一、导言：前见、问题及进路   　　在侵权法的制定过程中，第一个重要的问题就是要确定选择怎样的立法模式，从而选择相应的立法技术，进而构建整个侵权法的立法体系。近来，在官方公布的草案中人格权及侵权行为的设计均被史无前例地从总则或债法中分立出来，成为民法典中独立的篇章。这一创新其实是相应学术成果在立法活动中的投射，因为理论上的论证早在几年前即已展开并卓有成效。 [1]有学者就从请求权体系的重新建构、从民事责任法的重新厘定角度来革新侵权行为法的体系。 [2]从侵权行为法到侵权责任法的侵权法名称的转变，体现的是对侵权法独立地位的正确认知，在此基础之上，本文欲探讨作为侵权立法“首要问题”的一般条款的诸多问题。   　　（一）立法前见   　　在方法论上，任何立法技术的选择与运用决不是立法者想当然的结果，总有这样或那样的因素制约着立法者的抉择，这些因素，在法学方法上常被习惯性地称之为立法前见。在侵权行为立法中，亦存在此类问题归结，即当我们选择使用一般条款立法技术来构建侵权行为法的时候，我们的前见是什么？   　　体现在侵权立法模式或立法技术上，选择侵权责任法（在民法典中独立），并如何通过一般条款的技术构造来建构整个侵权法体系，其暗含的立法前见大致可从下述几点考量：（1）立法司法模式；（2）民法上人的表达；（3）宪法与民法的关系等。 [3]这也意味着当我们在建构侵权法立法模式的时候，应当对此立法前见进行所谓“知识考古” [4]的工作，即对“地方性知识”和“普适性知识”两方面进行考古，这是检验侵权行为的一般条款是否具有适应性及科学性品格的基础前提。 [5]   　　（二）存在的问题   　　1.问题   　　从范式民法典中的侵权行为立法来看，所谓侵权法的一般条款确实是作为立法模式问题或者立法体系问题而存在的。要么围绕着一般条款建立起侵权责任制度，要么通过列举或者类型化的方式建构侵权法立法体系，其理论元点体现为立法技术的选择。这里的问题在于侵权法的一般条款的概念本身应如何厘定？使用其来建构侵权责任法的正当性何在，即其在法典化过程中以及在整个私法中具有何种功能？一般条款式的立法模式所表达的侵权法思考方法为何？侵权法的一般条款该做怎样的立法技术处理或安排？ [6]通过对问题属性的进一步展开，将更有助于我们对上述问题的把握。   　　2.属性   　　（1）侵权法的一般条款之概念厘定——兼及与概括条款或“白地条款”的辨析   　　关于一般条款在私法中的作用，在20世纪30年代曾被学者海德曼（Hedemann）斥之为“骄气”。 [7]但显而易见的是，作为现代民法特色之一的法律一般条款 [8]，早已是成文法典国家的一项最为重要的立法技术，其具有高度的概括性 [9]，衍生开来的是较强的灵活性与开放性。至于存在于侵权法中的一般条款，张新宝教授将之定义为：“成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。” [10]但事实上，“一切”的表述意味着最完整的抽象，是全面的侵权法一般条款。正如杨立新教授认为的那样，将侵权行为一般条款理解为所有侵权行为的全面概括是对一般条款的扩张。 [11]笔者以为在侵权法中一般条款的表现形态是多样性的，从侵权责任法的一般条款的高度理解，可分为过错侵权的一般条款、危险责任的一般条款以及公平责任的一般条款等，由此全部方构成全面性的一般条款，或者一般条款的全面安排。   　　作为立法技术的法律规则与一般的抽象概括条款或者“白地条款” [12]不同之处在于其是由一系列概念所组成的法律规则，其主要适用的方法是将案件事实涵摄于一般条款的构成要件及法律后果并作出判决，与之相比，法律原则的适用方法则只能是由法官针对个案依据价值判断进行法益衡量得出结论。 [13]构建出的侵权法一般条款属于一般的法律原则抑或白地条款在确保判决的合法性抑或法律程序正当性方面将面临窘境。而克服该难题的关键在于，尝试以具有较强适应性品格的一组概念组合，即过错、损害、因果关系以及违法性来构建侵权法的一般条款。   　　（2）侵权法的一般条款的存在依据：功能价值之维的解析   　　以结构功能模式 [14]存在于民法典中的侵权行为法一般条款具有怎样的功能与价值是侵权行为法一般条款问题的重要内容。通过对一般条款立法技术的功能价值之维的解读，可以确立一般条款立法技术法学方法上存在的根据。   　　有论者指出，侵权法一般条款的功能包括：人的自由的保障功能；社会安全阀的功能；公法与私法的沟通功能；法律漏洞的弥补功能；正当法律程序的维护功能以及法益的确认和保护功能。综合而言，作为立法技术的侵权法一般条款，在技术上可以弥补权利制度在立法技术上留下的缺憾，通过对法益的衡量、法官的解释适用使得民事主体的生活资源在相应范围内具有了合法性的基础和法律强制力的保障，从而在立法技术上解决了理性法主观性方面的不足。 [15]也有学者提出，基于对法律价值的理解，侵权行为法价值研究的范围便被确定在社会价值、体系价值、制度价值等三个层面上。 [16]   　　（3）侵权法的一般条款的表述之抽象公式以及认识分歧   　　上已述及，对于侵权法一般条款存在着两种不同的理解，兹以公式加以表述。前者认为侵权行为一般条款规定的是全部的侵权行为、一切的侵权行为，其公式为：侵权行为一般条款=全部侵权行为；后者认为侵权行为一般条款不过规定了一般侵权行为，是百分之九十以上的侵权行为，而另外的不到百分之十的侵权行为则由特殊侵权行为来补充，其公式为：一般侵权行为+特殊侵权行为=全部侵权行为。 [17]   　　笔者的建议用公式则可表述为：侵权法的一般条款=过错侵权的一般条款或危险责任的一般条款或公平责任的一般条款或包含任何侵权行为的全面的一般条款。至于侵权法的一般条款的规定，似有必要采取如全面性一般条款的规定，亦即虽对全面性的一般条款的追求效果相同，但内在逻辑理路却存在差异。   　　（三）进路的选择   　　当“一般条款”作为立法技术已经为学界普遍接受并在相应的立法草案中得以“娴熟”运用的背景下，考察范式民法典中是否以及如何运用一般条款立法技术的前见，并以此为基点厘清我们运用该立法技术构建侵权责任法时的前见无疑具有重要意义。同时，盘点我国现有立法草案及学者建议稿中关于一般条款设计的规定，对我国侵权责任法的法典化程度应当考虑的这一“首要问题”加以探讨，并在此基础上提出若干管见。本文正是依循该思考路径展开对侵权责任法制定中关于“一般条款”问题的考察，不足之处，尙祈指正。   　　二、比较法上的观察：范式法典中侵权法一般条款的表达   　　在采用成文法典的大陆法系国家，具体表现为民法典的国家立法模式（包括没有民法典的国家），侵权法均沿着法典化国家的模式得以发展。毋庸置疑，作为范式法典 [18]的法国民法典和德国民法典是大陆法系的两个楷模，就侵权行为法的立法模式选择而言，较晚近的民法典也都是在法国式或德国式之间作出选择，或者徘徊在二者之间选择一种折衷和平衡的模式。 [19]由此，笔者把对侵权法一般条款的考察重点放在法国民法典和德国民法典上，并且对以民事责任法形式出现的斯堪的纳维亚单行法以及晚近体现侵权法发展的新动向的埃塞俄比亚法、荷兰民法和欧洲统一民法典草案也作简要梳理。   　　在此须作说明的是，尽管英美法的经验常被认为是完全列举式的，其侵权行为类型就像一个麻袋里装的土豆 [20]一样，相对比较零散，但并不意味着其内部就不存在侵权法的一般条款。 [21]通过观察，普通侵权行为法中的过失（negligence）不仅是作为绝大多数侵权行为构成要件的过错之一种，而且是一组无名侵权（non-nominal torts）的总称，也就是说“过失”在普通侵权行为法中是对一类侵权案件的某种共同的要件之抽象。可以认定，英美法有一个特别小的、能称为一般条款的东西，就是“口袋型”的过失（negligence）诉因。 [22]   　　（一）法国法模式   　　1804年的《法国民法典》是近代欧洲法典化运动的第一个成果，也是欧洲第一部有世界影响的民法典。作为一个现代民法典的独立模式，其对侵权行为法的结构模式的规定在近现代也属首创。其后追随《法国民法典》模式的国家都未有真正意义上的突破（《奥地利民法典除外》），包括19世纪的比利时、意大利和西班牙，以及略有不同的旧荷兰民法典、瑞士民法典和葡萄牙民法典。 [23]   　　《法国民法典》中仅有5个侵权行为法条文，具体位置在第三遍的第四章的第二节“侵权行为与准侵权行为”标题之下。法国民法典以一般条款的方式对侵权和准侵权行为作出了高度概括的规定。尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款 [24]无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础：在此之外不存在任何其他诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者“准行为”是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。 [25]有学者将其表述为“三分法”的一般条款模式，对三种侵权（故意侵权、过失侵权和准侵权）责任做出概括性规定。 [26]特别是第1382条的规定，几乎涵摄了所有过错损害赔偿责任的内容，具有极大的包容性，甚至可以将实际生活中的各种具体现象解释也加以包容，当然，在实际适用时则端赖于法官的解释及造法行为。   　　因此，《法国民法典》实际上规定的是以过错为归责原则的一般侵权行为及其一般条款，但由于对过错侵权一般条款的大的一般条款模式，容易造成责任的泛化，形象的说法是“把门开得太大了” [27]。   　　（二）德国法模式   　　《法国民法典》颁行以来，大量的侵权行为法案件都只有通过其最高法院的判例创制，普遍和频繁的法官造法不可避免地造成法律适用的混乱局面，《德国民法典》的起草者清楚地看到了这种混乱发生的可能性。故此一改法国法的模式，制定了小概括条款的独立模式 [28]，系折衷于个别列举与一般概括原则之间 [29]。   　　这种独立的侵权行为法模式是由两个内容构成的，一个是诉因类型化，另一个是规则顺序化。 [30]前者是指概括形成了三种基本的侵权行为法诉因类型，这就是其第823条和第826条规定的“对权利的侵犯”、“违反保护性规定”和“违反善良风俗”。 [31]后者是指法典将侵权行为法的基本规范规定于第823条第1款这个最详细的条文之中，如果一个案件达不到第823条第1款要求的要件，仍可将该案件的事实适用第823条第2款和第826条规定的为数很少的特别规范，或者适用更后面的规定中的补充性规则。这种从名称上看具有无限扩展空间的概括性实际上却被与之结合的列举性把留给法官的空间全部堵死了。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有《德国民法典》设立了一个包含对受到法律保护的利益完全列举的基本的侵权行为法条文。 [32]典型的例子是，这种立法模式使得其对荣誉、名誉和隐私的保护极为不利，后德国联邦普通法院（Bundesgerichtshof，BGH）在1954年通过认定上述权利为一般人格权的方式，方得以将其归入第823条第1款所规定的“其他权利” [33]，从而确认对它们的保护。   　　（三）斯堪的纳维亚民事责任法   　　斯堪的纳维亚的侵权立法表现为民事责任法，从20世纪60年代到80年代 4个国家分别制定了自己的赔偿法。 [34]事实上，只能说瑞典和芬兰关于损害赔偿的制定法 [35]（而且是有些限制条件）是大同小异的。只有这两个国家在发展其侵权行为法时遵循了大陆民法典的模式，将侵权责任的基本原则置于头等重要的地位。相反，其他国家的制定法主要是（或者完全是）关于损害赔偿即民事责任之后果的规定。 [36]   　　芬兰《赔偿法》第2章第1条第1项和瑞典《赔偿法》第2章第1条第1项被认为是较少趋同于《法国民法典》的开放体系，而更多的趋同于《德国民法典》的多层设置体系，其通过基于对人身的损害和对财产所有权的损害之特别要件的安排，也可达到《德国民法典》第823条第1款的效果。但这样的规定并非对侵害的权利的概括性列举，也不是对侵权行为或者可得到赔偿的诉因之完全列举，而是抽象了所有侵权行为和准侵权行为的共同特征——故意或过失（culpa）。这样的一般条款在效果上，涵摄了任何侵权行为之构成或者任何侵权上的赔偿或救济请求权，是全面性的一般条款。   　　（四）埃塞俄比亚民法、荷兰民法、俄罗斯联邦民法和欧洲统一民法典草案之新动向   　　1.埃塞俄比亚民法典   　　《埃塞俄比亚民法典》的起草始于1954年，由著名比较法学家勒内·达维德起草一部先进的民法典，通过充分发挥比较法学家的优势，博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、英美法以及埃及法等民法典的优良因素，并于1960年5月5日公布了这部法律。 [37]   　　埃塞俄比亚侵权行为法规定概括全部侵权行为的侵权行为一般条款。该法典第十三题“非契约责任与不当得利”中的第一章为“非契约责任”，即侵权责任。该章首先设置的是侵权行为一般条款，即第2027条。这个侵权行为一般条款分为三部分，分别规定的是过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权行为。在这个侵权行为一般条款之下，分为五节，分别规定了侵权行为的不同类型以及损害赔偿责任。 [38]在其侵权行为一般条款的统帅下，将侵权行为划分为三种基本类型，即：（1）因过犯所生的责任（过错责任的侵权行为）；（2）过犯阙如的责任（无过错责任的侵权行为）；（3）对他人行为承担责任（替代责任的侵权责任）。由此，实现了侵权行为法立法的一般化和类型化结合。   　　2.新荷兰民法典   　　1992年1月1日生效的新《荷兰民法典》，在关于侵权行为一般条款的规定方面，借鉴了自法国民法典以来将近两个世纪大陆法系国家的立法和审判经验，对侵权行为法一般条款的规定作出了全新的尝试。其最为有名的是作为一般条款的第6：162条 [39]，该条取代了旧民法典中的第1401条的规定（1401条几乎直接移植于《法国民法典》中的1382条），成为比较先进的侵权行为法条文，被欧洲学者称为是“反映了近200年在欧洲侵权行为法的发展成果”。这一规定不仅远比《法国民法典》精密，而且改进了《意大利民法典》、《德国民法典》、《希腊民法典》以及《葡萄牙民法典》的相关规定。 [40]   　　3.俄罗斯联邦民法典   　　《俄罗斯民法典》的侵权行为法主要规定在其第四遍“债的种类”中的第59章“因损害所发生的债”之中，从第1064条到第1101条，共38个条文。观察作为一般条款的第1064条 [41]，明显地借鉴了《荷兰民法典》第6：162条的规定，但同时保持了自己的独立性或称之为“特色”而将无过错责任的规定回复到《德国民法典》第823条的规定，这点尤为可憾。   　　4.欧洲统一民法典草案   　　在完成《欧洲合同法通则》以后，以C·V·Bar（克雷斯蒂安·冯·巴尔）教授为首的一批欧洲私法学者在欧洲议会及一些欧盟成员国政府和非政府组织的支持下，发起欧洲统一民法典运动，现已起草部分条文，《欧洲侵权法草案》是其工作成果的一部分，共计60条。   　　这一草案在立法模式上也试图采取一般条款+列举的技术方法。其一般条款（草案第1条）是关于所有侵权责任的请求权基础之规定，不仅适用于过错责任的侵权，也适用于无过错责任的侵权。其列举则是向两个方面展开：一方面是对各种“具有法律相关性”损害的列举；另一方面是对各种适用无过错责任原则的侵权类型之列举。在张新宝教授看来，如果只是将“具有法律相关性”的损害分类为财产损失、人身损害、精神损害以及某些亚形态的损害（如反射性损害、纯粹经济利益损失等），然后进行列举性规定，这样的技术方法不仅具有创新性，而且具有借鉴价值。 [42]   　　综上而言，在范式法典的法国法和德国法退居“二线”之时，斯堪的纳维亚的芬兰和瑞典民事责任法，以及新兴的新荷兰民法典、俄罗斯民法典以及欧洲统一民法典草案发展，都表明在体例安排上制定一个（或系列）的全面的侵权法一般条款式那么明智的举动。另一个十分明显的信号是，通过对过错或无过错侵权类型在法律上的明确规定，可以有效避免司法之恣意和解释学上的混乱，可资借鉴。同时，我们也不应忽略魁北克民法典这一特殊的民法典 [43]的关于侵权法的独特规定，尤其是以“民事责任” [44]作为标题的形式出现，在一般条款中将违约也纳入侵权责任范畴中，突破了违约责任在合同法中不能得到赔偿的项目的限制。   　　三、侵权法诸草案及学者建议稿之比较：一般条款框架构造的初步考察   　　近几十年来，在整个民法领域，侵权法发展是最为迅速的。表现在，侵权法的内容不断丰富，侵权法的边界一直在扩张，侵权法的理论也在不断深入，侵权法在法律体系中占据越来越重要的位置。 [45]随着侵权法的发展深入，《民法通则》 [46]民事责任部分关于侵权法规范的设置被认为已经不合时宜 [47]，围绕侵权责任立法展开的讨论在过去几年里也成为“时髦”话题。用王新宝教授的话说，将这不疾不徐的立法境况用时髦的提法就是“侵权立法进行时（ING）”。 [48]盘点各侵权法草案及学者建议稿（集中在2002年-2007年之间），式样繁多，内容丰富，依发表的时间大致可罗列以下诸项：（1）全国人大法工委的民法典草案中关于侵权责任法部分（下称人大法工委侵权责任法草案第一次审议稿）；（2）梁慧星教授主持的《中国民法典·侵权行为编草案建议稿》（又称中国民法典草案建议稿附理由；（3）王利明教授主持的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿（又称中国民法典学者建议稿）；（4）徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》的侵权行为之债部分；（5）杨立新教授主编的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）》；（6）全国人大法工委的中华人民共和国侵权责任法（草案）二次审议稿。下文是笔者针对上述六稿就一般条款框架构造进行的初步考察，并附上几处管见：   　　（一）人大法工委侵权责任法草案第一次审议稿 [49]（法工委一稿）   　　在法典化程度方面，该草案继承民法通则的传统，并在一定程度上吸收近十余年来的审判实践经验，某种程度而言，是在民法通则基础上的一种略微修正。继续采用一般条款的立法模式并试图让该一般条款 [50]发挥实际的规范性作用。因此，并未对一般侵权行为（即过错侵权）做出具体的类型化列举，仅列举了“特殊侵权行为”的六种情形，具体包括机动车肇事责任、污染环境致人损害的责任、产品责任、高度危险作业致人损害的责任、动物致人损害责任和物件致人损害责任。   　　法工委一稿肯定了一般条款的设置思路，但在对列举的特殊侵权行为之规则应当如何展开，未见细致的安排，多少类似在原来民法通则基础上的一种编纂。   　　（二）中国民法典草案建议稿附理由 [51]（社科院稿）   　　社科院稿的最鲜明的特点是设立了一个全面的侵权法一般条款，即第1542条 [52]。整体内容和结构划分为五个部分，除去该全面的一般条款外，另有列举的自己加害行为、列举的对他人造成损害的责任（准侵权行为责任）、列举的准侵权行为（适用无过错责任原则或过错推定）和侵权的民事责任方式四章。其中，第1589条是对监护人责任的一般规定，第1600条是对物造成损害之责任的一般规定以及第1625条是对侵权的民事责任方式的一般规定。但在列举的自己加害行为一章，并未规定一般规定的条文，笔者以为，起草者是当然地认为可以使用第1542条的一般规定加以适用。   　　（三）中国民法典学者建议稿 [53]（人大稿）   　　人大稿在形式上采用的是一般条款的模式，但是似乎并不指望该一般条款 [54]的规范性功能得到发挥，将过多的时间和精力放在对各种具体侵权行为的列举上，其所列举的侵权类型在100种以上，甚至超过了英国普通法中的有名侵权之数量。起草者试图在建议稿中包罗一切已经存在的和可能出现的侵权行为（责任）类型，力争达到“法外无法”的境地。但随即而来的疑问是，划分不同类型的标准是什么？这样的类型化的进一步演化必将是一种全列举式，难以适用日益复杂的侵权责任法的发展，面对随时可能涌现的侵权法视野下的新诉因，必将疲以应对。   　　（四）《绿色民法典草案》之“侵权行为之债” [55]（绿色稿）   　　绿色稿的一大亮点是将行为与责任抽取出来，认定侵权行为法的目的就是责任，责任确定的途径是行为。责任一般（损害赔偿责任）规定的行为一般，体现在第1502条的损害赔偿条款。 [56]该条参考了《法国民法典》第1382条、新《荷兰民法典》第6：162条及《德国民法典》第823条的规定，主要倾向于取材前两者。笔者以为，该条款的公示表述为过错一般条款+无过错一般条款=全面性（概括全部）的一般条款。   　　（五）中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿） [57]（杨立新教授二稿）   　　杨立新教授二稿共181条，但列举的侵权类型即达上百种，其之列举已经超过前述人大稿，是在人大稿基础上的侵权类型的进一步展开。但该列举式的最大问题仍是在划分标准的确定上，以至于具体的划分标准都难以找到。当然，杨立新教授二稿也规定了一个侵权行为一般条款，即草案的第1条。 [58]   　　（六）人大法工委的侵权责任法草案第二次审议稿 [59]（法工委二稿）   　　法工委二稿的第二章第七条第一款是关于过错责任原则的规定，第二款是关于过错推定的规定，及第八条是关于无过错责任原则的规定，属于侵权法“一般规定”基础性的内容。而反观第一章的第二条 [60]，该全面的“一般条款”因为缺乏此基础性的内容，与章名“一般规定”显然不符。其主要缺点有：（1） “民事权益”一语含义宽泛，虽具有无限扩张性，但将门开得太大，基本缺少民事权利必须要具有的可归责性，在司法实践当中很可能沦为“毫无用处的赘文”；（2）凡侵害民事权益，即应承担侵权责任，不仅混淆了侵权法的适用范围，且未规定侵权责任的任何构成要件。按照本法立法宗旨，追究侵权责任，必须以第七条关于过错责任原则的规定，或者第八条关于无过错责任原则的规定，作为裁判依据，第二条没有适用的可能，不具有裁判规范的实际意义；（3）假如认为第二条规定有其存在的意义，则应当认为，该条为“结果责任原则”：仅以有损害为侵权责任构成条件，有损害，即有责任。产生的问题是作为本法“一般规定”之基本原则，将如何与本法第二章第七条关于过错责任原则和第八条关于无过错责任原则的规定，相互衔接和协调？（4）考虑到我国法官队伍整体素质水准参差不齐，第二条关于“侵害民事权益，应当承担侵权责任”的规定，属于毫无适用价值且可能有害的条款，难免造成裁判实践的混淆和误解、误用。 [61]   　　四、小结：作为立法技术的一般条款在我国侵权责任法中的合理运用   　　（一）侵权责任法的一般条款构建之思考方法上嬗变   　　结合传统的侵权法和现代新法的合理化经验，侵权责任法的一般条款的构建，应当从两个方面加以考虑。在技术方面，应遵循一般条款的内在要求，利用具有较强适应性品格的一组概念组合，即过错、损害、因果关系以及违法性来完成对侵权责任的构成要件的构建；在补正其技术不足方面，即难以实现对合理行为的保护，辅以违法性和阻却违法事由条款作为侵权行为一般条款的补充。   　　对侵权法一般条款而言，保护法益是现代民法赋予其的重要任务之一。而完成该任务的效果如何就相应地成为立法者进行一般条款立法时所需考虑的重要因素。在构建侵权法立法模式抑或立法体系的时候，至少在理念上我们应当本着个人行动自由与合法权益保护的平衡机制的合理建构为圭臬。对法益如何进行保护，以直接方式（一般条款的直接内容）或间接方式（转化为权利的形式）加以保护，应当成为侵权责任法的一般条款首先需要进行价值判断的问题。   　　（二）全面的一般条款+全面列举模式：一种适应我国国情的侵权责任立法选择   　　前已述及，从侵权行为法发展的趋势看，侵权行为一般条款概括全部侵权行为的请求权的做法，更为适合将侵权行为一般化和类型化结合起来，并且符合发展的方向。这就决定了在选择设计一般条款之时，应力求全面包容的方式，使其具有高度的包容性。但是，这并不意味着承认一个“毫无用处的赘文”，来滋生司法恣意和解释选择的困难。事实上，脱离了中国的实践，尤其是法官素质，那只是搬来这点抄来那点，徒造一个立法的“龙图腾”，其结果必然是制定的侵权责任法并不能契合于现实社会情势的发展，或言之丢失一国法律之应有品性，可叹浪费了可贵的立法资源。   　　法律的质量即在于其适应性，而不仅仅是在于所伸张的理念的先进性或规范的完善性。法律的适应性，在静态上是指法律与社会现实的吻合，能够准确反映社会关系、立法政策与具体规范能够最终得到实施；在动态上是指法律能够以能动地应变方式对社会现实作出及时的反映。就此而言，法律的适应性应当成为考察包括侵权责任立法在内的法律制定或变革的一个基本目标函数。正基于此，笔者主张以大陆法系为纲，英美法系为用的做法可资借鉴，即在肯定一般条款的高度开放性的同时，有待实现周延性的要求，具体而言，通过确立一定标准的适当类型化技术来规定准确、实用的侵权行为类型，使其成为真正实用、“亲民”的法律，同时，为法官的准确地选择适用侵权责任法律规范提供最大的便利。

【作者简介】
林恩伟，浙江台州人，系宁波大学08级民商法研究生，主要学习研究方向为公司法、商法。

【注释】
[1] 姚辉：《法典化的趋同与鸿沟》，《法学杂志》2004年第3期。
[2] 具体而言，王利明教授认为独立成编的理由有：注重债的关系个性；为受害人提供充分救济；为类型复杂的侵权行为及其责任作出规定；为保障法官处理案件时自由裁量权的正当行使；维护民法请求权内在体系的和谐；完善民事责任的救济体系以及符合两大法系趋融的世界趋势。（参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。）而麻昌华教授则进行系列论证后，认为侵权行为法独立之后，就不再是债法的一个原因，成为一个独立的法律责任法。但这种民事责任不同于现有民事责任：违约行为与合同行为属于不同的层次，违约行为产生的是义务，对该义务的不承担才构成民事责任。而侵权责任则是侵权行为的直接后果，而非侵权行为本身。所谓的独立也是指与合同法并列，独立于民事权利之外，成为凌驾于所有民事权利之上的单独制度，实现真正意义上的独立。（参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第176-181页。）
[3] 参见刘生亮：《侵权法一般条款的问题与方法》，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2006年第5期。但笔者认为，从更宽泛的角度看，还应包括一般性的命题思考，即侵权法的地位认定问题，具体可为在私法范围内，如与债法的关系：主要为合同法，兼及无因管理和不当得利以及与所有权的关系；在私法范围之外，如与宪法和刑法之间的关系。
[4] “知识考古”的概念由福柯在其《知识考古学》一书中提出，具体表述参见 [法] 米歇尔？福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，生活？读书？新知三联书店2007年第3版，第203-205页。
[5] 应作说明的是，此处使用的“地方性知识”考古主要为一国法律场域内的立法司法模式、民法上人的表达、宪法与民法关系的不同考察上，体现为独特性；而“普适性知识”考古则主要考虑的是侵权法的地位认定问题，包括上述提及的私法范围之内与之外的相互关系，体现为规律性。
[6] 参见刘生亮：《侵权法一般条款的问题与方法》，《南阳师范学院学报（社会科学版）》2006年第5期。
[7] Hedemann：《向一般条款逃逸———对国家和法律的危害》，1933年版第 66页，转引自诺伯特·霍恩：《百年民法典》，申卫星译，载《中外法学》2001年第1期，第23页。
[8] 从技术上讲，一般条款是一个导管，使实证法对外开放，必要时，及时地把社会规范导入正式的法源，使法律与社会生活经验相沟通，以适应复杂多变的情况，也把正式法源中的某些不适当规范放逐出法源。一般条款使这种输入和输出正当化合法化。从价值上讲，一般条款是一个理性检验器，社会规范导入法源与国家规范导出法源，要经过一般条款的合理性检验，把合理性导入合法性中，同时也把不合理性排除出合法性，以反映社会价值观念和价值标准的发展变化。一般条款淡化了法的国家权力的实证面相，强化了法的自然法的理性面相。（见宋在友：《法律一般条款与正当法律程序》，载《政法评论》（2002年卷），中国政法大学出版社2002年5月第1版，第68页。）换言之，一般条款的基点正是形式理性，但其适用上的宽泛性及不确定性同样需要体现法的实践理性的要求的类型化抑或列举的立法技术加以补正。
[9] 此等不确定法律概念及开过条款的主要机能在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能。（见王泽鉴：《民法通则》（增订版），中国政法大学出版社2001年第1版，第55页。）
[10] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[11] 杨立新：《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。
[12] 白地条款（又称白地规定）是立法者本着简约有理、合逻辑性的原则，在订立相关条款时出于某种立法上的考虑，有意识地留下一些需要加以解释、推定或援引才能得以完整表述的条款内容。（见张光宇：《刑法白地规定的检索与评析》，福建公安高等专科学校学报2007年第2期。）
[13] 韩新华、金涛：《论概括条款及其具体化》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年第1版，第305页。
[14] 徐国栋教授认为，在现代民法典中，存在着以法律概念、法条、法律规范、基本原则为构成元件的结构——功能模式。（见徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社2004年增删本，第372页。）
[15] 参见刘生亮：《侵权行为法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期。
[16] 具体内容为：对于社会价值，要探究侵权行为法的目的，即通过历史考察，在不同的历史时期侵权行为法究竟表现出了怎样的正义观。对于体系价值，则要考察侵权行为法与刑法、民法其他部分、社会保障法等法律制度的关系，研究侵权行为法的功能，重点解决侵权行为法的独立性问题。对于制度价值，侵权行为法重在通过归责原则的实现来调整“行为人——受害人”之间的关系，协调行为自由与权利维护之间的价值冲突。（参见王福友：《侵权行为法的价值论》，2007年吉林大学博士毕业论文，下载自CNIK中国知网数据库，第1-6页。）
[17] 杨立新：《侵权行为法》，中国法制出版社2006年第1版，第20-21页。
[18]“范式”是美国科学哲学家、科学历史主义者托马斯·库恩（Thomas.S.Kuhn）最早提出来的一个新概念。在其1962年的《科学革命的结构》一书中借用“范式”这个本义为“范例”、“模式”的概念，来说明从科学史研究中获得的科学发展中某种规律性的模式和体系，认为历史上每个科学研究领域在形成一门真正学科的过程中，都会经历一个从前科学到科学的过渡，而一门学科发展为科学的“成熟标志”就是“范式”的形成，“有了一种范式，……这是任何一个科学部门达到成熟的标志。”（参见蔡守秋：《法学研究范式初探》（上），载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=14099，最后访问时间2009年4月13日。）本文运用范式法典的表述主要是基于其作为一种典型侵权法一般条款立法模式，对后世之成文侵权立法国家是如此的富于影响。
[19] 参见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第13-19页。
[20] 王利明：《侵权行为法的发展趋势》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=19894，最后访问时间2009年4月12日。
[21] 从法律史的角度来看，英国并没有关于侵权责任的普遍性原则，但王国的法院对各种形式的非法侵害和直接伤害所造成的损害均有救济方法。一个救济方法便构成一种诉因（cause ofaction）。一种诉因调整一个侵权行为（tort）。这些“tort”相加在一起便构成“torts”，即英国法中的普通侵权行为法。英国侵权行为法并不是适用于许多案件的关于损害赔偿的一般原则，而是各种相对孤立的规则的聚合。（参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第7页。）而美国侵权行为法继承了英国侵权行为法的传统，采用的是完全列举类型的方式。
[22] 参见张新宝：《侵权行为法的调整对象与归责原则》，载http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=19894，最后访问时间2009年4月12日。至于对negligence的成立要件的详细描述，可见王泽鉴：《侵权行为法——基本理论一般侵权行为》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第52页。
[23] 参见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第18-20页。
[24]《法国民法典》1382条：任何人为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。1383：任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。1384：任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。（参见《法国民法典》（根据达罗斯出版社1999年版），罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第325-331页。）有学者指出若只规定这三个条文，就显得更为优美，其理由就在于呈现了一个纯而又纯的一般条款。（参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第108页）
[25] 参见张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[26] 张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。
[27] 参见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第22页。
[28] 但张新宝教授反对将德国民法典中关于的侵权行为的规定理解为一般条款，认为其时列举式+递进补充模式。理由如述：首先，它没有对适用于全部侵权责任的构成要件做出抽象规定；其次，它没有对仅适用于过错责任或自己责任的侵权责任的构成做出抽象规定；最后，它对自己加害行为进行了列举，这种列举主要是以行为侵害的不同客体（即受到侵害的权利）作为划分标准。此外，德国民法典还列举了一系列准侵权行为或特殊侵权行为。（参见张新宝：《侵权法立法模式：全面的一般条款+全面列举》，《法学家》2003年第4期。）
[29] 王泽鉴：《侵权行为法——基本理论一般侵权行为》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第45页。
[30] 麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第111页
[31] 第823条 损害赔偿义务：（1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害赔偿的义务；（2）违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生损害赔偿义务。第826条 违反善良风俗的故意侵害：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。（见《德国民法典》（第2版），陈伟佐译注，法律出版社2006年第2版，第306-307页。） 采用最相似规定的是台湾民法典（2008年5月23日修正）的第184条，详细的结构解析附图，参见王泽鉴：《侵权行为法——基本理论一般侵权行为》（第一册），中国政法大学出版社2001年第1版，第67-73页。
[32] 参见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第22页。
[33]《联邦普通法院民事判决汇编》，第13卷，第334页。转引自第181-185页。参见 [德]罗伯特？霍恩、海因？科茨、汉斯？G？莱塞：《德国民商法导论》，托尼？韦尔英译，楚建译，谢怀轼校，中国大百科全书出版社1996年第1版。
[34] 挪威，1969年6月13日第26号法律；瑞典，1972年6月2日的法律，1975年5月25日第26号法律进行修正；芬兰，1974年5月31日的法律，1978年11月7日、1979年3月23日的法律进行修正；丹麦1984年5月23日的法律，1989年3月28日第196号法律进行修正。转引自张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[35] 芬兰《赔偿法》第2章第1条第1项是这么规定的：“任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典《赔偿法》第2章第1条是这样规定的：“任何人造成人身损害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害加以救济。” （见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第323页。）
[36] 参见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第317页。
[37] 徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两故改革热情碰撞的结晶》，载《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社、
金桥文化出版有限公司，2002年第7页。
[38] 埃塞俄比亚民法典第2027条的内容是：“（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任，而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形，一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责，他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”这个条文就是它的侵权行为一般条款，其概括的是全部侵权行为。（参见杨立新：《论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义》，《扬州大学学报》2005年第5期。）
[39] 第6：162条分为3款，具体为：（1）对他人实施的可归责于行为人的违法行为，因此给受害人造成损害的，须对该损害加以赔偿；（2）除非有合理的正当性，下列行为被认为违法：对权利的侵害、违反法律义务或根据社会利益应有的义务的作为或不作为；（3）行为人因过错或依法律规定或公共利益应承担的义务，这种原因就是违法。第1款的规定是对侵权行为责任的规定，第2款是对侵权行为定义的规定，第3款是对无过错的规定。由此为我们展开了一个全新的侵权行为法概括性条文的楷模。（见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第119-120页。）
[40] 参见 [德]克雷斯蒂安？冯？巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上卷）》，张新宝译，法律出版社2001年第1版，第37页。
[41] 第1064条分3款，具体是这样表述的：（1）造成公民人身或财产损害及法人财产损害，应由致害人赔偿全部损失。法律可以规定非致害人的损害赔偿责任。法律或合同可以规定致害人于赔偿损害之外有向受害人给付补偿金的义务；（2）致害人若能证明损害并非因其过错所致，免负赔偿责任。法律可以规定致害人虽无过错仍需负责的情况；（3）合法行为人致人损害，在法律规定的情形下，方负责任。损害若系应受害人的请求或者经其同意而致，致害人的行为又不违反社会道德准则，可以拒绝赔偿。（见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第121页。）
[42] 参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。
[43] 笔者注，在英美法系国家里生长出魁北克民法典这朵“奇葩”，本身就具有丰富的内在吸引力，因为它可以提供大陆法形式（法典）与英美法传统相融的实例。
[44] 整个“民事责任”一章分成三个部分：一般规定、他人行为或过错、物的行为，体现了从一般到特殊，从抽象到具体的逻辑层次。（参加见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第122-123页。）
[45] 王利明：《侵权行为法的发展趋势》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=27378，最后访问时间2009年4月12日。
[46] 民事通则关于侵权行为之规定反映现阶段的政治社会政策，王泽鉴先生认为其体现四个实践目的：（1）保护合法的民事权利；（2）填补损害；（3）教育和惩罚；（4）分散损失。同时，亦指出民法通则的侵权规范颇为简要，兼具政治宣言和法律规范双重功能，问题在于如何适应社会需要，作合理的解释适用。（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），中国政法大学出版社2005年修订版，第263、289页。）
[47] 我国现行民法通则对侵权法一般条款的作为民事法益直接保护的请求权基础的功能认识上存在不足，同时在立法模式上存在适用宽泛的问题。作为过错侵权的一般条款的《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”该条为侵权行为的对象预设了宽泛的范围，即财产和人身。（文义解释为包括广泛的人身权、人格利益以及受到法律保护的财产利益，范围之宽，可谓天马行空。）有论者提出1986年2月《民法通则（草案）》（修订稿）第104条第2款明确侵权的对象是财产权和人身权，故此立法者认为侵权的对象不应该仅仅限制为权利，还包括权利之外应该受到法律保护的利益。（参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社2003年版，第378页。）一方面，按照《民法通则》第106条第2款的文义来理解，即使过失侵害他人的一般财产（如纯粹经济损失），也应当负担损害赔偿责任，导致对人们行为自由的过分限制。由此，论者提出借鉴日本民法学者我妻荣教授提出的“违法性相互关系说”来加以限制。（参见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，《法学》2007年第1期。）另一方面，从类型上分析我国民法通则对于过错侵权的一般条款规定，无疑和法国的放任主义最为接近。虽然立法者为我们预设了最为广泛的法益侵权法保护的请求权基础，但是实践中，法官没有正确认识这个一般条款的意义所在。遍查案例，没有发现直接引用该条款对于法益予以保护的案例。司法实践中该款仅适用于对权利的侵害，而对于法益的侵害主要是通过将该利益解释为某种权利的内容来实现间接保护的。即对于没有法律规定的法益，如果需要保护的情况下，一般是通过类推适用的方法，将其比附为与之类似的权利来保护。（见李岩：《民事法益研究》，吉林大学2007年博士论文，下载自CNIK中国知网数据库，第164-165页。）
[48] “立法进行时”的提法，表述的是我国侵权法的全图景。（参见张新宝：《中国侵权责任法立法进行时——“民商法前沿”系列讲座现场实录第327期》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=42251，最后访问时间2009年4月12日。）
[49] 2002年12月，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议讨论了法工委起草的《中华人民共和国民法（草案）》，是第一个正式官方草案。初次审议的《中华人民共和国民法草案》的侵权责任法编即该草案第八编，共计10章68条。
[50] 第一条：由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。第二条：没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。（见《<中华人民共和国民法（草案）>第八编侵权责任法》，载自http：//www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id=45，最后访问时间2009年4月12日）
[51] 梁慧星研究员主持的“中国民法典立法研究”是2000年立项的国家社科基金重点研究项目（后来部分编章得到法工委委托）。其最终成果是多卷本的《中国民法典草案建议稿附理由》。“侵权行为编”为其中之一部分，由张新宝负责篇章结构设计，梁慧星、张新宝、于敏、刘士国、龚赛红起草条文，最后由张新宝统稿、梁慧星修改定稿。该建议稿的条文首先发表在2002年第2期的《法学研究》，后连同说明、理由和立法例发表在《中国民法典草案建议稿附理由》一书中（法律出版社2004年版）。建议稿的侵权责任法为债法中与合同法等并列的一编，共计5章97条。（参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。）
[52] 第1542条：民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。（参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年第1版。）
[53] 中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授领导的课题组完成了多卷本的《中国民法典学者建议稿及立法理由》，“侵权行为编”为其中一卷，已经由法律出版社于2005年出版。参加侵权行为编条文起草的有王利明、郭明瑞、杨立新等教授和研究中心的部分兼职研究人员，参加立法理由起草的有杨立新教授等。该编分为总则、特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致人损害责任、事故责任、商业侵权与证券侵权、损害赔偿等8章，共计235条，可谓洋洋大观。（见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第2期。）
[54] 第一条规定，自然人、法人和其他组织由于过错侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。违反保护他人的法律，侵害他人的人身、财产的，应当承担侵权责任。但能够证明其行为没有过错的，不在此限。故意以违背社会公共道德的方式侵害他人的民事权利或者合法利益的，应当承担侵权责任。没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。（参见王利明主编《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年第1版。）
[55] 徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》第二编财产关系法第八分编债法分则第三题侵权行为之债的内容，由麻昌华教授起草。麻昌华教授主张侵权行为法的地位独立，其稿内在结构作总论与分论二分。总论为一般规定，包括责任一般、责任免除、责任实现和责任发展。分论为一般行为和特殊行为。前者包括侵害人身权、侵害财产权、侵害债权、侵害知识产权等行为；后者规定各种特殊侵权行为，并且应具开放性。（参见麻昌华：《侵权行为法地位研究》中国政法大学出版社2004年第1版，第295-296页。）
[56] 第1502条 [损害赔偿]：任何行为导致他人受损害时，因自己的过错致使行为发生的人应负损害赔偿之责，法律另有规定的除外。任何违反法定义务的行为，违反习惯法上义务的行为，违反人类共同生活中的注意义务的行为，有悖于善良风俗的行为，都是过错行为。在第一款规定的情形，行为人能证明自己无过错的，不承担责任，但法律有相反规定的除外。（麻昌华：《<绿色民法典草案>之“侵权行为之债”》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=34473，最后访问时间2009年4月12日。）
[57] 杨立新教授主持的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第一稿自2007年5月30日推出，并出版《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》（法律出版社出版2007年版）。经数十处细微的修改，《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）》于07年8月份在民商法网刊刊发，第二稿由总则、过错的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任及负附则组成，共181条。参见杨立新：中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿），载自http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34810，2009年4月12日最后访问。
[58] 第一条侵权行为一般条款：行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗，由于过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定，推定行为人有过错的，受害人不必证明行为人的过错；行为人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。法律规定行为人应当承担无过错责任的，行为人即使无过错也应当承担侵权责任。但受害人能够证明行为人有过错的，可依照本条第一款规定承担侵权责任。法律特别规定无过错侵权行为实行限额赔偿的，依照其规定。（参见杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿（第二稿）上》，载自http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34810，最后访问时间2009年4月12日。）
[59] 指2008年12月22至27日第十一届全国人大常委会第六次会议审议的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》，是在第一次审议稿基础上增删修改而成。不同在于：（1）第二次审议稿结构上为总则四章、分则八章，共十二章八十八条；（2）在第一次审议稿基础上，删去十四个条文，新增四十二个条文；（3）第一次审议稿未规定医疗损害责任，第二次审议稿增设第七章医疗损害责任；（4）第二次审议稿第一章，与第一次审议稿关于“一般规定”为章名下的具体内容几乎完全不同。（参见梁慧星：对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见，载自http：//www.law-times.net/ReadNews.asp？NewsID=4717&BigClassID=30&SmallClassID=40，最后访问时间2009年4月12日。）
[60] 第二条：侵害民事权益，应当承担侵权责任。（见《中华人民共和国侵权责任法（草案）二次审议稿》，载自http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4da1d67a0100c6pg.html，2009年4月12日最后访问。）
[61] 参见梁慧星：《对侵权责任法草案（第二次审议稿）的修改意见》，载自http：//www.faxuemingjia.com/Html/mjxl/13511461.html，最后访问时间2009年4月12日。

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[26] 杨立新：《制定民法典侵权行为法编争论的若干理论问题――中国民法典制定研讨会讨论问题辑要及评论（二）》，载自http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=34138，最后访问时间2009年4月12日。
[27] 张新宝：《<中国民法典？侵权行为法编草案建议稿>理由概说（一）》，载自http：//www.civillaw.com.cn/Article/default.asp？id=11015，最后访问时间2009年4月12日。
[28] 王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，载自http：//www.privatelaw.net.cn/new2004/shtml/20070228-185028.htm，最后访问时间2009年4月12日。
[29] 王泽鉴、王利明、杨立新等：《侵权法高层论坛实录》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=41665，最后访问时间2009年4月12日。
[30] 郭明瑞：《关于侵权行为立法的几点意见——“民商法前沿”系列讲座现场实录第310期》，载自http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=37984，最后访问时间2009年4月12日。