商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采用保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密(trade secret)这一概念最早是由英国提出的，现在已成为国际社会广泛认可和使用的一个专门知识产权术语。有人考证，商业秘密保护的源流可以溯及到古罗马时代。但是作为一个法律制度并受到司法保护是从英国开始，到20世纪初始，基于商业秘密对于维护市场竞争秩序的重要性，世界各国无不纷纷立法规定商业秘密保护制度。作为世界贸易组织的成员，对商业秘密进行司法保护，不仅是我国维护市场竞争秩序的必然要求，也是我国必须履行其承诺的国际义务。
　　
　　一、关于商业秘密案件的主体问题
　　
　　商业秘密有权利主体即原告，合法拥有商业秘密的主体可以是包括法人、自然人、个体工商户、个人合伙等等。商业秘密的权利主体非常广泛，可以讲通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。‘原告在诉讼当中，必须证明其是讼争的商业秘密的合法主体，既可以是自己开发形成的也可以是继受获得的。
　　商业秘密的侵权主体即被告是实施了侵犯原告商业秘密权利的人。我国《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为“经营者”，经营者的规定不能含盖商业秘密的主体，即侵犯商业秘密的主体不局限于经营者。美国1979年统一商业秘密法对商业秘密侵权主体的范围解释为：“人”意为自然人、公司、商业托拉斯、房地产、信托基金、合伙、联合、合资、政府、政府分支机构或代理机构，或其他法律或商务实体。而一般情况下，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过接收其他企业的员工，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，往往是由于企业员工“跳槽”引起。所以，在司法实践中，受害人会把获取商业秘密的企业连同“跳槽”员工一起作为被告，要求其承担连带侵权责任。还有一种情形，“跳槽”员工违反保密义务，泄露所任职公司的商业秘密，而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的人主张权利，此时，商业秘密权利人会以该“跳槽”员工为被告，要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。商业秘密权利人在上述两种情形下的诉讼请求，人民法院应否予以支持值得探讨。非法获取商业秘密的企业作为同业竞争者、经营者，让其承担侵权责任应该说没问题，但“跳槽”员工并不属于“经营者”的范畴，有必要运用民法解释学的方法对上述情形予以解释。
　　按字面意思，“跳槽”员工显然不属于经营者的范畴，因为员工主要是向用人单位提供劳动力而获取维持生计的劳动报酬，这与经营者的营利活动显然是有区别的。另依传统民法观念认为，不正当竞争行为的构成要件，要求受害人与侵权人之间存在竞争关系，而竞争关系要求受害人与侵权人之间存在同业竞争关系，如不存在同业关系则不存在竞争关系，也就不存在侵害商业秘密行为。“跳槽”员工因自己不是经营者，与其他经营者不存在同业竞争关系，依我国《反不正当竞争法》的规定，“跳槽”员工似乎不应承担侵害商业秘密的民事责任。笔者以为，侵害商业秘密的侵权行为，属于不正当竞争行为的表现形式之一，侵害商业秘密侵权行为的发生，由于是基于“跳槽”员工泄密所致，依法之价值观念其应承担否定性的法律后果，即承担民事责任。运用民法解释学的方法，可扩张《反不正当竞争法》所确立的“经营者”、“同业竞争关系”的范畴。使“跳槽”员工纳入《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。值得注意的是，侵权企业通过跳槽员工获取商业秘密，进而获取竞争优势，不一定是在与商业秘密权利人竞争时发生，也可能是与商业秘密权利人以外的其他经营者竞争时产生竞争优势。这样，“经营者”的内涵可界定为：经营者或参与了经营者竞争行为之人。此时，判决泄密的“跳槽”员工承担侵害商业秘密的侵权责任顺理成章，并未超出《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。
　　
　　二、商业秘密侵权行为的种类与认定
　　
　　商业秘密侵权是指未经权利人许可，以非法手段获取商业秘密并加以公开或使用。这里的非法手段包括直接侵权和间接侵权。
　　美国1979年统一商业秘密法第1条第1、2项规定了商业秘密侵权行为问题：1，“不正当手段”包括盗窃、贿赂、虚假陈述、违反或诱使违反保密义务，或通过电子或其他手段进行间谍行为。2，“侵占”意为：(1)明知或应知获得他人商业秘密已经使用了不正当手段的人，获得该商业秘密；或(2)未经明示或默示同意披露或使用他人商业秘密；且该人A使用了不正当手段获得该商业秘密知识；或B在披露或使用时，明知或应知其商业秘密是(I)源于或经过使用了不正当手段的人获得的；(n)在已产生保密或限制使用义务情势下获得的；(III)源于或经过对已寻求司法救济以保持秘密或限制使用者负有义务的人获得的；或c在其地位实际变动之前，知道或应该知道有关内容为商业秘密，但由于意外或过错获得的。加拿大统一商业秘密法(草案)中有关商业秘密侵权是这样规定的：不正当获得6，(1)有资格享有商业秘密权益的人有权对任何以不正当手段获得该商业秘密的人提起诉讼。非法披露或使用；7，有资格享有商业秘密权益的人有权起诉任何明知或应知其披露或使用行为未经合法授权的披露或使用者。日本在平成2年对反不正当竞争法进行修改(平成2年第六十六号法律)，其在第1条第3款的(二)第一项对商业秘密侵权是这样规定的：以盗窃、欺诈、胁迫和其他不正当手段获取商业秘密的行为，以及对获取的商业秘密的使用行为、披露行为。
　　我国反不正当竞争法规定侵犯商业秘密的行为主要是以下几种：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。此类不正当手段实践中主要有间谍行为、色情引诱、虚假陈述、贿赂等等。(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。这种侵犯商业秘密的行为最为常见。
 
　　认定的原则是：接触+实质相似。实质相似的认定主要依靠鉴定。商业秘密案件的鉴定主要是针对原告所主张保护的信息是否为公众所知悉，该信息是否具有实用性和价值性，被告所使用、掌握的信息是否与原告所主张的信息实质相同或相近似。鉴定结论成为非常关键的定案依据。首先。鉴定程序的启动以当事人申请为原则，法院依职权委托为例外。(1)双方当事人均申请鉴定，或一方当事人申请鉴定，另一方当事人同意的，法院原则上应当启动鉴定程序，但仍应经过审查认为确实需要鉴定才进行鉴定，不要任由当事人左右；(2)一方当事人提出鉴定，另一方当事人反对的，是否启动鉴定程序由法院决定；(3)双方当事人均不申请鉴定，但法院认为需进行鉴定的，可依职权启动鉴定程序。鉴定工作原则上必须在一审完成，二审进行委托鉴定必须从严控制。其次，鉴定事项问题。商业秘密具有秘密性、保密性、经济性、实用性的法律特征。因此，鉴定事项可能涉及的项目是：权利人的秘密信息是否为公知信息，哪些是公知信息，哪些是非公知信息，被控侵权人有无使用与权利人相同或实质相同的技术。商业秘密的实用性和经济性是否提交鉴定应视案情而定，有的无须鉴定，有的则必须鉴定。保密措施和接触关系，不鉴定。第三，鉴定机构和鉴定人员的选定。鉴定机构和鉴定人员的选定以当事人选择为原则，法院指定为例外。第四，鉴定结论的质证和认证。鉴定结论必须双方当事人质证，当事人须出具书面的质证意见。法院将当事人的质证意见反馈给鉴定机构，要求鉴定人进一步作出解释和说明。
论文　　
　　三、商业秘密侵权诉讼中的举证责任倒置
　　
　　在民事诉讼中，举证责任实行“谁主张，谁举证”的原则。根据这一规则，在侵犯商业秘密的诉讼中，侵权证据应由原告提供。但在实际诉讼中如果沿袭传统的民事诉讼的举证规则，则对原告方明显不利，不能充分地保护其合法权利。《英国证据法》中规定：证据负担一般落在承担法定负担者的身上，但并不总是这样，一般认为特定负担或证据负担在诉讼程序进行中可能转移。按照正统的意见，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。一般认为推定起着转移举证负担的作用。并且，当一方虽不能转移他的举证负担，但当他完成了他的举证负担之后，其效果为把另一项不同的负担加在对方的身上。难则思变，最高人民法院在1998年8月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作会谈纪要》中，对包括商业秘密案件在内的知识产权民事案件提出了举证责任倒置的指导性意见，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。但是当事人指称他人侵犯其商业秘密的，仍然应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
　　就侵害商业秘密案件而言，原告首先必须证明其商业秘密的名称及载体，固定其主张商业秘密的范围或者秘密点，同时原告还需提供证据证明该商业秘密的开发或形成过程。在司法实践中，有些当事人把一堆材料作为证据提交给法院，并只笼统提出要求商业秘密保护，此时人民法院应当要求当事人归纳出商业秘密的保护范围，不说明或不能说明，表明当事人没完成自己的举证责任，形式意义上的举证责任就不能转换到被告身上。
　　“不为公众所知悉”在法律上包含了新颖性和秘密性双重含义。在角色、功能和地位上，新颖性之于商业秘密与创造性之于专利想若，但是程度上迥然不同。专利的要求是很高的，而商业秘密只要不是本行业内公众所众所周知的普通信息、能够与普通信息保持最低限度的不同性的信息，都能够构成“不为公众所知悉”的属性。“不为公众所知悉”，是一个消极的事实，原告对此无须举证证明，如被告否认或以公知技术(信息)抗辩的，应由被告(抗辩方)承担举证责任，如果被告能举证证明该技术(信息)是从公开、正当渠道获取的，说明被告方使用的是公知技术，不存在侵害商业秘密的问题。如果被告(抗辩方)提供证据证明其使用的技术(信息)与原告主张的“商业秘密”不同，亦不存在侵害商业秘密的问题。在商业秘密侵粳案件中，原告方须证明其商业秘密具有实用性和价值性，即商业秘密能给权利人带来现实的或潜在的经济利益。在司法实践中，权利人对此举证较容易，还不存在原告因对此举证不能而败诉的情形，因为任何技术(信息)多少都是有一定经济价值的。至于商业秘密价值的大小，只是确定侵权损害赔偿数额的因素，不影响对商业秘密的定性。关于“保密措施”的举证应由原告方承担，只要原告方举证其采取的保密措施是合理的、恰当的即可，并不要求做到万无一失。
　　在目前的司法实践中，判定商业秘密侵权的一般原则为“接触加实质相似”原则，即权利人证明侵害人使用的技术(信息)与自己的商业秘密一致或非常接近。同时证明侵害人有获取(接触)商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据，可以认定加害人以不正当手段获得商业秘密。“接触加实质相似”原则，体现了对下列事实的认定标准问题：原告方提供的“接触加实质相似”的证据是否达到民事诉讼所要求的“高度盖然性”的证明标准问题，与举证责任倒置的证明规则没关系，原告方完成“接触加实质相似”程度的举证后，使法官形成一种内心确信，即被告方侵害商业秘密的概率达到了“高度盖然性”的民事诉讼证明标准。原告方完成“接触加实质相似”的举证后，举证责任转移到被告方，被告方就其使用技术(信息)的合法性进行举证，当被告方提供的证据表明，“其使用技术(信息)的合法性”较高时，由人民法院依据“优势证据规则”判断被告方侵权与否。另外，侵害商业秘密的行为必须具有违法性时，被告方才承担侵权责任，否则被告方无须承担责任。当被告方提供的证据能证明其获取商业秘密不具违法性时，可以免责，这些违法性阻却事由包括：1，独立开发研究获取商业秘密；2，通过反向工程获取商业秘密；3，通过情报分析获取商业秘密；4，通过合法受让或许可的方式获取商业秘密。
　　
　　四、商业秘密侵权中的员工保密义务
　　
　　司法实践中，被控侵权人经常以自己不负保密义务为由主张自己不承担侵权责任。对此，笔者结合司法实践中存有的有关争议问题进行分析。
　　从商业秘密权利人的角度看，对其负有保密义务的人有两种，一是权利人自己的员工(广义上还包括公司股东、董事等)；二是权利人员工以外负有保密义务的人。员工负有保密义务，来自于法律规定或双方约定，如员工未履行保密义务，致使权利人遭受损失，应承担侵害商业秘密的侵权责任。值得注意的是，当权利人与员工未约定保密义务，员工可否以未约定保密义务为由而主张免责?笔者以为，应视具体情况而定，比如有些公司管理比较规范，其公开的规章制度对保密义务规定得非常明确，此时不需要权利人与员工另签订保密协议或条款一，员工当然应付保密义务。
当商业秘密权利人与员工约定了保密义务，但权利人未采取相应的保密措施，此时员工可否主张免责?笔者以为，仍应视具体情况而定。如商业秘密权利人对内、对外均未采取保密措施，其所称的商业秘密因不具备法定成立条件，故不存在商业秘密侵权的问题；但当权利人对外采取了保密措施，对内未采取保密措施，因负有保密义务的员工泄秘而致使权利人遭受损失，该员工应承担责任，因为商业秘密权利人毕竟对外采取了保密措施，泄密是因为员工未履行保密义务所致，最终应依法认定商业秘密权利人采取了保密措施，但考虑到权利人自身亦存在对内保密不甚周严的情况，不妨在判决侵权赔偿数额上相对低些。
　　权利人员工以外的人对权利人负有保守商业秘密的义务，往往是基于与权利人之间存在特殊关系而产生，比如基于先合同义务、合同附随义务或后台同义务而产生，这些义务属于法定附随义务，不以当事人之间的明确约定为条件，如义务人违反上述义务，致使权利太遭受损害，该义务人应承担侵害商业秘密的侵权责任。
　　员工对企业的保密义务，不仅在任职期间需承担。即使其离开后一定期限内仍需承担。在司法实践中，常见的问题是，企业未依约给予员工以上述补偿，员工跳槽后泄密，企业以该员工为被告提起诉讼要求追究其民事责任，该请求能否得到支持?一种观点认为，员工负有保密义务，必须以企业向该员工支付竞业禁止补偿费为对价，否则相当于剥夺了员工的生存权，如企业未定付补偿费，员工不负保密义务。另一种观点认为，即使企业未向虽工支付补偿费，员工也不得随意泄露企业的商业秘密。笔者支持第二种观点。法律制度对双方当事人利益的保护，应贯彻一体保护原则，既要保护员工的利益，也要保护企业的利益。做到利益保护均衡。员工是否跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职，不是关键，关键是看其是否泄秘，这两者之间不能划等号。企业限制员工竞业禁止，无非是为了保守商业秘密，当企业员工跳槽到其他竞争企业，只要不泄露商业秘密，此时尽管双方约定了竞业禁止义务，如企业未向员工支付补偿款，该员工的“调槽”行为应认为合法，但当企业已向该员工支付了竞业禁止补偿款，该员工仍跳槽到与原企业有竞争关系的其他企业任职，就可能违反了双方约定，此时应按企业向员工支付补偿款的数额，来确定员工违约与否。以及如何承担违约责任，但此时当事人承担的民事责任属于劳动合同违约责任，与侵害商业秘密的责任是不同的。
　　
　　五、关于侵害商业秘密案件可否适用诉讼禁令的问题
　　
　　在美英法系国家司法判例中，禁令制度作为一种衡平法的制度在制止知识产权侵权行为方面得到非常广泛的应用。在知识产权侵权案件中，，常用的禁令有三种：初步禁令(Pre-liminary Injunction)、临时禁令(Temporary RestrainingOrd-er)、永久禁令。临时禁令属于单方面禁止侵权人从事侵权活动的禁令，一般无须事先口头或书面通知被告或其律师，便可由法院颁布，是民事救济措施中最为严厉的措施之一。临时禁令在TRIPs第50条中被称为“临时措施”，是世界贸易组织成员在国内立法中必须予以规定的制度。禁令可以针对实际发生的侵犯知识产权的行为，也可以针对具有威胁性的、尚未发生的侵犯知识产权的行为。由于商业秘密一旦被披露即会丧失价值，权利人因此而遭受的损失难以计算，所以在国外禁令在有关商业秘密的案件中使用很频繁。在微软和谷歌因李开复的跳槽引起商业秘密纠纷案中，美国高等法院曾发出一项临时禁令，禁止李开复为Google的任何产品、服务或与其在微软从事的类似的领域工作，其中包括互联网和桌面搜索技术。
　　知识产权法的立法模式，包括设权模式和竞争法模式两种。我国《著作权法》、《专利法》、《商标法》均规定了诉讼临时禁令保护措施，原因在于，上述三大知识产权特别法属设权模式，即预先创设权利，规定权利取得的条件、权利的范围，进而使符合法定要件的利益成为权利的客体，其特点在于法益内容确定，公众可预先知晓其权利的范围，设权模式保护权利的方式是事前的、积极的、主动的，正因为这些特点，上述三大特别知识产权立法、司法解释均规定了诉讼禁令临时保护措施。而竞争法的立法模式的特点，是事后的、消极的、被动的保护权利或法益，目的不是为享有绝对权的当事人提供保护，而在于制止恶意竞争。侵害商业秘密的行为属于不正当竞争行为之一，对商业秘密的保护采用竞争法保护的模式，原因是商业秘密是一种法益，其才对外公开，该法益的边界范围比较模糊。权利人的商业秘密要得到法律的保护，必须通过个案的审判才能最终确定。比如，在司法实践中，有些当事人举证自己享有商业秘密，但往往显得力不从心，经常是在法院的引导下才逐步确定商业秘密的范围。综上，鉴于竞争法事后个案调整，侵权与否大多必须通过审判才能最终确定的特点，笔者以为，对侵害商业秘密的案件，不宜适用诉讼禁令临时保护措施。另外，如给予侵害商业秘密案件以诉讼禁令保护。有的当事人会利用之打击竞争对手，反而可能间接怂恿了不正当竞争。
　　
　　六、关于商业秘密侵权的民事责任
　　
　　我国《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密行为的民事责任集中规定在第20条第1款：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”从该条规定来看，侵害商业秘密行为的民事责任只有损害赔偿责任。然而在、司法实践中，当事人提出的诉讼请求除了“损害赔偿”之外。显然“停止侵害”对于权利人的救济更为重要。这种情况下，援引《民法通则》第六章关于民事责任的一般规定就具有重要的补充作用。从民事责任这个意义上来看，《反不正当竞争法》实质上是《民法通则》的特别规定。
　　停止侵害相当于英美法上的禁令，是对权利人极为有效的救济手段。但是司法实践中的运用却极为不足。权利人经过马拉松式的诉讼之后，大部分判决书中仅仅简单地写上“被告立即停止侵权行为”的简单判文，因为没有对症下药，无法有效制止侵犯商业秘密的行为。我国《反不正当竞争法》第25条及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第7条均规定了“责令停止违法行为”的救济手段。但是一般认为该条规定的“责令停止违法行为”属于行政处罚方式，而行政处罚由工商行政管理机关施行。其实民事上的“停止侵害”与行政法上的“责令停止违法行为”虽然法律性质不同，但是其具体内容和方式是完全一样的。因此法院完全可以根据具体情况把《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》对侵权物品的处理内容写入判决主文，即“责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人；销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场将会造成商业秘密公开的产品。”
在实践中，损害赔偿主要涉及赔偿范围租赔偿损失确定方法的问题。赔偿范围是确定哪些损失应该赔偿的问题。这个问题我国《反不正当竞争法》的规定显然是不足，的。第20条关于“并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”是对赔偿范围的部分规定。因此确定赔偿范围应当适用《民法通则》第117条关于“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”的规定。也就是说应当赔偿实际损失，包括直接损失和间接损失。实践中，确定侵犯商业秘密的实际损失应当充分考虑这样几个因素：(1)研制开发成本，包括投入的时间、金钱和付出的努力；(2)现在的优势，即使用商业秘密正在给权利人带来的优势或者利益。涉及到生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等；(3)将来的优势，即权利人对将来利益的合理预期。将来优势的丧失是实际损失的重要组成部分。确定此种损失应当考虑商业秘密新颖性的程度、经济价值的大小、利用周期的长短、市场竞争的程度、市场前景的预期等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条也规定了：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。” 论文
　　《反不正当竞争法》实际上规定了两种损失的计算方法，即以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额和以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。根据实践经验，后一种计算方法更可行。但是计算侵权人因侵权行为获得的利润必须以查封到侵权人的财务账册为前提条件。认定侵权人的获利，还关系到对会计核算上所谓的营业利润、销售利搁、纯利润诸多复杂规则。实践当中，由于我国大部分侵权人做假账现象普遍存在，所以即使获得了侵权人的财务账册，也往往很难计算出侵权人获利情况。2006年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条又确立酌情定额赔偿额的方法，即：“确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”在商业秘密侵权损害赔偿中，经常出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，因而大量的案件是采取酌情赔偿的方法来处理。由于侵犯专利权案件都已经明确酌情赔偿的数额最高不超过50万元，因此实践中对权利人赔偿不足的现象非常突出。虽然该司法解释第17条同时规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”但是这种方法实际上用得很少。“损失大赔偿少”、“赢了官司输了钱”的诉讼结果大大打击了权利人维权的信心和勇气。因此，为了加强对违法行为的惩戒和鼓励权利人的维权信心，应当尽快确立惩罚性赔偿制度。