计算机及网络技术发展对知识产权法律的影响和对策
发布日期：2004-06-04 文章来源： 互联网
一、 引言
计算机技术和网络技术的迅速发展对传统知识产权法律产生了广泛的影响。传统知识产权的三大支柱-专利、商标和版权都受到了计算机技术和网络技术发展的深刻影响。所谓深刻影响是指这一影响不仅仅体现在知识产权保护客体的扩大上，例如在因特网中形成的所谓“域名”（website）是否应纳入知识产权的保护范围等基于技术进步所产生的新客体在法律中的位置这种技术问题，[1]同时也包括由于上述技术的发展所反映出来的传统知识产权的系统改造问题。有关计算机软件的保护方式、域名与商标的权利配置、汉语国家的域名、专利制度的运转以及知识产权侵权的司法和行政救济等方面都面临着上述技术进步所带来的新问题。
本文拟就当前计算机技术和网络技术的发展对有关工业产权的知识产权法律的部分影响略为探讨，以求能使法律的建设能跟上技术的发展，也使法律的建设促进技术的发展。
二、计算机软件保护方式的革新
目前来讲，世界各国对计算机软件的法律保护主要采取的是版权保护方式。美国版权法规定：“旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的一组语句或指令”受版权保护。具体来说，就是用目标代码表达的程序、固定在半软件上的程序和系统程序、应用程序都受版权法保护。[2]从保护的法律要求来说，只要程序注有版权标记并在美国版权局进行了登记，就受到50年以上的版权保护。联邦德国著作权法也规定，“受保护的著作 （1）受保护的文学、科学、艺术著作尤指：1、语言著作，如文字著作和讲演以及数据处理程序”。我国虽然是通过专门条例保护计算机软件，但事实上，我国对计算机软件的保护也主要通过版权方式进行的。
计算机软件的版权保护方式有以下几个特点：一、取得保护的法律程序简单，只要具有原创性并在有关机关进行了登记，就能获得保护，有的国家甚至不要求登记；二、保护期间长，一般都在50年以上，因此，特别有利于权利人；三、保护全面。计算机软件作为著作的一种享有传统著作物所享有的一切权利，诸如复制、翻译、改编、署名、保护作品完整权等经济权利和精神权利。
那么，采取著作权法的方式对计算机软件进行保护在计算机技术迅速发展的今天究竟有什么弊端呢？笔者认为，计算机软件其核心价值是一种技术手段，通过著作权法对之进行保护存在保护过宽，浪费法律资源以及不利于技术进步等弊端。
首先，如果我们对计算机软件的性质进行分析，就会发现，计算机软件和传统著作物是完全不同的。作为图书、录音带、电影等传统著作物，其作为商品交换的最终目的是给人以精神上的享受，是最终消费品，消费者购买著作物的目的是精神消费。相比较来讲，除了游戏软件外，大部分计算机软件作为消费品的核心价值是一种手段，是为了达到某种目的而采取的技术。事实上，计算机软件的价值衡量与传统著作物相比是较为简单的。软件的价值取决于其接近某种目的的水平和达到某种目的的便捷程度。而对于传统著作物来讲，我们既不能以目的为衡量手段，更不能以销售量作为衡量其价值的手段。这是因为，传统著作物的核心价值是给人以精神上的愉悦和美的享受，而作为智慧生物的人对于美和愉悦的需求是千差万别的，具有很强的主观性。
从目前计算机软件发展的客观事实上来讲，计算机软件的更新换代时间以月甚至以天计，很难想象会有某种软件在长达50年的时间里还具有市场价值（当然，精神价值是不能以时间计算的）。事实上，法律对计算机软件保护50年并不能起到真正的法律应该起到的作用，因为，作为法律规制的对象其本身应该具有权利义务配置的必要性，非稀缺资源例如空气（目前来看）就无以法律配置的必要，因此，这种保护方式是对法律资源的浪费。
另外，作为版权保护客体的计算机软件，其进步和改进也受到了传统著作权法的保护模式的制约。由于知识产权是一种“特权”[3]，因此，知识产权在使权利人受益的同时，也必然使他人和社会公共利益在一定期间内受到“特权”的制约。因此，平衡三者的利益和促进社会福利的增加（在这里，就是促进软件技术的进步和繁荣）应该是我们立法的出发点。以版权法来保护软件，其必然结果是软件权利人享有权利人对传统作品所享有的“保持作品完整权”、“编辑权”和“演绎权”。按照这种权利配置，对于作为技术手段的软件来说，客观结果就是软件的使用者对于自己所购买来的“技术”著作没有权利进行商业目的的持续开发，也没有权利改进。这一方面不利于消费者使用软件，另外一方面，也不利于技术进步。而且，出于保护知识产权的目的，一些软件开发商并不公开自己软件的源代码，使意图改善的使用者都无从进行软件的改进。而且，由于软件是作为作品来进行保护的，而作者自然不对自己的作品承担什么售后的责任，使软件开发商完全摆脱了本来应该承担的由于软件的开发失误和客观存在的缺陷给用户造成的损失赔偿责任。
那么，作为立法者，应该采取何种制度保护计算机软件技术的发展呢？笔者以为，对于计算机软件技术应采取以专利保护为主，版权保护为辅助的保护模式。理由如下：
首先，对计算机软件保护采取专利保护方式克服了前述版权保护的缺陷。由于专利保护保护期间较短，并且专利保护以交纳一定的费用为前提，因此，可以降低司法保护的成本。同时，一方面专利制度要求对技术的充分公开，另一方面，在后专利技术对于在先专利技术的开发和使用受到法定许可的保护，因此，有利于社会对于一种软件技术的持续开发利用，有利于避免垄断现象，促使权利人投入到不断的研究开发中去。也就是说，权利人在开发软件的过程中，不仅要和对手竞争，还要和自己竞争，从而更有力地促进技术进步。
其次，一方面，对于软硬件结合的方式中的软件或者说固化到硬件里的软件来说，专利保护更具有科学性和可行性。美国判例认为，这样的结合方式事实上造就了一种新的“机器”，因此具有可专利性。另一方面，对于实质上是数学算法的软件，采取版权保护的可行性也是有限的。例如，我国比较发达的汉字编码输入的方法就是一种智力活动的规则和方法，而“事实表明，汉字输入方法用著作权是难于提供有效的法律保护的，因为汉字编码方法需要保护的不是其表达形式，而是方法的应用。”[4]
再次，采专利制度保护软件的一个明显优点是，在软件日益复杂的今天，法院和诉讼双方可以以既定的明确记载在法律文件里的软件内容为依据进行诉讼行为，专利诉讼在公开性、科学性和客观性上都要优于版权诉讼。
最后，用专利法保护计算机软件具有现实的可行性。随着实践的发展，美国、日本等国相继修改了专利法或以判例形式确定了对软件的专利保护，各国专利局也在专利法的范围内对于软件的专利性审查进行了探索。当然，目前来看，各国以专利形式保护软件并没有否定同时也以版权的方式保护软件。不过，我们应该看到，软件保护之所以发生版权到专利权的移转，是社会和市场选择的结果。
对于专门的游戏软件来讲，采取版权保护的方式应该更为恰当。游戏软件或其他互动式的娱乐软件一方面其思想的表现形式是它的核心价值，一方面，这类软件又是作为最终消费品出现在市场上的，它不具备带来某种特定技术结果的价值，主要是一种精神作品，和传统的著作物的主要区别在其附着的媒介上，因此，对于这类并不产生特定技术结果的软件可以兼采著作权保护方式。
当然，使用专利保护软件也存在客观上的困难。例如，按照专利的要求，必须有新颖性、创造性和实用性的发明才能被授予专利权。而对于软件来说，满足版权法上的原创性易，而满足专利法所要求的创造性难。笔者的建议是，可以参考集成电路布局保护的方法，也就是，采取专利保护的“壳”，而实行专利保护的方式。对于纯粹的软件专利，可以只要求版权法上的原创性，而不要求审查其创造性。其侵权（infringement）判定标准采取版权判定标准，而其源代码公开、保护期限和权利义务则采取专利方式。这样，既能够克服版权保护软件所产生的弊端，又能够发挥专利保护的特长，更好地平衡知识产权权利人与使用者之间的利益平衡问题。
二、因特网上的域名与商标问题
域名是民间组织所分配的一种数字资源，而商标是政府授予和确认的私权。二者之间存在一个共同特点，那就是作为以语言符号为表现形式的一种标记，她们在商业上都有可能与商誉、商品、商业服务联系起来，因此客观上都具有商业价值。对于商标来讲，其地域性是明显的，抛开驰名商标不谈，不同国家、不同地区、不同行业的商事主体使用一种商标是被商标法律所允许的。但是，随着因特网而出现的域名一旦分配，它在全球范围都是唯一的，域名不具有地域性特点。
对于商标来讲，与因特网技术发展相联系的问题还有在因特网上使用商标的问题。“一个国家的生产者、经营者使用一个国家的尚未在本国注册的商标也可能不构成侵权。而一旦生产者或经营者在网上使用这些商标，就会产生冲突，尤其对那些提供电子信息服务的服务商标权人，在网上使用自己在某国一个国家注册的商标有可能侵犯了他人在别一国家的商标权，-”[5]
可以看出，因特网技术的发展一方面产生了域名与商标的冲突问题，一方面也产生了网上使用商标的新问题。那么，作为维持工业产权制度运转的工业产权法应该如何面对这一问题呢？
笔者以为，对于网上商标使用的法律调整应采取驰名商标重点保护，其他商标善意使用原则。具体来讲，就是对于国际驰名商标的保护效力当然沿及因特网，无论以任何理由使用国际驰名商标的行为都应为法律所禁止；而一般冲突商标在因特网上的使用则不应禁止，但权利人不能采故意混淆的使用方法，而应通过明显的方式表明自己商标的特点。
采取这一立法思路的理由在于，一方面，商标冲突是一个既定的客观事实，在公平合理的原则下，法律应该承认客观事实的合理性。对于一般善良商人来讲，无论其商标的价值如何，他都为之投入了智慧、时间和资金，同时，由于事实上的信息不对称，一般商人是不可能知悉所有的注册和未注册商标的情况的。并且，善良商人使用某一商标的独立意志也应该得到法律尊重，因此，要他为法律所造成的冲突而放弃自己合法取得的权利不合乎诚实信用原则。另外，除了提供网络服务的公司外，在因特网上使用的商标是不可能与真正的商品与服务相联系的，其价值主要在于商标的知名度的提高。在因特网上以这种方式使用商标的同时，商标权利人也拥有相应的技术手段表明自己所在的国家、地区，所提供的服务和商品的具体内容，因此，除非恶意造成混淆，否则一般不会使消费者形成误认。
同样的理由也可以用来解决商标和域名的冲突问题。商标和域名的冲突首先也是一个客观事实，对于这一问题的解决也同样要建立在公正对待利益享有者的立场上。从域名注册的现实来看，恶意抢注域名者、善意使用与商标或商号冲突的域名者以及商标、商号与域名统一的使用者是法律所要规制的主要对象。法律当然应该保护前述后两种人，打击和消灭恶意抢注的行为。
目前，域名主要是由民间组织负责分配。笔者以为，随着社会经济的发展，域名会逐渐成为一种稀缺资源，围绕域名的利益冲突会逐渐增加，在目前的资源分配体制范围内是无法解决这些冲突的。事实上，即便是在今天，负责分配这一资源的组织已经一定程度上已经承担了只有国家公权才应该承担的责任，例如负责审查域名申请人证明自己并非恶意的证明材料等。而从法理上讲，不能因为有了“在先使用”的现实，就当然拥有配置相关资源的优先地位。例如，对于一个人来说，其姓名权尽管受法律保护，但我们既不能阻止在先任何其他人使用同样的姓名，我们也不能阻止在后的人使用同样的姓名。又由于网络发展的前景在很大程度上建立域名资源的恰当分配上，因此，域名资源的分配最终必然演化成国际协调、国家统一控制的公权行为。美国商务部1998年公布的《因特网名称与地址的技术性管理的改进方案》就曾列举了网络环境下商标和域名的七个问题：商标持有人与域名持有人的争端解决机制太费钱费时；各国适用反托拉斯法或知识产权法对因特网行使管辖权导致混乱等等。[6]而这些问题远远不是民间组织所能解决的。
只有解决了域名的权利属性问题，我们才能解决恶意抢注的问题。目前通过法律手段解决这一问题是十分困难的，因为，我们要通过法律来解决它，必须把它纳入权利义务的范畴里才有可能。当前解决的主要的办法只能是协调网络组织的分配资源的规范与商标法，同时通过一定的技术手段来解决域名分配的不公平问题。1996年WIPO就曾提出了“WIPO行动方案”，就域名与知识产权间产生的问题，向域名管理公司提出建议，以缓解二者的紧张关系。[7]
有关因特网上的域名问题还包括汉语国家的域名问题。由于汉字的造字方法是象形、形声和会意，因此，在汉字通过国际音标而转化为域名的表现形式时，必然会在同一级域名中出现合法的但是确是冲突的域名。从实际生活来看，汉字常用字只有3000余个，而带有吉祥、祝福或其他类似含义的词汇更为有限，因此这些词汇在汉字国家的商号、商标或人名中使用频率是十分高的。例如富贵、昌盛等词就是这种情况。同时，汉字的一个特点是同音不同字的情况十分频繁，例如“常红”、“长虹”、“常鸿”等，一旦出现这种情况，我们用所谓的在先使用和所谓“恶意”原则都不能解决这些冲突。我们不能因为一个厂商注册了一个商号或商标，就确认他在因特网上优先享有配置所有同音同字、同音不同字的数字资源的权利。
举一个极为近似的例证也许可以说明问题。国家工商行政管理局1999年批准了注册商标“王震”。当然，此“王震”非彼“王震”，他只是一个公司的职员。目前还不清楚国家工商行政管理局所以批准上述商标的考虑，但有一点是清楚的，那就是：尽管“王震”是著名人物，但他和相关利益人也并不享有配置这一文字资源绝对的优先权。
笔者认为，目前解决这一问题的办法主要应是技术上的，即通过使用有细微的差别字符由计算机进行辨认，或者在不远的将来从技术上真正解决汉字域名问题。[8]而从法律上考虑，由于前述关于信息不对称的客观原因，以及汉字本身固有的特点，把域名纳入商标法的范围内保护的考虑没有可操作性。因此，除了要对于著名商标进行反淡化保护外，目前仍应该确认在先注册的合法性。
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三、 网络环境的工业产权、侵权及救济
因特网是无国界环境，因特网上的信息流通不受国界的限制。从理论上讲，因特网上的任何信息可以到达每个用户。正是由于因特网的无国界特点和工业产权法上的地域性特点的冲突，造成了工业产权法上的诸多问题。其中较为突出有以下三个方面：一、专利的新颖性、地域性判断等问题；二、法律文件的电子化问题；三、侵权的司法救济问题。
传统上，对于专利（发明）的新颖性判断一般采取相对性标准，即技术的出版物公开以全世界为判断标准，而使用公开和以其他方式公开则以国内为判断标准。在网络环境下，尽管对于出现在因特网上的信息是否是出版行为还存在争议，但如前所述，因特网信息事实上是一种公开的手段，任何人只要上网，都能看到这些公开的信息。所以，从专利法关于新颖性判断的法理上讲，可以认为，这些信息一旦产生和传统上所认为的出版一样的破坏新颖性的实质结果，它应该在法律上被认为也必然会产生破坏技术新颖性的法律结果。从这一角度出发，专利法应该认为因特网公开等同于出版物公开。当然，由于因特网上的信息发布方式不同，既有公开发布的网页，也有收费数据库，还有BBS和新闻组等。有学者认为凡是因特网上收费或免费数据库、网络图书馆都应视为公开出版方式，而对于BBS等随时可能消失的信息则不视为公开出版[9].从实定法的角度看，目前，针对这一问题，日本已经修改了专利法相应部分，将因特网公开视为破坏新颖性的公开手段。我国也应就这一问题尽快对法律进行完善。
网络技术的发展同样对专利的地域性提出了挑战并由此给侵权判定带来了困难。举例来说，如果一种专利涉及一种网络改进方法的技术或产品，由于网络是双向、互动的，因此，这种方法或产品有很大可能在空间上是分开使用的。而这种分离往往会造成产品和方法的使用是在不同的国家。那么，根据目前的专利法，法院就很难判定分开使用这种技术和方法的公司（哪怕是同一公司）侵权。另外，随着纳米技术的发展，以后在网络上不仅可以下栽软件，下载某种特定的硬件也正在成为可能。即计算机根据指令在原子层面将材料排列组合成能达到某种技术目的的装置，也就是在一定条件下实现自我复制和小型制造。在这种情况下，如果某一专利权人在一个国家拥有上述某一纳米技术产品专利，其产品一旦上网，那么除了这一国家外，他几乎无法保护自己的技术或产品不受侵犯。再比如，对于软件专利来说，目前专利法所规定的“进口权”的就无法保障，任何人在任何地点只要将其上网，权利人的进口权就成了“空头支票”，在法律实施的过程中就成了虚设的权利。[10]同时，上述行为往往无法认定所谓的“侵权人”的行为地，因此，对于法院管辖来讲，也是十分困难的。从某一国家领域内观察到的侵权行为，在操作上可能根本无法认定侵权，或者即使认定也没有强制力量来保证司法判决的执行。
可以看出，因特网的无国界特点对于传统专利制度的冲击是十分明显的。但网络不是免费的午餐，也不能成为无法无天的“特区”。笔者以为，从法律应对角度来看，为了使网络以及建立在网络基础上的经济长远发展，必须逐步克服专利制度的地域性特点，通过国际协调最终建立世界专利制度，同时加强各国的司法协助来解决这一问题。
四、结语
面对因特网和计算机技术的快速发展，法律建设应作出迅速的反应。针对域名与知识产权的冲突，以及网络上产生的知识产权问题，如果长期没有法律加以规范，其不良后果的消除就会愈加困难。尽快将网络纳入法律管理的范畴内是根本的解决办法，而也只有在网络纳入了法律管理的范畴以后，我们才能谈所谓网络上的法律问题。
「注释」
[1] 见郑成思，《知识产权论》，176页，法律出版社1998年1月版。
[2] 见郑成思，《知识产权论》，191-193页，法律出版社1998年1月版。
[3] 在美国，也“有些判例认为，知识产权虽有某些财产权特征，（但它同时）是法律为实现特定的目的而设立的一种特权（privilege），-”（《美国反托拉斯法对知识产权许可的控制》，王源扩，《外国法译评》1998年2期）
[4] 参见：尹新天，“数学方法与商业经营方法的专利性问题”，《审查业务通讯》第5卷第1期，1999年1月。
[5] 张平，“国际互联网络的发展对工业产权保护的影响”，《知识产权》1997年6期。
[6] 参见：张乃根：“试析全球电子尚务中的知识产权”，《知识产权》1999年3期。
[7] 参见：曹中强：“商标保护的国际化趋势及其对中国商标法律制度的影响”，在“知识产权与知识经济”国际研讨会上提交的论文，1999年10月13-15日。
[8] 参见：郑成思：《知识产权论》，179-182页，法律出版社1998年1月版。
[9] 卜方：“因特网对专利法的影响”，《审查业务通讯》5卷3期，8页，1999年3月。
[10] 参见；卜方，“因特网对专利法的影响”，《审查业务通讯》5卷3期，8页，1999年3月。
