广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
　　（2003）佛中法民一终字第901号
　　上诉人（原审被告）黄永鎏，男，1975年10月24日出生，汉族，现住佛山市南海区桂城南海大道南美豪村豪景阁7楼D座。
　　委托代理人刘培正，广东群立弘律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）叶少新，男，1983年4月26日出生，汉族，住佛山市禅城区莲花路二洞25号后座。
　　委托代理人叶树安，男，1931年1月5日出生，汉族，住佛山市禅城区莲花路二洞25号后座，系被上诉人的父亲。
　　上诉人黄永鎏因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2002）南民一初字第2974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
　　原审判决认定：2000年12月5日，原、被告签订合伙经营协议，约定被告原经营的佛山市城区红酒吧财产、经营权作价130000元，占股权69.2%，原告入伙出资40000元，占股权30.8%.在签订协议前，红酒吧的债务由被告负责，原、被告合伙经营红酒吧期间的债权、债务按比例享有和承担风险等条款。协议签订后，于2000年12月6日，原告依约出资40000元，由被告签收，被告收取原告合伙投资款后，擅自将大部分款项转入自己承包经营的西苑餐厅使用。造成经营红酒吧经济周转困难，铺位的租金，工商管理费无法支付，合伙经营二个多月的红酒吧停业。于2002年2月9日被告写下证明确认，合伙经营利润原告占2940元，至同年3月27日，双方达成分伙协议，被告按股份提成占6500元，原告按股份提成占3500元（含代交工商管理费、诉讼费用），原告曾提出起诉后又撤回起诉。
　　原审法院认为：被告将原经营的红酒吧财产、设施没有列出名称项目作价，而又将其原经营权作价以股权的形式出卖给原告，不符合合伙企业法规定，与法律相抵触，故部分条款无效。合伙经营协议签订后，原告依约出资40000元入伙，并参与合伙经营红酒吧，而被告却以出卖的股权得款擅自提取，并将资金投入自己承包经营的西苑餐厅使用，造成红酒吧资金周转困难，致使合伙经营二个多月的红酒吧停业关闭。被告将合伙企业的资金据为己有属侵占合伙企业财产，应将合伙资金退还给合伙企业，但合伙经营红酒吧仅经营二个多月时间，便停业关闭造成合伙人原告的经济损失，被告应依法承担赔偿责任。原告要求赔偿出资款40000元的损失，符合法律的规定，本院予以支持。原告要求被告支付利息，由于原告出资是合伙经营并不是债权。原告主张利息，本院不予支持。原、被告合伙经营红酒吧取得利益，原、被告分伙协议已确认，被告应依分伙协议约定支付合伙既得利益给原告，原告要求被告支付利润及代交费用的主张，证据充分，本院予以支持。被告认为，原告出资40000元，是原告向被告购买股权，不是新增合伙股金，被告有权自行处理，利润分成原告占的份额已写有还款计划书，请求驳回原告的诉讼请求，缺乏证据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十一条、第三十二条、第三十四条第一款、第一百一十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、被告黄永鎏应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失费40000元给原告叶少新。二、被告黄永鎏应于本判决发生法律效力之日起十日内支付合伙利润分配款、代垫工商管理费3500元给原告叶少新。本案受理费1808元，由被告黄永鎏承担。
　　宣判后，黄永鎏不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“2000年12月5日，黄永鎏与叶少新签订合伙经营协议，约定黄永鎏原经营的佛山市城区红酒吧财产、经营权作价130000元，占股权69.2%，叶入伙出资40000元，占股权30.8%”，并认定叶少新向黄永鎏支付的 40000元属合伙企业财产，并进而认定黄永鎏将该40000元用于自己承包经营的西苑餐厅属于侵占合伙企业财产。上述认定的事实是错误的。事实是：在 2000年12月5日前，“红酒吧”属于黄永鎏一人所有，当时为经营酒吧，黄永鎏先后投入资金10多万元，叶少新此前一直在该酒吧打工，对该财产情况和经营状况很清楚。2000年12月5日，黄永鎏与叶少新签订合伙经营协议（见合伙经营协议书）约定：红酒吧的财产、经营权作价130000元，叶少新出资 40000元向黄永鎏购买该酒吧财产经营权的一部分。这样，“红酒吧”的财产经营权的一部分转让给了叶少新，该企业变成合伙企业。其财产、经营权计 130000元，黄永鎏占其中的90000元，叶少新占40000元。因而，该40000元属于黄永鎏转让自己企业中的财产、经营权的一部分所得价款，而不是叶少新向合伙企业的新投资，该款属于黄永鎏个人所有，如何支配与叶少新无关。二、一审法院认定该案为合伙协议纠纷是错误的，本案应认定为分伙协议纠纷。根据事实：2001年初，该合伙企业就因种种原因而无法继续经营，后双方于2002年3月27日经协商签订《分伙协议》，对原合伙企业“红酒吧”经营期间的有关事宜已进行处理，故该案应认定为分伙纠纷。
　　上诉人黄永鎏在上诉期间未提交新的证据。
　　被上诉人叶少新辩称：被上诉人之所以起诉上诉人是因为上诉人挪用了部分经营款，其中盈利部分8000元，应交未交的租金为12600元，合计20600 元。导致无钱交租，才被屋主封屋，上诉人对此应该负全部责任。且分伙时，上诉人曾经告知牌照可以出租，但是，被上诉人事后方知道“红酒吧”的牌照因未缴纳工商管理费已经被吊销。
　　被上诉人叶少新在上诉答辩期间未提交新的证据
　　上诉后，经审查，上诉人对原审确认本案属合协议纠纷、认定被上诉人向上诉人支付的40000元属合伙财产有异议，其余事实无异议。对无异议部分事实，本院予以确认。
　　本院认为，上诉人与被上诉人于2002年3月27日签订的分伙协议，因上诉人在签订该协议的时候就已经知道双方所经营的“红酒吧”的牌照因未按时缴纳工商管理费而被工商机关吊销，但是，上诉人仍然将“红酒吧”的牌照作价给被上诉人，被上诉人对此毫不知情，被上诉人是基于“红酒吧”牌照可以继续使用的前提下才签订该协议的，故该协议显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的合同；（二）在订立合同时显失公平的。本案被上诉人向南海法院起诉要求上诉人返还股金40000元及要求支付盈利及欠款的行为，应视为请求撤销《分伙协议》的行为。因《分伙协议》的内容显失公平，如果按此协议履行，则会导致上诉人和被上诉人之间的权利义务明显失衡，所以本院同意被上诉人的撤销请求，认定《分伙协议》无效。因上诉人和被上诉人合伙经营的“红酒吧”已停业关闭，上诉人和被上诉人事实上已结束合伙关系，故上诉人和被上诉人按各自的出资份额享有分割合伙财产和分得合伙利润的权利。上诉人认为被上诉人出资的40000元属于购买股权，是上诉人向被上诉人转让自己企业中的财产、经营权的部分所得价款，该款属于上诉人自己所有，如何支配与被上诉人无关，但本院认为，尽管该购买股权的40000元属上诉人所有，但由于被上诉人支付了 40000元购买合伙股权，被上诉人因此对该合伙体享有相应的权利，有权要求分割合伙体的财产和分得合伙体的利润，上诉人在一审开庭时已经承认“红酒吧” 在合伙经营期间处于赢利状态，既然合伙期间处于赢利状态，那么分伙时，被上诉人可以拿回的份额应该包括合伙出资款（或者等价的财产）和合伙期间的所得利润，但是因为上诉人未能按时缴纳工商管理费及擅自将“红酒吧”内的设备出卖的行为，导致被上诉人无法分到价值相当的财产，故上诉人应该返还40000元出资款及支付相应的利润给被上诉人。上诉人提出在“红酒吧”停止经营后，还需要支付水电费、租金、和其他杂费的主张，因上诉人未能在法定的期间内提供充分证据予以佐证，本院不予支持。被上诉人在起诉时请求赔偿的盈利及欠款数额为2940元，但是原审判决赔偿的合伙利润分配款、代垫工商管理费为3500元，根据不告不理的原则，应予纠正。
　　据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
　　一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2002）南民一初字第2974号民事判决的第一项及诉讼费的负担部分。
　　二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2002）南民初字第2974号民事判决的第二项为：上诉人应于本判决发生法律效力之日起十日内支付盈利及欠款2940元给被上诉人，逾期给付，则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付延期履行期间的债务利息。
　　二审案件受理费1808元，由上诉人黄永鎏负担。
　　本判决为终审判决。
　　审 判 长 麦 洁 萍
　　审 判 员 黄 军
　　代理审判员 何 式 玲
　　二OO三年七月十九日
　　书 记 员 潘 志 强