按照立法机关的规划，要在2010年前，形成与社会主义市场经济相适应的法律体系。要建成与市场经济相适用的法律体系，没有《民法典》是不可能的，因而，《民法典》是中国目前立法机关民事立法的重中之重。本次(新中国成立后的第4次)《民法典》的起草，按照计划采取了分步实施的办法。《合同法》、《物权法》分别于1999年和2007年颁布后，立法界与理论界投入了相当的时间和精力着手完成制定中国《侵权法》的这一任务，因为，毫无疑问，《侵权法》会成为将来《民法典》之重要内容(置于债权编或独立成编)。据我们掌握的情况，到目前为止，已经出现了至少6、7个《侵权法草案》或《草案建议稿》、《草案专家建议稿》，主要有：①1.《侵权法一审稿》。即2002年12月九届全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法》(草案)第八编“侵权责任法”(简称《侵权法一审稿》)； 2.《侵权法二审稿》。即2008年12月十一届全国人大常委会审议的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》(简称《侵权法二审稿》)； 3·《梁慧星建议稿》。即中国社会科学院梁慧星研究员领导的课题组完成的《中国民法典·侵权行为法编建议稿》(简称《慧星建议稿》)；4.《王利明建议稿》。即以中国人民大学王利明教授作为负责人的课题组起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》(简称《王利明建议稿》)[1]；5.《杨立新建议稿》。即由中国人民大学杨立新教授领衔的课题组完成的《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》(以下简称《杨立新建议稿》)[2]；6.《徐国栋建议稿》。即厦门大学徐国栋教授主持完成的《绿色民法典草案》第二编“财产关系法”第八分编“债法分则”第三题“侵权行为之债”(简称《徐国栋建议稿》)。[3]
      目前，《侵权法》制定工作还在有条不紊地开展。据透露，《侵权法》极有可能在2010年提交全国人大审议通过。我们认为，当下的侵权法立法准备工作，只能在前述草案的基础上继续往前走，而不能完全推倒重来。故而，抓紧时间对比研究这些草案的内容，并提出完善方案，具有十分重要的意义。
      一、关于侵权法的归责原则
      归责原则是侵权法理论上的核心问题，也是侵权法立法和司法上的核心问题。我国学者对侵权法的归责原则体系问题存在不同观点，至少包括：过错责任一元说；过错责任与无过错责任(严格责任)二元说；过错责任、无过错责任与公平责任三元说。《侵权法一审稿》第1~2条规定了过错责任(含过错推定责任)原则和无过错责任原则，没有规定公平责任；《侵权法二审稿》第7~8条规定了过错责任(含过错推定责任)原则和无过错责任原则，并规定了公平责任(第22条)；《梁慧星建议稿》第1 543条以“归责事由”为名，规定了过错责任(含过错推定责任)原则和无过错责任原则，没有规定公平责任，但在第1 636条规定“加害人与受害人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损害”，以此作为“分担损失的规则”。《王利明建议稿》和《杨立新建议稿》都在第1条(侵权行为一般条款)规定了过错责任原则和无过错责任原则，所不同的是《王利明建议稿》还在第5条规定了公平责任。《徐国栋建议稿》没有规定归责原则，从“损害赔偿”(第1502条)及“侵权行为的一般规定”(第1541~1542条)的内容来看，似乎也确立了过错责任原则和无过错责任原则；而且，该《草案》在第1 589条(法律适用)规定“处理侵害无名权利的纠纷，可准用本题关于最相类似权利的规定；无此等规定的，适用公平原则”，似乎又承认了公平责任原则。
      我们认为，侵权法的归责原则应当是过错责任原则与无过错责任原则。根据《民法通则》第116条第2款和第3款的文义来看，可以说现行法所确立的是以过错责任原则和无过错责任原则为内容的二元归责原则体系。值得注意的是，在十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案》的起草修改经过和主要内容进行汇报时，明确指出“《草案》根据《民法通则》的规定，明确我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”，并且指明《草案》第7条是关于过错责任原则的规定，第8条是关于无过错责任原则的规定。显而易见，侵权责任法草案采纳所谓“二原则说”[4]。
      我们还认为，过错推定和公平原则不是独立的侵权法归责原则。过错推定，只是认定过错的方法问题。一般情况下，原告须举证证明被告的过错，而在某些特殊侵权责任中，由于实行过错推定，即法律直接推定(假定)被告有过错，也就无需原告再举证了。所以，一般过错责任与推定过错责任，仅仅是被告的过错的认定方法不同，前者是原告的证据证明，后者是法律的直接推定，区别仅此而已。所以，过错推定不是独立的归责原则。
      近年来学界倾向于认为公平不是一个独立的归责原则。所谓“公平原则”，实际上仅仅是在特殊情况下进行损失分担时的考量因素而已，不宜作为归责原则对待。此外，杨立新教授详细阐释了否认公平责任的理由：第一，《民法通则》关于侵权行为归责原则都是规定在第106条，但是在侵权责任规定的倒数第2条(第132条)才规定了公平责任，不能说明立法机关是将其作为归责原则规定的；第二，第132条规定的公平责任的适用范围是有限的，而且其规定的对造成损害行为人没有过错受害人也没有过错的情形，并不是严格意义上的侵权行为，仅仅是根据具体情形分担民事责任的规则，不能成为侵权责任的归责原则；第三，现实中，如果一个人的行为造成他人的损害，双方就损害的发生都没有过错的，适用公平责任往往是不公平的[5]。我们赞同上述理由。此外，我们发现主张公平责任的学者常常是在没有准确界定涵义的前提下使用公平责任之概念。如孙森焱教授在探讨“无过失责任的理论根据”时，又将“公平责任”作为无过失责任的一种提了出来[6]。其实，公平正义是所有法律的基本价值之一，但我们不能把公平列为侵权法的归责原则，否则就混淆了法律价值与法律原则(或归责原则)的关系。公平是侵权法的价值，为实现此种价值，在不同领域将确立过错责任或无过错责任的归责原则。无论是过错责任还是无过错责任，都是公平价值的要求和体现。从这个意义上说，我们亦不完全赞同李开国教授关于公平是侵权法惟一归责原则的观点。①
      还须特别强调的是，我们认为，归责原则的研究必须针对具体的侵权行为类型和民事责任的方式，即不同的侵权行为类型和侵权责任方式，在适用时应考虑采用不同的归责原则，没有适用于一切民事责任的抽象的归责原则[7]。在立法上，我们建议在“一般规定”中，规定所有侵权责任之归责原则的最大范围(借用数学上的概念可以表述为“并集，Union”)，同时在“侵权责任方式”部分对不同侵权责任方式适用的归责原则予以区分：民事主体的合法权益受到侵害的，有过错的行为人或物之管理人应当承担侵权责任；法律规定不以过错为承担侵权责任的条件的，依照其规定；适用赔礼道歉或赔偿损失的侵权责任方式的，须以责任人的过错为条件；适用其他侵权责任方式的，不以责任人的过错为条件。　　
      二、关于侵权法上的抗辩事由　　
      (一)《草案》对侵权责任抗辩事由的规定
      抗辩事由是每一个侵权行为案件都必须面对的问题，因此应放在总则中予以规定。《侵权法一审稿》在第三章“抗辩事由”中集中规定了正当防卫(第21条)、紧急避险(第22条)、自助(第23条)、受害人过错(第24条)，在其他部分规定了不可抗力。《侵权法二审稿》第三章为“不承担责任和减轻责任的情形”，规定了受害人过错(第26-27条)、不可抗力(第28条)、正当防卫(第29条)、紧急避险(第30条)。
      《梁慧星建议稿》在“抗辩事由”一节规定了正当防卫(第1 556条)、紧急避险(第1 557条)、受害人同意及自愿承受危险(第1 558条)、自助行为(第1 559条)、不可抗力(第1 560条)、第三人过错(第1 561条)。《王利明建议稿》规定的抗辩事由有依法执行职务(第18条)、正当防卫(第19条)、自助行为(第20条)、紧急避险(第21条)、自愿承担损害(第22条)、受害人过错(第23条)、第三人过错(第24条)、不可抗力(第25条)、意外事件(第26条)。《杨立新建议稿》关于抗辩事由的规定(第23-32条)与《王利明建议稿》基本相同，只有些许表述上的区别。《徐国栋建议稿》在“责任限制”一节规定了共同过错(第1 523条)、混合过错(第1524条)、损益相抵(第1 525条)、过失相抵(第1 526条)、加害人的请求限度(第1 527条)；在“责任免除”一节规定了不可抗力(第1 528条)、意外事故(第1 529条)、紧急避险(第1 530条)、体育活动(第1 531条)、分洪责任①(第1 532条)、受害人同意(第1 533条)、第三人原因(第1 534条)、自助行为(第1 535条)、合法原因(第1 536条)、认识水平(第1 537条)、无力赔偿(第1 538条)。
      对比上述各《草案》的规定，我们认为，分歧主要集中在两个方面：其一是如何规定抗辩事由的种类？其二是各抗辩事由对侵权责任产生何种影响？我们认为，应当法定化的抗辩事由包括：不可抗力、依法行使权利或执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、受害人过错、第三人原因。比较各《草案》所规定的内容，我们认为，在具体规定抗辩事由的时候，需注意的问题主要有二：不可抗力是否可以作为一切侵权责任的免责事由；受害人过错规则的特殊性。
      (二)关于不可抗力
      《民法通则》第107条规定，不可抗力是民事责任的免责事由，但“法律另有规定的除外”。疑问在于，不可抗力作为抗辩事由或免责事由的适用范围？这涉及到对“法律另有规定”的理解，是指法律的积极规定还是消极规定；或者说，是要求法律明确指出不可抗力不能作为某类侵权责任的免责事由才算是“另有规定”呢，还是须法律对某类特殊侵权行为免责事由的列举中未包括不可抗力即算是“另有规定”呢？
      《民法通则》颁行后，关于不可抗力是否可以成为该法第123条高度危险责任之免责事由一直存有争议。杨立新教授认为，《民法通则》第107条规定的除外内容，应以法律明示规定，没有明示规定的，应视为受第107条约束，故不可抗力是高度危险作业的免责条件[8]。但是，梁慧星教授采用法意解释的方法，认为不可抗力不能作为免责事由。他指出：同一个高度危险作业责任制度，从苏俄《1922年民法草案》第404条，到苏俄《1964年民法典》第454条，到《我国民法草案第四稿》第432条，再到《民法通则》第123条，这样一个继受关系，其免责事由从3个减少到一个，显然不可能出于偶然，而是立法者慎重的政策选择[9]。
      《侵权法二审稿》第28条仍然坚持我国原有法律中的立场。该稿规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担赔偿责任，但法律另有规定的除外”。其他几部侵权法草案之规定也是大同小异。如果按照这样的方案来规定不可抗力，将来适用法律时仍然会发生上述争议。故，这个问题必须先讨论清楚，否则立法的相关规定不可能有什么新突破。
      我们认为，就现行法的解释论而言，梁慧星教授采用的法意解释方法更为可信。“高度危险作业”是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下，人们还不能完全控制自然力量和某些物质属性，虽然以极其谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康及财产损害的危险性作业[10]。20世纪初期，随着科学技术和工业交通事业的初步发展，人类社会遭遇企业事故、交通事故等新型侵权行为。因民法侵权责任以加害人过失为责任构成要件，致许多受害人不能获得赔偿，导致不公正；于是学者提出危险责任理论，认为企业事故和交通事故等新型侵权行为，为工业交通事业本身不可避免的危险。法律的目的不是对于违法行为的制裁而是对所发生损害的合理分担，因此应采无过错责任。1922年《苏俄民法典》第404条正是采纳此危险责任理论，使危险事业经营者承担无过错责任，同时规定三个免责事由，以资平衡。第二次世界大战结束后，科学技术和工业交通事业有突飞猛进的发展，在增进人类生活福利的同时，却造成危害人类生命财产安全的严重社会问题，这促进消费者保护运动的高涨，因而民法思想强调国家对消费者的特殊保护。正是基于此种社会情事和民法思潮，1964年《苏俄民法典》的立法者和我国《民法草案第四稿》的起草人，将高度危险责任的免责事由减少为不可抗力和受害人故意两个。我国自1980年代初进行改革开放，不久便发生了严重损害消费者人身财产安全的社会问题，形成消费者保护运动。《民法通则》的立法者进一步从危险责任的免责事由中删除“不可抗力”，仅保留“受害人故意”一个免责事由，正是反映了立法者强化对受害人保护的思想倾向。这样看来，认为第123条仅有受害人故意一个免责事由的解释意见，符合《民法通则》第123条的立法本意，因此是更正确、更合理的解释[9]101-102。
      我们认为，不承认不可抗力作为危险责任的免责事由，并不会导致对危险作业人的不公正对待。按照现代民法危险责任理论，既然损害之发生是高度危险事业不可绝对避免的，这种损害就应当由高度危险事业经营者自己负担。这就是自罗马法以来的“谁获得利益谁承担责任”的报偿原则。即使该损害的发生是因为不可抗力，也应当由经营者负担，因为经营者从高度危险作业获得利益；如果承认经营者可以免责，实际上是受害人承担了该损害，而受害人是最无辜的，让受害人承担该损害是不公正的。法律规定由经营者承担不可抗力造成的损害，对于高度危险事业的经营者并非不公正，因为经营者可以通过参加保险，将赔偿负担转嫁给保险公司，或者通过提高商品价格或者服务收费，转嫁给消费者，最终是由整个社会的全体消费者分担了不可抗力所造成的损害。可见，《民法通则》第123条删去“不可抗力”这个免责事由，决不能说是不合理、不公正的[9]101-102。而《铁路法》、《电力法》和最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释[2001]3号)规定不可抗力可以免责，倒是会导致受害人救济无门的不公正结果。
      综上，我们认为，不可抗力是一般侵权责任的免责事由，可以在侵权法总则部分进行规定，但能否作为特殊侵权责任的免责事由，则应分别而论，并在特殊侵权责任中进行特别规定。为了正确适用法律，在《侵权法》总则中的规定可以表述为：因不可抗力造成他人损害的，不承担侵权责任，但法律专门就特殊侵权责任之免责事由进行列举而未包括不可抗力的除外。
      (三)关于“受害人过错”及“拟制的受害人过错”
      1.受害人过错
      民法理论认为，受害人过错是侵权责任的抗辩事由。关键是，在立法上应当如何予以规定？《侵权法一审稿》第24条和《侵权法二审稿》第26条规定：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的侵权责任。《梁慧星建议稿》没有将“受害人过错”规定为抗辩事由，而是在第1 631条规定了过错相抵规则(受害人对损害的发生也有过错的，可以依受害人的过错程度，减轻直至免除加害人等的民事责任。受害人对损失的扩大有过错的，对扩大的损害部分负责)。《王利明建议稿》第23条规定：受害人因自己的过错造成损害的，行为人不承担民事责任，但法律另有规定的除外。《杨立新建议稿》在第29条规定：受害人因自己的故意造成损害的，行为人不承担侵权责任。受害人因自己的过失造成损害，行为人没有过错的，不承担侵权责任：但法律另有规定的除外。《王利明建议稿》和《杨立新建议稿》在规定受害人过错的同时，又都规定了“过失相抵”规则。《徐国栋建议稿》第1 524条[混合过错]规定：在受害人亦有过错时，行为人只就自己的过错承担赔偿责任；第1 526条[过失相抵]：受害人对损害的发生或扩大也有过失的，确定损害赔偿数额时应从中扣除此等过失带来的损失。
      比较以上草案中的规定，我们认为，关于“受害人过错”作为抗辩事由，须注意以下几个要点： (1)受害人过错的表述问题。《侵权法一审稿》第24条、《侵权法二审稿》第26条、《徐国栋建议稿》第1 524条和《民法通则》第131条一样，都把该规则表述为“受害人对于损害的发生也有过错的”，“可以减轻侵害人的民事责任。”我们认为，此种表述是不准确的。一旦表述为“受害人对于损害的发生也有过错”，受害人过错规则的涵义就应当理解为“侵害人有过错”，“受害人也有过错”。但这样一来就把此条的适用范围局限于过错责任领域，显属不当；(2)在民法上，“受害人过错”规则，又被称为“过错相抵”规则，因而我们不赞同《王利明建议稿》和《杨立新建议稿》同时规定“受害人过错”和“过错相抵”。实际上，这两个建议稿的规定都出现了前后矛盾的现象。《徐国栋建议稿》虽然在表述上竭力避免矛盾，但仍然没有能够避免重复的弊端； (3)受害人过错，对被告责任的影响问题。一般而言，受害人之故意，可以使被告免责，而受害人过失，只能使被告减责。《侵权法一审稿》、《侵权法二审稿》和《民法通则》把受害人过错一概规定为减责事由不准确；《王利明建议稿》把受害人过错一概规定为免责事由，同样不准确；相较而言，《梁慧星建议稿》第1 631条和《杨立新建议稿》第29条的规定更为妥当。此外，受害人过错在特殊侵权案件中应当发生何种效果，应当优先适用特别法的规定。
      基于上述认识，我们认为，可以将侵权法中的“受害人过错规则”设计为：受害人对损害的发生有过失的，可以减轻赔偿义务人的民事责任，但法律另有规定的除外；侵权人因故意或者重大过失致人损害，而受害人只有一般过失的，不得减轻赔偿义务人的民事责任；在无过错侵权责任中，如受害人能够证明赔偿义务人有过错的，则赔偿义务人不得主张减轻其责任；因受害人的故意造成损害的，受害人不得要求行为人承担侵权责任。
      2.拟制的受害人过错
      我们主张，“受害人过错规则”之适用范围应适度扩张到“拟制的受害人过错”。在我国法院受理的“公鸡啄伤3岁小孩案”[9]106中，法院判决公鸡的饲养人承担赔偿责任；但同时适用《民法通则》第131条，减轻了被告的责任。在本案，受害人是3岁小孩，没有行为能力和意思能力，无所谓过失，“但法官考虑到受害人虽然谈不到有过失，受害人的监护人却有过失，他采用了扩张解释的方法，扩张‘受害人过失’的文义，将监护人过失包括到‘受害人过失’当中。”[9]107在我国台湾地区，理论界也有人持此种观点：法定代理人有过失时，似应予以斟酌而使有过失相抵之适用，此盖以法定代理人与被害人利益共同，如不许过失相抵则其不公平较诸准许过失相抵时为甚，且准许过失相抵更有促使法定代理人尽监督义务之功能[11]。我们根据“公鸡啄伤3岁小孩案”体现的司法经验以及祖国大陆和台湾地区部分学者的见解，建议规定监护人过错亦发生减责或免责之效力。
      此外，我们还建议规定：如果损害的发生与受害人存在密不可分的客观关联时，人民法院可以决定适当减轻赔偿义务人的民事责任。我国过去发生过此种案例[9]160-162：原告舌头后面有个良性肿瘤，由被告医院进行肿瘤切除手术。但手术后，原告受到严重损害，原来医生把原告的甲状腺给切除了。医生犯错的主要原因是原告的甲状腺“器官异位”。这种“器官异位”的患者很少，据说不到1 的比例，这在当时全国还没有哪位医生碰到过此种病例。一审法院按照《医疗事故处理办法》第18条之规定，判决被告支付经济补偿金4 000元。二审法院依据《民法通则》第106条第2款认定被告构成侵权，判决被告赔偿500 000元。再审法院依据《民法通则》第131条①规定的过失相抵规则，改判被告赔偿250 000元。需注意的是，《民法通则》第131条规定的过失相抵规则在本案本来是不能适用的，因为“器官异位”并非原告的“过错”使然。但著名民法学者梁慧星教授主张，应当对《民法通则》第131条进行目的性扩张，以减轻本案被告的过错，才符合公平正义之要求。查《民法通则》第131条之目的，“是使当事人各自承担自己方面的原因导致的损害，在判决结果上使双方利害关系达到公平合理的状态”。“本案虽然不在过失相抵规则的适用范围之内，但对本案适用过失相抵规则，符合《民法通则》第131条的立法目的，因此，我们可以直接依据其立法目的，适用该条裁判本案。”[9]162笔者赞同梁慧星先生的意见，即把《民法通则》第131条所规定的“受害人过错”根据制度目的扩张“受害人方面的原因”，进行法律漏洞的补充。如此次制定《侵权法》时，直接规定“因为患者一方的原因而发生不良后果”的，医疗机构可以主张免责或减轻责任(到底是减轻还是免除责任关键是看医方是否有过错)，以新法补充旧法之漏洞，如此，将来法官就无需再以“目的性扩张”进行法律漏洞之填补了。　　
      三、关于侵权责任方式的问题　　
      (一)关于损害赔偿以外的责任方式
      《侵权法一审稿》第4条规定的侵权责任的方式有： (一)停止侵害； (二)排除妨碍； (三)消除危险； (四)返还财产； (五)恢复原状； (六)修理、重作、更换； (七)赔偿损失； (八)消除影响、恢复名誉；(九)赔礼道歉。《梁慧星建议稿》第1 626条规定，承担侵权的民事责任的方式主要有： (一)赔偿损失； (二)停止侵害； (三)消除危险、排除妨害； (四)返还财产、恢复原状； (五)赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。《徐国栋建议稿》规定的责任形式包括：损害赔偿、停止侵害、排除妨害、修理、更换、赔礼道歉、具结悔过、恢复名誉、消除影响、消除危险。其他《草案》的规定与《梁慧星建议稿》相同。
      如何规定侵权责任方式，涉及到如何认识民事权利的保护方法以及侵权法与物权法、人身权法、知识产权法等法律的关系。我们总体的思路是，物权法、人身权法、知识产权法等是规定各种民事权利的法律制度，侵权法是规定这些权利受到侵犯时应当如何救济的法律制度。前者是“权利法”，后者是“保护法”。在这种思路指导之下，我们建议规定的侵权责任的方式，不仅包括损害赔偿，还包括其他方式。在这一点上，我们赞同《民法通则》已确立的责任形式。这样规定以后，将来的民法典就无需在《物权编》单独规定物权请求权，也无需在其他部分或其他单行法(从现在的多数意见来看，《专利法》、《著作权法》、《商标法》等知识产权法仍然会采用单行法的形式，而不会完全纳入民法典)中规定类似的请求权。
      《侵权法》或《民法典》是否沿用《民法通则》的立法模式，在理论界是有不同看法的。我们赞同魏振瀛教授等学者的观点，认为：《民法通则》中民事责任的规定，使民事责任成为一项重要的民法制度。近20年来的司法实践证明效果是好的，这是我国民法的精华，不是糟粕，应当纳入民法典，不应当抛弃[12]。具体理由如下： (1)符合我国立法惯例中形成的立法技术要求； (2)适应我国改革开放和社会发展的需要； (3)《民法通则》选择了与《德国民法典》不同的立法模式，其理论根据是“侵犯权利的后果是责任”； (4)《民法通则》与《德国民法典》的理论根据并不矛盾，因为权利人的请求权，正好对应义务人的责任； (5)考察其他国家或地区的立法，侵权责任形式，也未必只有损害赔偿一种，还有其他的责任形式，民事责任和损害赔偿责任的关系是属概念和种概念的关系，即民事责任包括损害赔偿但不限于损害赔偿； (6)可以有效避免制度的重复设置。
(二)关于“消除影响”、“恢复名誉”、“修理”、“更换”和“重做”
      《民法通则》施行以来，我国习惯于将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民事责任形式，前述《草案》也都这样规定。但我们认为，将“消除影响”、“恢复名誉”与“赔礼道歉”并列为民事责任形式的做法并不妥当： (1)“消除影响”、“恢复名誉”似乎是日常生活用语而不是法律术语，不宜在立法上使用； (2)消除影响、恢复名誉强调的是目的，而赔礼道歉则是为了实现这一目的可得采用的手段，目的性的术语和手段性质的术语不宜并列为民事责任形式； (3)如果名誉被侵害，通过司法机关确认侵权的事实(否定性评价)，并判令被告赔礼道歉或赔偿损失，则事实上已经实现了消除影响、恢复名誉的目的，无需将消除影响、恢复名誉规定为责任形式。
      此外，“修理”是“恢复原状”时可得采取的具体措施之一，亦不宜与“恢复原状”并列。而“重做”、“更换”是违约责任的形式，而非侵权责任的形式。
      综上，我们认为，侵权责任的基本形式为：停止侵害；消除危险；排除妨害；返还财产；恢复原状；赔礼道歉；赔偿损失。　　
      四、关于物致害责任的问题　　
      (一)物致害责任之“制度射程”
      近现代民法上均承认，物致人损害时应由物的照管人承担责任。在法国，“由物引起的责任”是指，对无生命之物负有“照管”义务的人，因该物给第三人造成损害，依据不可反驳的法律推定而应当承担的侵权责任[13]。这属于对物致害承担责任，属于特殊侵权责任，故各国民法一般设置特别规则。这里所称的“物”，包括动产也包括不动产，但需注意的是：第一，《法国民法典》第1 384条第1款(被解释为“由物引发的责任”)所指的“物”，是指无生命之物，原本不包括动物在内，但后来法律解释多将其扩张至动物；第二，动产和不动产的上位概念是“物”，而“物件”仅指动产，故动产和不动产是不能统称为“物件”的。
      我们注意到，《侵权法二审稿》第11章为“物件致人损害责任”，第10章为“动物致人损害责任”， 而第九章高度危险责任也涉及到物(危险物)致害责任，与《侵权法一审稿》的规定基本雷同。此种规定，不仅没有正确使用“物件”的概念，并将“物件”和“动物”并列，未能跟上法律解释的脚步，且不符合汉语习惯。《王利明建议稿》第3章(侵权的类型)第1节之标题为“动物和物件致人损害”，《杨立新建议稿》第3章(过错推定的侵权行为)第6节之标题为“物件致害”，二者均没有注意到物件不包括不动产这一事实。相对准确的是《梁慧星建议稿》和《徐国栋建议稿》：《梁慧星建议稿》第66章(准侵权行为：无过错责任)第1节之标题为“物造成的损害”；《徐国栋建议稿》第3章(特殊侵权行为)规定了被管理的人、物造成的损害(第1590条)、动物致害责任(第1595条)、建筑物致害责任(第1596条)以及竹木之准用(第1597条)。
      我们主张，物致人损害的侵权责任，除了一般规定外，还应规定动物致人损害、建筑物致人损害、树木致人损害、堆放物致人损害、废弃物和抛弃物致人损害、危险物品致人损害。
      (二)是否应当区分危险物致害与危险作业致害
      什么是危险作业？我国《民法通则》第123条采用“列举+概括”的方式界定危险作业，即“高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业”。我们认为，其中，“对周围环境有高度危险的作业”抓住了危险作业的本质特征，但“易燃”、“易爆”、“剧毒”、“放射性”是对危险物品的列举，不是对危险作业的列举，只有当“易燃”、“易爆”、“剧毒”、“放射性”的物品处于供应、运输等过程中才属于危险作业。故，我们认为，应当将危险物品和危险作业进行区分后各自设置相关规则。
      危险作业致害责任的规定，应先设置一般规定，再规定典型的危险作业。在一般规定中，为了易于理解并防止“挂一漏万”，我们认为，《梁慧星建议稿》第1 606条的规定殊值赞同，即把危险作业以不完全列举的方式界定为“建筑活动以及操纵机械装置等危险作业”。除了一般规定外，《梁慧星建议稿》还规定了以下几种危险作业致害：公共场所施工致人损害(第1607条)、高压输电线路及高压设施致人损害(第1608条)、核设施、核材料致人损害(第1610条)、经营石油、液化气(天然气)致人损害(第1609条)。我们认为，《梁慧星建议稿》的列举较为科学，可以借鉴。另外，高速运输工具致害等，也属于危险责任，但我们倾向于单独规定，因而无需规定于“危险作业致害责任”这一部分。
      《王利明建议稿》在“危险活动致人损害”一节规定了以下内容：危险责任一般条款(第101条)、遗失危险物致害(第105条)、抛弃危险物致害(第106条)、依法由国家所有的危险物致害(第107条)、非法占有人管领下的危险物致害(第108条)、公众场所施工活动致害(第109条)、公众集会致人损害(第110条)、民用核设施致害(第111条)、民用航天器、航空器致害(第112条)、铁路事故(第113条)、高压致害(第114条)、高空作业致害(第115条)、高度危险物致害(第116条)、运输中的高度危险物致害(第117条)、占有高度危险物致害(第118条)。《王利明建议稿》的规定存在两个不足：第一，没有区分危险物致害责任和危险活动致害责任，与该节标题“危险活动致人损害”矛盾；第二，区分标准不一致，极易导致法律适用困难。
      《杨立新建议稿》第4章第2节为“危险活动和危险物责任”，包括：危险作业致人损害(第111条)、高压输电线路及高压设施致人损害(第112条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等危险物品致人损害(第113条)、民用核设施、核材料致人损害(第114条)、民用航天器、航空器致害(第115条)。显然，《杨立新建议稿》与《王利明建议稿》相比具有逻辑清晰、规定明确之优势。
      《徐国栋建议稿》在第3章“特殊侵权行为”之下，规定了危险作业致害责任，包括高度危险责任(第1 599条)、核责任(第1 600条)、高科技责任(第1 601条)。第1 599条是一般规定，第1 600条、第1 601条是特殊规定。其中，第1 599条的规定与《民法通则》第123条的规定基本一致，仅仅是在列举危险源时增加了“快速传染”一项。自然，《徐国栋建议稿》也延续了《民法通则》的局限性，即不区分危险物责任和危险作业责任。
      (三)无过错责任原则
      物致害责任均为无过错责任，责任人为物的实际管领者，可能是所有人或占有人、管理人等，关键是看谁实际控制着物、控制着物之风险。物之实际管领者据不可反驳的法律推定而应当承担的侵权责任，如欲免责只能通过证明损害是由于受害人过错或不可抗力而引发。故而，我们不同意《侵权法二审稿》第82条、第84条、第86条、第87条关于实际管领者能通过证明无过错而免责的规定。
      (四)动物的范围
      关于动物致害侵权责任中的“动物”的范围，各国或地区民法典多直接称为“动物”，如法国、德国、意大利、瑞士、荷兰、我国澳门地区等。在美国，《侵权行为法(第二次)重述》第504条中，使用的是“放牧牲畜”(livestock)的术语，但美国学者则认为，尽管野兽不属于“放牧牲畜”，但野兽的所有者和占有者应对其所致损害承担严格责任，包括野兽逃跑而对他人的人身损害[14]。我国《民法通则》第127条规定的是“饲养的动物”。《梁慧星建议稿》(第1600条)和《徐国栋建议稿》(第1 595条)亦然。《王利明建议稿》第139-142条规定了“饲养的动物致害”、“受国家保护的野生动物致害”、“抛弃、遗失、逃逸动物致害”、“驯养的野生动物回归自然后致害”等几种情况。《杨立新建议稿》第122-125条也规定了相同的内容。《侵权法二审稿》规定了“饲养动物”(第78条)，同时又对“烈性犬等动物”(第79条)、“动物园的动物”(第80条)进行了特别规定。后3个建议稿的规定，看起来内容很丰富，但存在标准不统一且未涵盖所有动物的弊端。
      我们建议将来侵权法规定的动物致害，既要包括饲养动物，又要包括野生动物。理由是： (1)顺应动物致害责任立法的国际趋势； (2)考虑我国野生动物致害的客观情况。在我国出现过野生动物致人损害的情况，尤其是归国家所有的野生动物致害的现象时有发生，我们认为都应当由动物所有人或管理人承担责任； (3)避免不同动物伤人法律后果不同的局面。现行的《野生动物保护法》存在的缺陷之一就是欠缺野生动物致人损害救济制度。关于国家保护的野生动物致人损害的补救措施，该法没有对补偿的具体条件和标准做出规定，也没有规定补偿资金的来源途径、保障措施和补偿纠纷的处理方式。这必然导致在保护野生动物的法律环境中对人的保护不周，而受害人受到不同动物的伤害可得主张的权利也会不同，这显然是很荒谬的!基于上述原因，我们认为，应在侵权法上规定，归国家所有的野生动物致人损害时由国家有关部门代表国家承担侵权责任；同时，在修改《野生动物保护法》时，应对因野生动物所受损害赔偿救济的资金保障、责任主体、条件、范围、标准等进行进一步规定。　　
      五、关于产品责任中的惩罚性赔偿问题　　
      (一)损害赔偿的趋势：开始在特殊领域承认惩罚性赔偿
      根据损害赔偿的功能的不同，可以将其分为补偿性赔偿与惩罚性赔偿。惩罚性赔偿的目的是对加害人或其他赔偿义务人进行惩罚、遏制，从而弥补补偿性赔偿责任威慑与遏制不法行为功能不足的缺陷[15]。在大陆法系民法中，原本没有惩罚性赔偿一说。欧洲大陆国家多数不承认惩罚性赔偿，在法国法上就有所谓“惩罚性损害赔偿金的禁止取得原则”。在大陆法系看来，“英美侵权法中所践行的惩罚性损害赔偿金是一种偏离民事责任制度的东西”[16]。
      我国台湾地区设有惩罚性赔偿制度。祖国大陆地区的惩罚性赔偿制度，主要体现于《消费者权益保护法》第49条和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条。《消费者权益保护法》第49条在中国民法上有重大意义，它打破了大陆法系民法关于民事责任制度从来的理论和原则。它把民事责任变成了赔偿加惩罚。……但“该条的立法目的，就是针对假冒伪劣和缺斤短两，就是制裁这类情况特别恶劣的侵害消费者利益的行为，绝不是针对一般的产品质量问题。一般的产品质量问题，法律上有瑕疵担保责任制度”[9]120-121。由此可见，我国已经引进了英美法上的惩罚性赔偿制度，只是该制度的特殊性决定了它有特定的适用范围，不能盲目扩张到整个民事责任领域。
      在我国当前社会情势之下，惩罚性赔偿制度具有某种特殊的制度价值。固然，行政责任、刑事责任亦可实现惩罚之目的，但是负有特定职责的国家机关常常缺乏追究其他主体之法律责任的激励，而有关监督机制又未必能够发挥良好的作用。所以，法律上的行政责任、刑事责任制度在很多时候未能发动，以至于使法律制度的目的难以实现；相反，如在私法领域规定惩罚性赔偿制度，由成千上万的受害人拿起法律武器与此类违法犯罪行为斗争，对受害人而言，有激励，也无需监督；对人民法院来说，必须受理惩罚性赔偿案件并做出有利于受害人的判决。我国《消费者权益保护法》颁布以来，由于消费者频频援引第49条“为权利而斗争”，对于假冒伪劣、缺斤短两等现象的遏制和打击作用是十分明显的。此种法律实践再次证明，惩罚性赔偿制度至少在一定时期和在一定领域内还是十分必要的。
      (二)《侵权法(草案)》的规定
      在我国制定《侵权法》的过程中，是否应当以及应当如何建立惩罚性赔偿制度，存在较大争议。与此对应，《草案》之规定各不相同———《侵权法二审稿》第45条：明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人生命、健康损害的，受害人有权依法请求惩罚性赔偿。《梁慧星建议稿》第1 634条：故意侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3倍的惩罚性赔偿金。《王利明建议稿》第96条：因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。《杨立新建议稿》第107条：生产者、销售者因故意或者重大过失使产品存在缺陷，或者明知制造或者销售的产品存在缺陷可能造成他人人身、财产损害却仍然将其销售，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失2倍的赔偿金。《杨立新建议稿》第47条第2款：侵害未成年人的性利益，造成严重损害的，可以请求惩罚性赔偿金。《徐国栋建议稿》第1 634~1 636条：对于故意侵害他人人格权并造成严重后果的行为，法院除判决赔偿受害人的损失外，还可判决行为人向受害人支付与损失额成倍数的惩罚性赔偿金；惩罚性赔偿金一般为全部损失额的1至3倍；惩罚性赔偿金归受害人所有。
      (三)《草案》的分歧及评述
      1.适用范围及条件　《梁慧星建议稿》第1 634条置于“侵权的民事责任”一章，按照法律之体系解释方法，似可认为惩罚性赔偿制度适用于侵害生命、身体、健康或具有感情意义财产之侵权责任领域。按照文义解释，适用条件为“故意”、“侵害他人生命、身体、健康或具有感情意义的财产”、“损害”。根据《杨立新建议稿》的规定，惩罚性赔偿制度适用于产品责任领域及侵害未成年人性利益的案型。产品责任领域适用惩罚性赔偿制度的条件为：产品存在缺陷；生产者或销售者有故意或重大过失；造成人身或财产损害。此外，在满足以下条件时亦可主张惩罚性赔偿：侵害未成年人性利益；造成严重损害。《徐国栋建议稿》规定惩罚性赔偿制度适用于侵犯人格权领域，适用条件是：故意；侵害人格权；造成严重后果。根据《王利明建议稿》第96条之规定，惩罚性赔偿制度仅适用于产品责任，且需满足以下要件才能适用：产品存在缺陷；生产者或销售者有故意或重大过失；造成人身或财产损害。按照《侵权法二审稿》之规定，惩罚性赔偿制度仅适用于产品责任领域，其适用条件为：故意；造成他人生命、健康损害。
      我们认为，民事责任应以补偿为原则，以惩罚为例外，故在某一领域建立惩罚性赔偿制度必须要有十分正当的理由。只有在特定情况下，对于具有明显恶意且造成生命、健康损害后果十分严重的行为，才可以考虑适用惩罚性赔偿，对于一般的侵害人身或财产，不能主张惩罚性赔偿。尤其是，一般性的侵害人身或以任何方式侵害特定意义财产，“不能同时适用惩罚性赔偿和精神损害赔偿”[17]。故，我们赞同《王利明建议稿》的规定，把惩罚性赔偿制度局限于产品责任领域。但同时，我们主张把惩罚性赔偿制度适用的主观要件限制为故意。
      2.惩罚力度　关于惩罚性赔偿的“惩罚”力度，草案中有的未规定，仅表明可以惩罚的立场，有的则明确规定一定上限，如实际损失的3倍或实际损失的1至3倍、双倍价金等。我们认为，惩罚性赔偿制度毕竟是例外，又考虑到民事主体之间的平等性，建议惩罚的力度不宜过大，不要试图以民事责任实现所有法律责任之功能。具体来说，可以借鉴并改造《消费者权益保护法》第49条之规定，把惩罚性赔偿金额限制在实际损失的2倍范围之内。
      基于上述理由，我们主张将产品责任中的惩罚性赔偿制度设计为：生产者、销售者因故意致使产品存在缺陷，或者明知产品存在缺陷可能造成他人损害却仍然进行生产或销售，造成他人人身损害或具有感情意义的财产损毁的，受害人可以请求生产者、销售者在赔偿实际损失之外另行支付不超过实际损失1倍的惩罚性赔偿金。

注释:
  [1]王利明。中国民法典草案建议稿及说明[M]。北京：中国法制出版社， 2004： 235-265， 497-519。
  [2]杨立新。中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明[M].北京：法律出版社， 2007： 3-44。
  [3]徐国栋。绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社， 2004： 705-725。
  [4]梁慧星。侵权责任立法若干问题———2009年6月24日重庆大学法学院演讲稿(2009—07—7)[EB/OL]//law. Cqu.edu.cn/xyxw/ShowArticle.asp? ArticleID=1902.
  [5]杨立新。制定《侵权责任法》应当着重解决的若干问题[J].理论前沿， 2007， (17)。
  [6]孙森焱。民法债编总论(上册)[M].北京：法律出版社， 2006： 172。
  [7]张玉敏。侵害知识产权民事责任归责原则研究[J].法学论坛， 2003， (3)： 21。
  [8]王利明，杨立新。侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1996： 282。
  [9]梁慧星。裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003： 100-101。
  [10]王利明，杨立新。侵权行为法[M].北京：法律出版社， 1996： 277。
  [11]曾世雄。损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社， 2001： 268。
  [12]魏振瀛。《民法通则》规定的民事责任———从物权法到民法典的规定[J].现代法学， 2006(3)： 46。
  [13]罗结珍，译。法国民法典(下册)[M].北京：法律出版社， 2005： 1097(译者注)。
  [14]张新宝。侵权责任法原理[M].北京：中国人民大学出版社， 2005： 411。
  [15]程啸。侵权行为法总论[M].北京：中国人民大学出版社， 2008： 417。
  [16]张民安。现代法国侵权责任制度研究(第二版)[M].北京：法律出版社， 2007： 160。
  [17]王利明。侵权责任法制定中的若干问题[J]。.民商法学(复印报刊资料)， 2009： 70。