【案情】
张某和刘某因去赌场赌博输了钱，怀疑是坐庄的赌场老板李某出老千。某天，张某、刘某听说李某在赌场赌博，便派人盯住李某，只要李某一出赌场就叫人来逼他还所输赌资。岂料盯梢的人被李某方的人发现，并挨了打。张某、刘某得知后决定报复泄愤，某日召集了50-60人手持铁棍、刀冲去赌场。在还未到赌场的公路上，被李某守赌场的人发现，守场的负责人王某就召集所有守场人员20-30人，也拿着铁棍等前去反击。双方在公路上相遇后，王某和另一守场人员陈某将张某、刘某的汽车（经鉴定价值是30000元）砸烂，但未动手伤人。张某、刘某带领的砸场人员见状准备冲上去打起来时，守场人员中的谢某拿出一把猎枪朝天开了三枪，砸场人员全都吓跑了。

【分歧】

未使用暴力进行人身伤害是否构成聚众斗殴罪？

对此存在以下三种不同意见：

第一种意见认为，张某、刘某为报复泄愤，召集50-60人携带铁棍、刀等工具明目张胆、招摇过市去斗殴，王某见此情形，也召集20-30人前去反击，王某、陈某砸车，谢某开枪吓人，双方虽未动手伤人，但双方有聚众斗殴的主观故意，客观行为也严重影响了社会公共秩序，上述五人系首要分子或积极参加者，因此，该五人的行为构成聚众斗殴罪。

第二种意见认为，双方均召集众多人数，聚集在公路上，且一方人员砸车、开枪，已严重扰乱了公共场所秩序和交通秩序，因此，上述五人的行为构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

第三种意见认为，王某、陈某构成故意毁坏财物罪，张某、刘某、谢某不构成犯罪。

【评析】笔者同意第三种意见，理由如下：

一、所谓聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，聚集众人成帮结伙互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。本罪的客观要件由“聚众”和“斗殴”两要素构成。“聚众”就是纠集或者召集3名以上的人，这可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集；“斗殴”是指相互以暴力攻击对方身体的行为。在理解“斗殴”行为时，要注意以下几点：(1)斗殴双方均是非法以暴力攻击对方的身体，不存在一方非法，另一方合法(如正当防卫中的反击)的情况，(2)斗殴中的暴力具有损害人身健康或剥夺生命的性质，(3)斗殴须双方同在犯罪现场。对于这个罪名，我们所要了解的是，“聚众”不是聚众斗殴罪的实行行为，“斗殴”才是本罪的实行行为，只要斗殴行为一经实施即会对社会公共秩序造成直接的严重损害，因此，行为人一经着手实施该行为，就构成既遂，故在本罪中不存在犯罪未遂形态。具体到该案中，双方都有报复等不正当目的，都符合“聚众”的要求，但是，由于双方人员在公路上相遇后，无论是首要分子还是积极参加者，都未非法采用损害人身健康或剥夺生命的暴力攻击对方的身体，也无人员伤亡，故无法认定双方存在斗殴行为，也就无法认定张某、刘某、王某、陈某、谢某构成聚众斗殴罪。

二、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪是指聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的行为。本罪客观方面表现为行为人聚众扰乱公共场所秩序和交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务，情节严重的行为。构成本罪，要求聚众扰乱公共场所秩序和交通秩序、抗拒、阻碍国家治安管理人员依法执行职务、情节严重三个条件同时具备。所谓情节严重是指聚众扰乱公共场所秩序人数多或者时间长的、造成人员伤亡或者公私财物重大损失的、影响或者行为手段恶劣等。该案中，双方均召集众多人员，聚集在公路上，且一方人员砸车、开枪，确实已影响了公共场所秩序和交通秩序，且属于“情节严重”,但双方人员均未抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务。因此，张某、刘某、王某、陈某、谢某不构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。

三、故意毁坏财物罪是指故意非法毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。故意毁坏财物罪中的犯罪行为通常是由某种现实原因造成的，行为人可能是出于对财物所有人的打击报复、或嫉妒心理或其他类似有针对性的心理态度，毁坏财物使所有人的财产受到损失就是其犯罪目的。毁坏公私财物的方法多种多样，如毁灭（用焚烧、摔砸等方法使物品全部丧失其价值或使用价值）和损坏（使物品部分丧失其价值或使用价值）。该案中，王某和另一守场人员陈某将张某、刘某的汽车砸烂，主要是出于打击报复而故意毁灭他人财物，该汽车经鉴定价值是30000元，符合本罪数额较大的要求，故王某和另一守场人员陈某的行为构成故意毁坏财物罪。

综上，若双方均未动手使用暴力进行人身伤害，则不构成聚众斗殴罪。 

黄小红