摘 要 ：知识产权法分为传统知识产权法和反不正当竞争法。两法的根本区别在于法技术构成上有差异。两法虽然都采用将他人的特定行为视为违法的法技术，但权利化、登记及权利转移均为传统知识产权法所特有，并且只有登记制度才能解决权利转移和独 占许可中的问题，文章指出这种差异的意义是传统知识产权法为成果信息的开发投资提 供了更为多元化的回收途径或渠道。
关键词：知识产权法 传统知识产权法 反不正当竞争法 法技术
知识产权法在过去有多种分类方法，其中依其法技术的不同可将知识产权法分为传统知识产权法（如专利法、著作权法、商标法等）和反不正当竞争法两种。前者为权利赋予型法，即借用物权构成的思考方式，赋予对保护对象以支配性权利；后者则为行为规制型法，即直接采用禁止特定行为（即法定的不正当竞争行为）来构成。两种法制都起着保护成果信息1并促进人们进行成果信息开发、创新的作用。2
1.传统知识产权法与反不正当竞争法一样，都排除或禁止他人对成果信息的非法利用行为。这个共通的、将他人的特定行为视为违法的法技术特点，表明整个知识产权对无形成果信息独占性支配的本质，在于权利人享有禁止他人非法利用相应成果信息的请求权。
过去，人们常将专利权、著作权等传统知识产权的效力理解为一种权利人能积极实施和利用的专有权。3 其实不然，知识产权的本质不在“行”，而在“禁”上。4《专利法》第11 条以排他性的方式表述了专利权的内容，即专利权人享有禁止他人未经许可而实施其专利的权利。显然，法律上并未明确专利权人就必然享有其实施权。事实上，在专利领域存在着大量的改进专利（也称从属专利），它们是建立在他人专利（在先专利）基础之上的。这类专利的权利人未经在先权利人的同意或未经强制许可是不可实施自己的专利的。可见，专利权人对自己专利的实施必须以这种实施不与他人的在先专利权或其它在先权利以及反不正当竞争法的规范相抵触为前提，专利权只不过是一种能禁止他人非法实施的权利而已。同样，著作权也是一种禁止他人非法利用的权利。作品具有多种利用方式，在各利用行为上设置相应的独占支配权利，则构成《著作权法》第10条确定的各分支财产权内容。根据《著作权法》第12 条的规定，演绎作品的作者在行使著作权时不得侵犯原作品的著作权；《著作权法》第34 条，第36 条第二款、第39 条第二款也规定第三人使用演绎作品时，除须取得该作品著作权人许可外，还应取得原作品著作权人许可，并支付报酬。据于这些规定，可以认为，原作品权利人对演绎作品能够主张一定的权利，换言之除演绎作品著作权外，原作品著作权的效力也及于演绎作品的利用。因此，演绎作品的作者虽对其作品享有依《著作权法》第10条规定的数项财产权利，但其利用方式只要侵犯了他人的作品（即原作品）权利，也不可为之。
可见，知识产权这种支配权的核心是禁止权，即禁止他人对成果信息的非法利用的请求权。对权利人5而言，只要禁止无原权人的非法实施或使用就可保持或恢复原有的独占状态。因此，可以说传统知识产权在禁止他人特定利用行为这点上与反不正当竞争法所采取的特定行为禁止手法并无二样，两类型在制度设计上，均以（或应从）赋予禁止（非法利用）请求权为出发点。6
然而，不同的知识产权对其相应信息的排他支配强度和性质是不相同的。除商业秘密仅是一种以保密性为条件的事实上的独占支配，并未严格构成法律意义上的支配权外，属工业产权的专利权和商标权表现7为对相应信息的绝对的支配权。比如专利权具有遮断效（Sperrwirkung，可译为阻止效），即专利权人不但对自己的发明创造享有支配权，而且对他人独自开发出的同样的或实质相同的发明创造也享有支配权，他人取得权利的可能性因此受到阻止。专利权的这种效力表明专利权是绝对的独占权。而著作权却不具备遮断效，即著作权人只对自己创作的特定作品信息享有支配权，他人创作的作品信息即使客观上与之相同，只要不存在剽窃行为，他人同样取得著作权。可见，著作权只是相对的独占权。
2.传统知识产权法虽有各种制度安排，但与反不正当竞争法相比，其独自的法技术特点在于：设定了明确的权利并备有登记制度，使对权利的转让、独占性许可处分变为可能，从而丰富和拓展了成果信息开发投资的回收渠道。
权利化传统知识产权法采用权利化的法技术手段设置了专利权、著作权、商标权、集成电路布图设计权、植物新品种权等权利群，知识产权权利化有利于确定权利客体的范围、内容和维护交易秩序。而反不正当竞争法并未对受保护的商业秘密和标识赋予物权式的权利保护，它仅出于保护一定的事实状态。
登记与权利转让传统知识产权包括工业产权和著作权。前者采用了类似不动产物权的公示制度，即以行政审查合格后核准登记和变更登记并公告作为其权利产生和变更的象征（《专利法》第10条、第39条、第40 条，《商标法》第30 条、第39 条）；后者的公示制度不充分，即著作权仅随创作完成而自动产生，并不以登记为权利产生的要件，其作品中的作者署名视为权利享有的公示（《著作权法》第11条），但著作权的变更（即著作财产权转让）理论上讲应以登记作为生效或对抗第三人的要件（一般为对抗第三人效。在我国著作权领域，做了有关著作财产权转让方面的登记规定，但遗憾的是对登记效力未作说 明。原《计算机软件保护条例》第27条曾规定软件权利转让应登记备案，否则不能对抗第三人。从法理上讲，著作权作为一种类似物权的财产权，其变动也应当进行适当的公示，因为这种变动涉及到第三人的利益和可预测性问题；由于智力成果信息无法像有形财产那样被占有和交付，著作权的变动只能像不动产物权的变更那样采用登记的公示方式，然而著作权转让登记并非是转让合同生效的要件，而仅仅是权利转让行为是否发生相应效力的要件，两者理应严格区分）。因此，传统知识产权领域应备有登记制度。这点意义重大。登记制度的采用可保证专利权、商标权、著作权的转让（核心是排他利用的支配权的转让）凭转让合同即可实现，因为转让变更登记能有效阻止原权利人的重复转让行为，确保权利只从一主体转移到另一主体。相反，反不正当竞争法缺乏相应的登记制度，受该法保护的权益（主要表现为一种能提出停止侵害请求的资格）并不单因合同而发生转移。例如 商业秘密权“仅凭订立转让合同就直接发生转移，将产生如下矛盾和冲突：（1）权利若依合同而转让，这明显与”商业秘密权“的效力取决于保密（自身的保密努力和他人的非公开）的法理相违；8（2）对多重转让如何规范？原权利人的多重转让，即便违约，也难以解决多个受让主体间的利益冲突。
登记与独占性许可就使用许可而言，专利和商标包括独占实施（使用）许可、排他实施（使用）许可和普通实施（使用）许可三种 ；作品包括专有使用许可（即独占使用许可）和非专有使用许可两种。按我国目前知识产权法和合同法的规定，上述使用许可合同均应采用书面形式。但同样遗憾的是，未有登记及其效力的规定。非专有使用许可（专利、商标为普通实施（使用）许可）合同实质是许可人与被许可人之间签订的前者不对后者行使禁止权的契约，依据该契约，被许可人取得知识产权人不得对自己行使禁止使用的请求权（一种债权），且只要被许可人自己能使用，其债权便可实现。因此，非专有使用许可合同并不涉及到与第三人的关系，可无需登记制度。但是，独占使用许可（含专利、商标的排他实施（使用）许可）合同则不同，被许可人除依合同享有上述债权外，还在合同规定的范围内拥有对第三人的禁止权，我国的司法解释（关于诉前停止侵犯专利权、商标权行为适用法律的司法解释）和通说均如此主张。可见，独占使用许可合同的效力已明显超过了合同的相对性范围，而对第三人的法律地位构成影响。考虑到第三人的利益和可预测性的需要，以及出于对被许可人利益保护和阻止权利人重复许可行为的需要，有必要在法制上建立适当的公示即登记制度。
很显然，传统知识产权法作出明确的产权界定和安排，并认可对权利的处分，这一方面有利于维护公正、公平的成果信息市场交易秩序，另一方面又有利于成果信息开发者的利益保护，促使开发者投入的开发成本能顺利得到完全的回收。就开发者而言，自己不但可利用其成果（多数情况下），而且还可根据其需要（一种战略的安排），或设立担保质权，或许可他人实施、利用，甚至将权利让渡他人从法理上讲，权利转让、质权设立和独占许可离开了登记制度就难以保障），从而丰富了回收渠道。然而，这种易使权利人得到利益回报的刺激机制的实现，尚需社会付出一定的社会成本，其中最大的成本就是登记。正如上述，在对传统知识产权的处分中要以登记为生效要件或对抗的要件（其中，知识产权质押合同以登记为生效要件。见《担保法》第79条）。此外，在工业产权法中，还需以登记为权利产生的要件（以明确权利究竟是否存在，便于交易安全和第三人主动回避可能构成的侵权）；甚至还特设专门审查机构（如国家专利局、商标局）于登记之前将应保护之物与不该保护之物加以区别、分开，即对权利的产生是否满足法定要件进行独自的审查判断和确认，进而使登记后的权利能保有较高的有效性和法律稳定性。9
注释：
1.知识产权的客体即保护对象可概括为无形的成果信息。这种成果信息包括两种，一是知识信息即创造性智力成果。如专利权的客体就是记载于特定产品中的技术方案（包括生产特定工业品的方法）或外观设计方案，这些方案主要构成新的技术信息；著作权的客体是特定作品上反映的文字、图形或图像信息；商业秘密分为技术秘密和经营秘密，前者为一种技术信息，后者则体现为一种与经营管理密切相关的信息。另一种是能作为区别不同商品或服务来源标志并体现他人商业信誉的工商业经营标记信息，包括商标权的客体即商标，商标则是记载于特定物品上的由文字、图形或其结合等所构成的区别性可视信息；还包括我国《反不正当竞争法》第5条规制的知名商品的特有标记信息和他人商号信息。上述成果信息中除商业秘密之外，其他都为公开的信息。
2.一般认为，反不正当竞争法的目的主要在于保护公平的有序竞争，为了实现这种保护，只在特定情况下才及于知识产权的保护。换言之，未受专利法、著作权法等传统知识产权法保护的智力成果原则上可自由利用，只是特定的场合即与公正的竞争秩序相抵触的利用场合才受反不正当竞争法的调整。反不正当竞争法起着弥补单一知识产权法律制度产生的“真空地带”作用。这种认识淡化了不正当竞争法在保护智力成果中的地位，不利于知识产权法律体系建设。
3.吴汉东主编。知识产权法［M］。北京：中国政法大学出版社。2001.7。
冯晓青。企业知识产权战略［M］。北京： 知识产权出版社。2001.12。
4.“行”是指权利人能自主地积极使用。可以认为，多数知识产权具有的“行”也是“禁”特征的反射性结果。
5.知识产权保护对象中除商业秘密之外，其他都为公开的成果信息。从信息公开时起，相应成果信息就处于一种可被不特定的多数人同时知晓和同时可能利用的状态，任何第三人的非法实施和利用也不妨碍权利人实施和利用。因此知识产权对发明等无形成果信息的独占权，主要表现为权利人享有禁止他人实施或使用相应信息的权利。权利的本质是禁止请求权，即权利是通过权利人对他人不实施、不利用的“不作为请求”形式而实现的。
6.应当指出，在我国反不正当竞争法规定的救济措施中，虽有损害赔偿请求权和责令停止违法行为（《反不正当竞争法》第25 条），但缺乏国外普通采用的停止侵害请求权即禁止请求权，这不能不说是一种遗憾。责令停止违法行为属行政救济，而停止侵害请求权才属于民事责任形式，两者有着质的不同。
7.一般认为，支配权是以权利人对标的物的直接支配为其内容。但法律意义上的支配权尤为表现在，无论标的物公然地流转至何人手中，权利人均可支配该物（追及力仅是支配权的派生效力）。如果说“商业秘密权”也是所谓独占权的话，那它仅是一种在特定人的保密措施这个外壳所包覆下的事实上的独占权。权利人并无权支配他人因独自开发或以合法手段（如采用反向工程解析公开流通中的产品）获得的相同商业秘密。法律保护的重点置于对不正当竞争行为的限制上。
8.商业秘密的排他性是经营者采取保密措施后依反不正当竞争法而产生的。商业秘密本身可依合同而转让（即商业秘密事实占有的转移），但商业秘密的排他权不具转让性，这种排他权直接产生于经营者自身的客观保密努力，即商业秘密的受让经营者要想获得法律的保护就必须建立属于自己的并客观存在的保密制度。
9.社会也需要忍受这种审查制带来的运作成本。一方面鉴于审查合格后登记产生的权利对他人有过强的制约力（通常为绝对的独占权），有必要由权威机构行使职权来判断，既限制其保护对象又明确其权利范围；另一方面这种审查制度本身也可明显减轻由法院进行判断的负担，大幅降低诉讼成本。
杨志敏
