年报》2005年11月23日。
[3]、[4] 参见《重庆实施行政首长问责制3年追责104人力促依法行政》, //www.cq.gov.cn/zwgk/zfxx/105810.htm, 2009年4月8日访问。关于开县县长陈远辉被问责的详细情况另参见《重庆市人民政府办公厅关于开县人民政府处理金有树救人及患病求救有关情况的通报》, //www.eq.gov.cn/zwgk/zfgw/49862.htm, 2009年4月8日访问。
[5] 参见王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第570-571页。在法国行政法中，虽然公务过错不能归责于行政人员，但这仅是就行政赔偿责任而言，并不意味着行政人员不承担其他行政责任，如行政处分。
[6] 张成福：《责任政府论》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[7] 参见孙国华主编：《中华法学大辞典·法理学卷》，中国检察出版社1997年版，第134页。
[8]、[9]、[15] 参见胡建淼：《领导人行政责任问题研究》，浙江大学出版社2005年版，第288页，第79页，第73-75页。
[10]、[20] 丁煌：《西方行政学说史》，武汉大学出版社2006年版，第412页，第138页。
[11]、[12] 参见杨解君：《行政责任问题研究》，北京大学出版社2007年版，第236-237页，第229页。
[13]、[14] 《焦点访谈：重庆实行问责县长为交通事故丢官》, //news.qq.com/a/20051210/001256.htm, 2009年4月8日访问。
[16] 参见陈党：《问责法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第220页。
[17]、[18]、[19] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第59页，第66页，第156-157页。
[21] 张梓太：《环境法律责任研究》，商务印书馆2005年版，第73页。
[22] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学2002年版，第248页。
[23] 参见《深圳市人民政府部门行政首长问责暂行办法》第3条，《海南省行政首长问责暂行规定》第3条，《长沙市人民政府部门行政问责制暂行办法》第2条、第3条。
[24] 王锡锌：《行政过程中公众参与的制度实践》，中国法制出版社2008年版，第298页。
[25] 蒋劲松：《议会之母》，中国民主法制出版社1998年版，第444页。