附赠式有奖销售就是依附于或者随附于销售行为的赠与行为，是指经营者销售商品或提供服务时，附带性地向消费者提供物品、金钱或其他经济上利益的行为。它的表现形式主要有免费样品、随物赠送、加量不加价、回邮赠送等。它是经营者为了有效地刺激消费者完成购买商品或接受服务的行为而采取的一种市场营销手段。这种手段在各大传统节日被广泛采用，刚刚过去的春节就是个明显的见证。但随着应用范围的更加广泛化，赠品价值不断攀升，这种销售方式虽然给消费者、经营者以及国家都带来了一定的利益，社会资金能在一定的空间、一定的时间流动起来，对于当前的金融危机似乎也有些缓解。但有些附赠式有奖销售却背离了其应有的轨道，其弊端决不容乐观。本文作者试图对其存在的弊端及立法完善作以下探讨，以求其发挥更好的社会效应。

一、附赠式有奖销售存在的弊端


（一）在发起者方面存在的弊端：损害了自身的利益


第一，不正当有奖销售行为助长了经营者投机取巧、弄虚作假的风气，不利于企业的长远发展。在实践中，由于有很多经营者在不正当有奖销售活动中谋取了可观的利益，因而其他经营者纷纷仿效。这样，有些经营者就不再把心思放在革新技术、加强管理、降低成本、提高产品质量等问题上，而把精力放在了如何通过有奖销售谋取利益的短期投机行为上。因而难以看到市场需求或市场营销的变化，导致“营销近视症”；


第二，若没有把握好时机、频率和幅度，附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响，因为消费者可能会因为过高频率的附赠行为而产生“便宜没好货”的心理，致使产品大量积压而卖不出去。这种情况助长了企业界投机取巧的风气，更不利于企业自身的发展。


（二）在消费者方面存在的弊端：损害了消费者的利益


第一，附赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠，消费者买到的商品质量远远低于它的价格。而且，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证。


第二，附赠行为轻易引起没有附赠活动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场。尤其是商场中一些中高档的名牌产品，更是不能随意以附赠作为竞争手段。国美电器就已经公布将永远不再开展销售返券的活动，并将此种行为定性为“套牢消费者的陷阱”。


第三，附赠行为往往是消费者不需要的搭售行为。以“满就送”活动为例，当消费满三百元就可以获赠高达一百五十元甚至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是一种赠与行为，而是一种买卖行为。经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经静静地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。因此，消费者所获得的购物券并不是由商场赠与的，而是由消费者自己所购买的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所搞的噱头，高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心了。从这个角度来说，高额的附赠行为实际与搭售存在着相同之处。消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品，虽然商家并没有强制性地搭售受赠商品，但是由于高额的购物券的诱惑，使得绝大多数的消费者都会不自觉地购买一些并不完全需要的商品，或者是假如没有附赠行为就绝对不会购买的商品，因此该行为实际上构成了搭售，事实上侵害了消费者的合法权益。


（三）在同行业方面的弊端：损害了同业竞争者的利益　


一项有奖销售活动不仅在经营者与购买者之间发生权利义务关系，而且在经营者与其他同业竞争者之间也存在法律上的权利义务关系。从不正当有奖销售行为的各种表现形式来看，每种不正当有奖销售行为都损害了同业竞争者的利益。


第一，经营者的附赠巨奖销售行为，在很大程度上（有时甚至赤裸裸地）是一种排挤竞争对手的行为，因为实践中，能够开展有奖销售活动的通常是那些经济实力雄厚、财大气粗、不怕亏本的大中型企业，而那些实力弱小的小型企业是无力开展巨额有奖销售活动的，这样，实力强大的经营者通过附赠巨奖销售活动势必给那些无力搞附赠巨奖销售的经营者带来很大的威胁，进而排斥实力弱小经营者的竞争，使得小企业无法生存。


第二，为了在短期竞争中处于不败之地，各商家纷纷加大赠品，吸引消费者。而且，由于附赠的价值越来越大，使得商家很轻易陷入低于成本价销售的泥沼中去。例如满三百送二百的附赠行为，就要求消费者实际购买的主商品的成本低于一百元，否则商场就是在无利润甚至是赔钱销售，这就构成了削价竞销。因此，赠品的价值越高，附赠行为就越可能构成不正当的削价竞销，各同行业间很难形成持久的竞争优势，在市场竞争中往往引发价格大战，导致全行业萎缩的严重后果。1998年，上海市牛奶生产企业为争夺市场低价倾销，造成行业亏本经营、不堪支撑就是明证。


第三，欺骗性有奖销售行为与利用有奖销售推销质次价高商品的行为表面上只侵害了购买者的利益，而与其竞争对手无关。但是，深入研究就会发现，在同等条件下，有很多购买者原本是想购买其他经营者的同类商品的，只是由于受了有奖销售的诿惑才转而购买有奖销售举办者的商品。因而欺骗性有奖销售行为事实上就等于经营者利用了不正当手段夺走了竞争对手的潜在购买者。


（四）在国家利益方面存在的弊端：损害了国家的利益


第一，不正当有奖销售活动传送了错误的市场信息，可能导致国家宏观调控政策的失灵。在市场经济体制下，国家主要是根据市场价格来对国民经济进行宏观调控。由于有奖销售可能增加商品成本、进而提高商品销售价格，使原来正常的商品质量、价格关系被扭曲，形成错误的购物导向。同时，在不正当有奖销售的推动下，消费者可能购买一些自己不需要或者不很需要的商品，使市场不能如实反映供需关系，造成市场需求不平衡。错误的供求信息会诱使经营者盲目扩大或者缩小生产经营规模，造成产品严重积压或严重脱销，整个国民经济严重失调，而出现无法控制状态。


第二，有奖销售的奖励费用和其他费用都在流通费用开支，使企业应纳所得税减少，影响国家财政收入。


第三，附赠行为提高了消费者的心理预期，他们期望着更获得更多的赠品，因而持币观望。在当前全球金融危机影响下的楼市表现更为明显。众多房地产开发商利用种种附赠式有奖销售的方法，送装修、送空调等，致使各房地产公司争相附赠，广大百姓等待的继续附赠，致使房地产行业至今未能再度热起来，而连锁反应到其他行业中，如钢材市场、装修市场的疲软，从而影响了整个国民收入。


二、对附赠式有奖销售立法存在的问题及完善方向


既然附赠式有奖销售在社会层面存在种种的弊端，笔者认为有必要在法律规范上加以限制，求其扬长避短。


目前我国对附赠式有奖销售行为进行规范的法律、法规和部门规章还很少，仅限于《反不正当竞争法》中关于禁止不正当有奖销售的方面，国家工商行政管理局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，就规范附赠式有奖销售而言，还存在以下问题：


第一，大量的法律、法规和部门规章的条文均是对抽奖式有奖销售的规范上，而很少有对附赠式有奖销售的规范条文。对附赠式有奖销售能予以适用的条款基本上是国家工商行政管理局《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第5条、第6条和第7条。这些规定，一是条文过于简单；二是没有太多的针对性；三是效力不高，权威性不够。因此，欲对形式多样而复杂的附赠式有奖销售行为进行有效的制约是很困难的。

第二，依据现有规范很难划清合法的附赠式有奖销售与商业贿赂的界限。如前所述，附赠式有奖销售的经营者是要附带性地向所有的购买其商品的消费者提供物品、金钱或其他经济上的利益。而按照国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条的规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。依此规定,附赠式有奖销售是属于合法的“按照商业惯例赠送小额广告礼品”呢，还是商业贿赂？如果有个量变到质变的情况，又如何来把握由量变发生质变的“度”？这里的规定十分含糊不清，以至于在实践中很难认定


因此，笔者建议从以下三个方面来完善一下附赠式有奖销售的法律规制。


1、修改法律，完善行政规章。《反不正当竞争法》第13条确立了我国规制附赠行为的标准：“经营者不得从事对消费者显然不公平的或者具有欺骗性的有奖销售活动。”依据本条规定对附赠式有奖销售可作出如下规定：“附赠式有奖销售中赠品的种类、最高价值额及其他有关赠品的事项不得违反相关法律、法规及行政规章的规定。”为增强法律规范的可操作性,可在现行行政规章《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中对附赠式有奖销售作具体的规定，如厘定赠品与商品价值的比率、商品价格不得低于该商品无赠品附赠时的价格、对于赠品之限制性规定等。


2、规范合法附赠的构成要件。附赠作为法律允许的价格竞争行为,它应当符合以下条件:(1)附赠的给予必须以满足一定的条件为前提。(2)附赠必须是公开、透明的。(3)附赠的给予应当有一定的标准。(4)附赠利益的标的必须是确定的。(5)附赠应当适用于与之交易的同等条件下的所有顾客。


以上两点限制性的条款，笔者认为可借鉴西方国家的一些规定。如德国１932年的《附赠法》原则上禁止经营者在商业交易中从事附赠行为。但又规定了一些禁止附赠的例外：①价值较小的赠品；②符合商业惯例的从物或附属服务；③顾客杂志；④提供咨询或建议；⑤为报纸或杂志的订阅者订立保险合同；⑥现金折扣或数量折扣。虽然德国联邦议会已于2001年6月29日废止了《附赠法》，但是由于在德国可以依据一般条款对一切违背“善良风俗”原则的所有不正当竞争行为提起诉讼，并且先前就已有大量以一般条款对“诱捕顾客”的不正当竞争行为进行惩治的案例，因此实际上德国并未放松对不正当利诱性销售行为的轨制；法国八六——一二四三号关于价格及竞争自由命令第二十九条禁止任何产品或财产之出售或出售之要约，或劳务提供或劳务提供之要约，即时或附期无偿的赋予消费者请求赠品之权利。该项赠品包括产品、财产或劳务，而与所出售或提供之产品、财产或劳务不同者。惟上述之禁止规定，不适用于小件物品、价值微薄的劳务及样品；西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。　


3、规定不正当附赠式有奖销售的法律责任。附赠式有奖销售的不正当进行,既可能对直接交易相对人造成损害,亦会侵犯到其他合法经营者的利益,同时亦破坏了正常的竞争、经营秩序。鉴于此,应从民事责任、行政责任等方面规定不法附赠式有奖销售的法律责任，对其进行法律规制。（1）民事责任。受到不当附赠式有奖销售行为侵害的直接交易相对人以及其他合法经营者，都可以成为民事制裁请求权的主体，都有权要求责任人停止不当附赠式有奖销售行为，赔偿损失。（2）行政责任。各地的工商治理机关为市场经营者的监督检查部门。因此对正在进行的不法附赠式有奖销售行为，工商治理机关可根据利害关系人的申请或主动依职权对行为人作出“停止违法行为”的行政处罚决定，并可依法对行为人处以罚款，同时并处没收违法所得，情节严重的可吊销营业执照。
 
作者单位：

山东省海阳市人民法院 丛艳

中国人民大学法学院  迟卫丽