【摘要】户外运动自身某种程度的探险性会增加其固有的风险，在出现人身伤亡的情况下，需要从法律角度对有关风险进行考量和规制。美国有关州的立法和法院判决提供了很好的参照作用，风险自负几乎成为美国法院判决的主要标准，而对于有关合同中的免责条款的效力则要具体问题具体分析。我国有关部门在处理户外侵权案件时可以适当借鉴美国的风险自负理论，在某些情况下承认合同免责条款的效力。
【英文摘要】The adventure of outdoor sports increases its inherent risks, and how to regulate these risks becomes the first question for organizers and participants. Some states in the U. S. have established outdoor sports statutes, the courts also made some decisions about this question . Although the assumption of risks has became the main standards for outdoor sports tort, the exculpatory clauses in every contract should be analyzed case by case.
【关键词】户外运动；侵权；风险自负；免责条款
【英文关键词】Outdoor Sports, Tort, Assumption of Risks, Exculpatory Clauses
【写作年份】2009年

【正文】
     　　随着社会的发展以及人们生活水平的普遍提高，自二十世纪六十年代起，一些集户外探险、旅游、健身为一体的体育运动开始成为欧美部分社会时尚人士的一种生活理念和追求，如汽车拉力赛、摩托车赛、单板轮滑、滑雪、登山、自行车攀爬等。尽管某些户外运动项目已经被国际奥委会正式承认为比赛项目，但是更多的项目则是由公司性质的户外体育运动组织者以商业化的方式进行运作管理。由于户外体育运动的高风险性以及相关当事人专业知识的欠缺，使得一些户外运动爱好者在从事户外体育运动的过程中遭受了伤亡，到底哪一方当事人应当承担责任是急需解决的问题。尤其是，需要从法律上对这些兼具休闲和极限性质的户外体育运动进行规制。作为户外运动较为流行和法律制度较为完善的国家之一，美国有关州的立法和法院判决对其中的风险自负和免责问题进行了充分的规定和探讨，因此需要加以研究。另外，考虑到中国户外运动的蓬勃发展，也需要了解美国户外运动的法律问题，分析其可能对中国相关产业的借鉴。   　　1　美国户外运动判决与风险自负原则的发展   　　与一般体育运动项目不同的是，户外体育运动面临的风险是多方面和不可预知的，可能包括来自天气恶劣等外在方面的风险，也可能是因为组织者的疏忽、导游的过错或者参与者自身的过失等造成。在参与者明知户外体育运动存在内在的、未知的风险的情况下，可能引起争议的是，体育侵权中的风险自负理论是否适用于户外体育运动之中？   　　1.1 户外运动风险自负的法律依据   　　一般来讲，原告自愿参加某一具有明显风险的户外或者极限运动时，被告就可以利用风险自负理论抗辩。至于风险自负的具体含义，《美国侵权法重述（第二次）》第496A条指出：“原告自愿承担由于被告过错或者鲁莽行为而可能造成伤害的风险。”该条的评论指出，风险自负可以适用如下情形：原告明确同意免除被告保护原告应当履行的注意义务；原告自愿参加某些涉及风险的活动并因此默示免除被告的义务，也即碰碰运气（例如棒球比赛的观众就可能会被认为自愿承担可能会被坏球击中的风险）；面对被告过错而可能带来严重危险的情形，原告选择继续自愿承担该风险；原告表示自愿承担自身不合理但是众所周知的风险，禁止原告以默示同意承认该风险以及共同过错为自己辩护。   　　1.2 户外运动判决与风险自负的发展   　　从判例法的角度来看，体育运动中的风险自负可以追溯到上个世纪的二十年代末。1929年，美国法官卡多左在Murphy案中阐述了“风险自负”理论。该案中，原告在观看被告组织的骑马旅游活动时，一个从马上摔下的参赛者导致原告受到了伤害。卡多左指出，只要此类运动项目存在的某些内在风险是明显的和必然的，参加此类运动项目的当事人就应当承认该风险的存在。 [1]   　　至于什么是内在风险，从有关法院判决和立法的解释可以认为，其一，这些风险反映了有关体育运动的基本特征并且是参与者愿意面对的，例如陡峭的阶梯或者令人兴奋的激流；其二，这种可能招致麻烦的风险的存在理由简单明了，例如突然滚落的巨石或者剧烈的天气变化等；其三，这些风险是有关体育运动不可分割的组成部分，是其固有的内在风险。 [2]   　　在体育比赛中，参赛人员应当了解体育比赛本身的性质，对于潜在的人身伤害等风险可以预见，因此，所有自愿参加合法体育比赛活动的人员都可以视作他们同意接受了体育比赛本身具有的、不可避免的风险与伤害，因而对于这种伤害，不能谋求对方承担刑事责任。对于这一点，卡多左曾具体地指出：“自愿参与体育比赛的人就意味着接受了体育比赛中明显而必要的风险，就像击剑手要承担被剑击伤的风险或者观看球类比赛的观众可能被球撞伤一样。” [1]该判决表明，不能要求被告来消除某些体育运动内在的风险。或者讲，被告没有法律义务来阻止可能某些发生的伤害行为。   　　美国有些州立法也对体育组织内在的风险进行了明确的规定，或者认为内在的风险是当事人“明知的”，或者“明显和必要的”，或者“表现有关体育活动的特征，或者是其内在的或者固有的”。 [3]至于什么是明显的或必要的风险，什么是明知的或者未知的风险，它们之间的区别很难从法律上予以明确，关键是要根据有关体育运动的特殊性和参与方式来确定。   　　因为原告自己的过错而拒绝赔偿的抗辩在20世纪70年代开始遇到某些法院的抵制。1978年，在Sunday案中， [4]法院认为，滑雪场有义务清除滑雪道路上的灌木丛。尽管滑雪运动内在的风险不应当由滑雪场承担，但是这些与滑雪运动无关的风险则应当由滑雪场承担。自此之后，法院对于户外运动的责任承担采取了不同的办法，对于参与者伤亡的责任作了不同的处理。 [5]另外一个结果是，美国一些州制定的休闲运动安全法开始把有关责任转嫁到活动参与者身上，通过风险自负原则保护正在处于发展时期的户外运动产业。最初通过的一些立法主要限制在滑雪、轮滑以及赛马等运动项目，后来逐渐扩展到一般性的休闲探险以及专门性的高风险运动。 [6]尽管如此，在处理具体案件时，法院一般对这些立法进行广义的解释，偶尔把其适用范围延伸至非传统的、与专门体育立法调整的对象类似的体育运动。 [7]   　　不过，“风险自负”通常被认为是一个复杂甚至有时矛盾的概念。首先，有关首要和次要的风险自负问题，美国有关法院的判决对此进行了分析。根据首要的风险自负分析，被告没有任何义务来保护原告免遭来自体育运动内在的风险袭击，但是有义务不得在这些风险之外另行增加其他风险。 [8]许多法院认为，运动员可能不会故意或者过失“增加”体育运动中的内在风险，体育运动的组织者对参与体育运动的参赛者所负的义务仅仅是不要随便扩大一项体育运动的固有风险。 [7]在加州的Branco案中，一个十七岁的原告因为在被告的小轮车赛道上出事而瘫痪。法院认为，根据首要的风险自负原则，赛道经营者没有法定义务来清除赛道上的障碍物，因为这是小轮车运动所必需的。然而，被告确实有“不得在障碍物上增加可能代来伤害的极端风险”的义务。 [9]   　　当被告违反注意义务的时候，便会出现次要的风险自负问题。如果原告的伤害是由被告的过错行为引起的，而该行为增加了有关体育运动项目的内在风险，那么便适用次要的风险自负理论。它是一种比较过错，因此最终的责任承担要根据当事人各自的过错来分配。 [8]问题是，随着法律、科技和经济的发展，对过错含义的理解也在发生变化，将一般侵权中的过错标准适用于户外体育运动是有点困难。   　　由此可见，风险自负理论阻碍了原告索取赔偿的权利，而不管其行为合理与否，其根据就是当事人参与这项高风险的运动是自愿的。另外，风险自负不但适用于体育运动的组织者和参与者，并且也适用于观众和体育官员。该原则不但适用于对抗性的身体接触体育运动或者成年人，也适用于非对抗性的体育运动和未成年人。尽管如此，考虑到具体的户外体育运动种类所遇到的风险可能互不相同，当事人之间法律关系的复杂程度也不一致，因此，传统体育运动中的风险担负原则适用于户外体育运动中时就需要具体问题具体分析。尤其是，户外体育运动组织者和参与者需要事先用合同的形式明确其相互之间的权利和义务，或者通过合同中的免责条款来明确自己的责任。   　　2　户外运动的风险自负与责任免除问题   　　在高度风险的体育运动中，参与者通常都要签署一个包括责任免除条款的合同，其目的是一旦出现参与者伤亡的情况可以免除组织者的责任，同时也告诫参与者如果从事某些体育运动就有可能面临某些潜在的风险。美国各州对于责任免除的法律规定不一，因为不同类型的户外体育运动所面临的风险不一样。诉讼的增加、对诉讼的恐惧以及保护商业利益的需要催生了责任免除理论。 [10]因此，对于极限或者探险类的户外体育运动组织者来讲，通过合同中的免责条款来放弃自己的责任是合理和可以预知的。   　　2.1 户外运动组织者的责任免除问题   　　需要注意的是，在高度危险的户外体育运动中，保护参与者免遭危险以及救助受伤者是组织者的两个主要的责任。尽管许多组织者在合同中使用了“责任免除”条款，但是这种法律预防措施并不能解决户外体育运动所可能面临的许多复杂的实际问题。根据风险自负理论，除非是内在的固有风险，否则体育运动组织者不可能因为不能保护其雇主（运动参与者）免遭内在风险的伤害而免责。 [3]   　　户外运动的组织者和参与者基本上都是在双方自愿的情况下签订合同，组织者的义务就是合理注意并保证有关运动场所的安全。问题是，免除责任的合同条款通常是由体育运动组织者或者场所提供者起草，如果其免除了组织者应尽的合理义务，根据合同法的一般原理，就应当适用不利于起草者也即组织者的解释原则。如果免责条款免除了被告很大的一部分责任，那么刺激体育运动组织者对风险进行管理的重要动机也就减弱，因为有关的损害结果是由运动参与者来而不是组织者承担的。事实是，尽管免责条款被广为应用，但是在近几十年的美国，免责条款在休闲探险类体育运动中的适用还是急剧下滑。 [11]而且，许多州通过专门的体育立法废除了体育运动组织者通过合同预先免除过错责任的行为。 [3]例如，在Lamp案中，原告在参加摩托车比赛前签署了两份责任免除合同，但是在比赛中因为躲避障碍物而撞到了隐藏在野草中的树桩上而受伤。法院判决被告未能清除树桩构成故意和放任的不诚实行为。即使该树桩远离赛道，被告也应当预见到一旦车手在高速疾驰的过程中失控就有可能造成严重事故。由于州立法禁止被告在合同中纳入因  为自己行为不当而免责赔偿的条款，因此这两个免责条款无效。 [12]   　　尽管许多州立法规定体育运动组织者可以免于因为体育运动内在风险而导致的诉讼管辖，但是在原告声称组织者的过错行为导致伤亡的情况下又允许原告到法院起诉。这种豁免表明，有关州立法已经明确承认排除过错诉讼请求可能会对公共安全带来影响。因此，在适用专门体育运动立法处理有关体育运动固有风险而引起的赔偿的时候，法院通常都会判决那些免除组织者过错责任的条款无效。 [7]   　　2.2 合同免责条款问题   　　一个书面的责任免除合同是一个根据侵权法而规定当事人权利义务的私法协议。如果当事人经过认真谈判并签署了该合同，就应当得到有效执行。无论是对于组织者还是参与者来讲都是非常重要，因为其规定了体育运动参与者同意放弃的某些权利。但是，如果一个责任免除合同想得到有效执行，其就必须满足合同法规定的一个有效合同所具备的要件，这在各州之间是不一致的。尽管如此，通常情况下，一个包括责任免除的合同应当具备下属条件：不得违反公共政策；其完成经过了合理的对价；合同用语明确无误；以及当事人具有签约能力。具体到户外体育运动来说，由于参与户外体育运动的当事人都是自愿而不是被迫参与的，一般情况下并不违反公共政策。因此，有关合同中的责任免除条款也不违反公共政策。而且，美国许多州仍然认为，如果责任免除条款得到认真的协商，并且消费者在放弃有关索赔权利的时候得到了充分的通知，那么合同中的责任免除条款就应当得到认可。 [10]   　　2.3 户外运动责任承担的新发展   　　最近几年，在高度风险户外探险运动中的责任承担问题上，又出现了两种明显的趋势。首先，法院判决不断增加户外运动组织者或者场所提供者对于运动参与者伤害的责任；其次，对于因为共同参与者的行为而引起的伤亡事件，一个逐渐增长的趋势是开始对有关的当事人进行刑事调查和起诉。 [6]例如，科罗拉多州法院的People案中，被告无意间撞上了另一个滑雪者，导致后者死亡。依据该州法律，需要确定的是被告以极速滑下空斜坡并与正在横穿山底的受害者相撞的行为是否轻率。尽管有关的滑雪安全法并没有规定刑事起诉问题，但是如果滑雪者的行为超出了其适用范围，其就应当接受刑事处罚。 [13]   　　至于为什么共同参加户外运动的参与者有时要对对方的伤亡承担刑事责任的原因，也许惩罚和威慑可以说明。尽管潜在的民事责任促使户外运动组织者和参与者要尽力避免鲁莽行为，但是刑事处罚则强迫双方当事人要自己衡量自己的行为。惩罚满足了社会要求当事人对其造成的伤亡承担责任的愿望。 [14]既要满足高风险户外运动参与者的安全需要，同时又不要降低公众参与这类活动的期望，这是法院在作出有关判决时的两难选择。   　　3　中国法院的相关判决以及比较分析   　　约在二十世纪八十年代末，户外运动进入中国。目前，中国户外运动还处于发展阶段，而且发展过程中不可避免地会遇到一些阻力，包括户外运动的运动员或者参与者的伤亡事件也是经常发生。例如，北京大学山鹰社是全国首家以登山、攀岩为主要活动的学生社团，在2002年8月攀登西藏希夏邦玛峰的过程中，五名队员不幸遭遇雪崩，全部遇难。从有关媒体的报道中，似乎看到北大和学生家长签署了类似合同的“生死协议”。校方的解释是，这份协议是出于学生自己的意志主动申请与学校签署的，并由学生家长亲笔签字方能生效。由于学校、学生和家长三方都认识到登山运动的危险性，所以，才有了这份“生死协议”诞生的必要性。 [15]由此推出，山鹰社学生可能主动承担了有关风险并放弃索赔的权利，在一定程度上支持了风险自负理论适用于中国户外运动中的可行性，而且近两年，我国有关法院的判决也佐证了这种户外运动中的风险自负理论。   　　3.1 “中国驴友第一案” [16]   　　2006年11月由广西南宁市青秀区人民法院判决的“中国驴友第一案”是有关户外运动风险的较早案例。法院认为，户外探险活动具有一定的危险性，表面上看，所有自发参与人均是具有完全民事行为能力的自然人，彼此之间并无任何合同关系来规范各自的权利和义务，而且经常采取书面或口头方式来规定相互间不须对活动中因个人因素和不可抗自然因素造成的事故和伤害承担责任，即所谓的“免责条款”，但根据我国《合同法》的相关规定，造成对方人身伤害的免责条款无效，不受法律保护。该案值得注意的地方在于，法院仅仅否定了“免责条款”的有效性，而对在户外探险中广为适用的风险自负问题却没有提及，这种做法不利于户外探险运动的发展，对于某些自愿的、民间的户外运动组织者来说有点不合情理。如果初级法院的判决在上诉中没有被推翻甚至修改，将会极大地打击我国户外运动组织者的热情。   　　3.2 “李炜案” [17]   　　天津山友李炜在本单位委托他人组织的拓展训练穿越某自然风景区时，被山间滚落的大石砸中身亡。其家人以管理不当为由将组织者告上法庭。法院认为，作为组织拓展训练的专业公司，承办组织者对于景区道路应当知晓，且训练前未通知有关风景区而擅自在未开发景区组织活动，应当对李炜的损害后果承担主要民事责任；委托方承担次要民事责任。本案双方并没有签订书面协议，而是通过电子邮件确定培训事宜，因此没有出现所谓的免责条款和风险自负问题。组织者在组织过程中确实有过错，因此应当承担责任。但是参与者在穿越未被开发的山路时也应当预见到有关的风险，这种风险可以说是登山探险活动内在的固有风险。把主要的责任都推卸到组织者身上确实有些不妥，毕竟参与者自己也应当承担一部分责任。因此，户外运动组织者在组织有关活动前应当与参与者签订明确详细的书面合同，对其中的风险问题和免责条款作出明确规定，以此来最大程度地规避自己的责任。   　　3.3 “孙某案” [18]   　　2007年3月，郝先生在网站发贴组织自愿报名参加的野外登山活动，明示责任自负。孙某报名参加，在活动中突然出现虚脱症状，后经多方抢救无效死亡。孙某父母将郝先生等告上法院。法院认为，郝先生等作为组织者对参与者尽到了相应的安全保障义务。孙某所受损害的发生，原因在于自助式户外运动本身所具有的自然风险及其自身身体状况，作为组织者的郝先生等对此并无过错，不应承担侵权损害赔偿责任。该案中，法院没有从合同法的角度进行分析，而是对组织者的责任以及户外运动的固有风险及其负担进行了说明。虽然当事人之间没有明确的合同对免责以及风险问题进行规范，但是组织者的网络发帖足以构成一份有约束力的协议，这种做法又比前两个案例中的组织者前进了一大步。   　　综合分析前述三个中国法院的判决，较早的“中国驴友第一案”判决否定了当事人之间的免责条款的效力，而且没有涉及风险自负问题；“李炜案”判决仅仅对组织者的过错责任进行分析，也没有涉及风险问题；而审理“孙某案”的法院则全面解释了户外运动中的风险和免责问题，组织者没有任何责任。前两个案例都裁定组织者负有最大的过错责任，后一个则以当事人之间的免责声明裁定组织者无责。虽然这只是几个公开披露的典型户外运动案例，但其中也似乎预示着一种趋势，也即户外高风险的运动参与者应当预见并承担潜在的风险责任，尽管其在中国的适用可能会遇到某些法律上的障碍。   　　4　美国户外运动风险自负理论对中国相关产业的借鉴   　　我们的技术、经济条件都比较落后，没有建立和完善户外运动的保障体系，一旦出现危险，很难应对。而且，考虑到中国的户外运动爱好者大多是是以民间的形式自由活动，因此在参与有关户外活动前非常有必要了解将来可能遇到的风险以及法律责任承担问题。目前，有关户外运动的规章主要是国家体育总局以及国家体育运动委员会颁布的有限的几个管理办法，例如《航空体育运动管理办法》和《国内登山管理办法》。此外，国务院还颁布了《外国人来华登山管理办法》。有关文件仅仅对部分户外运动的保险问题作了强制性规定，并没有规定运动中的风险负担以及伤亡赔偿问题。这与户外探险类运动在我国的迅速发展不相一致。而从有关法院的判决也可以看出，法院判决的法律依据并不一致，有些判决甚至没有对户外运动中常见的风险负担问题进行分析，给人的感觉是可信度太弱。因此，可以借鉴美国有关州的户外休闲立法，或者由国家体育总局制定概括的或者某一专门的户外探险运动的部门规章，对其中的风险自负和免责条款做出规定；或者由全国人大修改《中华人民共和国体育法》，对体育运动中的风险问题进行专门规范。司法机关也可以根据风险自负理论对有关的户外运动争议进行判决，以实际行动推广和发展体育法中的风险自负理论。当然，最好的办法是户外运动的组织者和参与者可以在法律许可的范围内签订一个详细规定风险负担和免责条款的合同，明确双方当事人的责任，减少不必要的争议发生。不管怎样，如何引导和管理户外活动已经成为政府体育主管部门必须重视和亟待解决的一项任务，这不仅仅是制定一些规章制度或收取相应的管理费用就万事大吉的问题，此外还要建立起一个周到完善的服务体系，才能保证户外活动积极健康的发展。   　　总之，户外体育运动正在日益成为更多的年轻一代人的追求和时尚。当然，由于其所具有的高风险因素，户外运动侵权争议也就成为法院受理的一种重要案件，是否合理也就很难以区分。作为户外体育运动当事人进行法律抗辩的主要理由，风险自负理论也经受着传统概念的残余影响，并且因此而带来一些混淆。利用传统的侵权理论来追究户外体育运动当事人的过错责任有点“不合情理”，法院在诉讼中也是更多地利用风险自负来解决当事人的责任问题。尽管如此，由于户外体育运动的复杂性，在处理具体案件时法院也会具体问题具体分析，甚至有可能会完全忽视风险自负理论。

【作者简介】
黄世席（1969—），安徽砀山人，山东大学法学院副教授，山东大学体育法研究中心主任。

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原文载于《天津体育学院学报》2009年第3期