【案情】：
被告人黄旭新在广东省罗定市附城镇罗溪村与他人合伙经营一个国家二级保护野生动物虎纹蛙的养殖场。2009年8月下旬的一天，被告人黄旭新吩咐罗大遊如果有人要虎纹蛙的话就运过去。2009年9月1日，在未办理任何运输手续的情况下，罗大遊驾驶粤WP0876号货车装载41000只虎纹蛙从广东省罗定市驶往广西梧州市。在途经国道324线广西岑溪市归义镇丁兰村路段时，粤WP0876号货车及车上的41000只虎纹蛙被岑溪市森林公安局查扣。

公诉机关广西岑溪市人民检察院认为，被告人黄旭新运输的虎纹蛙虽然是养殖的，但根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，养殖的虎纹蛙属于刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，故黄旭新在没有办理野生动物运输许可证的情况下非法运输珍贵、濒危野生动物虎纹蛙41000只，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应以非法运输珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任，在“十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑。

被告人黄旭新辩称运输自己养殖的虎纹蛙不构成犯罪。辩护人辩称养殖的虎纹蛙不是刑法第三百四十一条第一款所规定的“珍贵、濒危野生动物”，被告人黄旭新的行为不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。

广西岑溪市法院审理后认为，被告人黄旭新无证运输饲养虎纹蛙的行为没有对野生动物资源和环境造成破坏，没有对《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款保护的客体造成实质性侵害，不具有刑事违法性；情节显著轻微危害不大，社会危害性小，《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条对该行为作了非犯罪化处理，根据刑法第十三条认为该行为不是犯罪，对公诉机关指控被告人黄旭新犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪不予支持，对被告人及其辩护人认为不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪的辩护意见予以采纳。

【评析】：

本案，控辩双方意见对立，争议焦点是无证运输饲养的虎纹蛙是否构成犯罪。社会上一般人认为无证运输饲养的虎纹蛙确实违反了有关的规定，但如果被判处十年以上有期徒刑则不能接受。因此，本案的处理要非常慎重，要达到社会效果和法律效果的统一，不仅要惩罚犯罪，也要保护无罪之人的权益。

无证运输饲养的虎纹蛙是否构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪可以从犯罪的基本特征分析。根据刑法第十三条关于犯罪的定义，我国刑法学者提炼出犯罪的基本特征，但关于犯罪究竟有几个基本特征，刑法学界有“二特征说”、“三特征说”及“四特征说”三种意见，通说认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。下面从犯罪的这三个特征对无证运输饲养虎纹蛙的行为进行分析。

一、无证运输饲养的虎纹蛙不具有严重的社会危害性

一般而言，社会危害性即某种行为所具有的危害社会的特征，也就是指行为人的行为对社会秩序和社会关系所造成的各种损害的事实特征。被告人黄旭新无证运输饲养的虎纹蛙确实破坏了国家的管理制度，具有社会危害性，但该社会危害性是否已经达到了严重的程度呢？

非法运输珍贵、濒危野生动物罪是刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”第三百四十一条第一款所规定的罪名，刑法第三百四十一条第一款保护的客体是国家对重点保护野生动物的管理制度，最终目的是保护珍贵、濒危野生动物。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“珍贵、濒危野生动物”包括驯养繁殖的物种。该司法解释是在野生动物驯养繁殖技术尚未成熟、驯养繁殖规模不大的情况下，为了更好地保护珍贵、濒危野生动物而作出的。该司法解释将驯养繁殖物种纳入“珍贵、濒危野生动物”范畴超出了法条的日常含义，属扩大解释，可以看出最高人民法院对保护野生动物资源的迫切态度。

2003年8月4日国家林业局发布了《关于商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》，虎纹蛙是54种可以从事经营利用性驯养繁殖和经营的野生动物之一。该通知发布后，全国范围内养殖虎纹蛙逐渐形成了一定的规模，作出司法解释的环境已经发生了变化。国家对驯养繁殖虎纹蛙的态度是鼓励的，而养殖虎纹蛙的目的是经营利用，而经营利用不可避免要涉及到运输，被告人黄旭新运输饲养的虎纹蛙虽然没有办理相关手续，但是该行为并没有对野生动物资源和环境造成破坏，没有对刑法第三百四十一条第一款保护的客体造成实质性侵害，没有使国家对野生动物资源进行管理的目的落空，社会上一般人也不会认为此行为危害他们的生产和生活。

综上，无证运输饲养的虎纹蛙社会危害性很小。

二、无证运输饲养的虎纹蛙不具有刑事违法性

刑事违法性是指行为人违背刑法规范的要求，实施了违反刑法所禁止的行为。刑法规定的法律后果是国家最严厉的制裁方法，因此刑法具有补充性质，即只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法不足以抑制某种危害行为时，才由刑法禁止。设立非法运输珍贵、濒危野生动物罪的目的是保护珍贵、濒危野生动物，现在我们先看一下野生动物保护法的相关规定。

《中华人民共和国野生动物保护法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内从事野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用活动，必须遵守本法。”本案，被告人黄旭新运输饲养虎纹蛙的行为应受野生动物保护法的调整。该法第二十三条规定，“运输、携带国家重点保护野生动物或者其产品出县境的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。”公诉机关依据此条认为被告人无证运输饲养的虎纹蛙属非法运输，因此，直接适用刑法第三百四十一条第一款的规定，认为黄旭新构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。但是，野生动物保护法第三十五条规定，第一款“违反本法规定，出售、收购、运输、携带国家或者地方重点保护野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处罚款。”第二款“违反本法规定，出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品，情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”从该条可以看出，违反野生动物保护法的规定运输国家重点保护野生动物是行政违法行为，该条将违反野生动物保护法的规定运输国家重点保护野生动物的行为作了非犯罪化处理，不受刑法规制，即该行为不具有刑事违法性。

三、无证运输饲养的虎纹蛙不具有应受刑罚处罚性

犯罪的应受刑罚处罚性是对行为的社会危害性的评价，某种行为之所以应受刑罚处罚，就是因为该行为的社会危害性达到了相当严重的程度，应受刑罚处罚性是犯罪的社会危害性和刑事违法性发展的必然结果。既然被告人黄旭新的行为不具有严重的社会危害性和刑事违法性，当然就不具有应受刑罚处罚性。

综上，被告人黄旭新无证运输饲养虎纹蛙的行为不具备犯罪的基本特征，不是犯罪。 

郭益银