[摘要]：附赠式有奖销售是经营者重要的促销手段，但是如果不加以控制，就可能会演变成为一种不正当的竞争行为，从而对社会经济生活造成极大的危害。参考其他国家和地区的法律规定，应当对附赠式有奖销售进行规制，对赠品额度和方式作出严格的限制。
[关键词]：附赠式有奖销售；不正当竞争行为；法律规制

随着我国买方市场的逐渐成熟，市场竞争的日趋激烈，附赠式有奖销售已经成为经营者的重要的促销手段，在商业实践中屡见不鲜。各大百货商场的“满就送”活动就是附赠式有奖销售的一种重要形式。周末满三百送一百二；圣诞满三百送一百五；店庆满三百送一百八……面对激烈的竞争，商场似乎是没有后路可退，非送不可；消费者则是从中摸出门道，等待商场“满就送”时再去购买，于是只要商场有“满就送”活动，就往往是人潮涌动。这对商业的繁荣也许是件好事，但是由于我国法律目前对附赠式有奖销售缺乏可操作性的规范，对其放任自流的结果则可能会与繁荣商业的目标南辕北辙。随着附赠式有奖销售的愈演愈烈，对其的法律规制也显得刻不容缓。

一、附赠式有奖销售概述

附赠式有奖销售，是有奖销售的一种重要形式。它是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向所有购买者提供物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。一般来说，附赠式有奖销售具有以下特征：

（一）附赠的主体是经营者与消费者

提供赠品的是经营者，接受赠品的为与其交易的消费者。虽然有学者认为，根据交易对方的性质的不同，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。[1]（P367）但是根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条的规定：经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。可见，经营者之间的附赠已经被法律明确规定视为商业贿赂行为，因此本文讨论的附赠行为仅指经营者向消费者的附赠。具体就商场“满就送”活动而言，附赠的主体双方就是商场和购买商场货品的消费者，只要消费者消费到达指定的数额就能获赠一定数量的购物券。

附赠的赠品是向不特定的所有的消费者提供的。只要与其交易，就提供赠品，而且是一种一视同仁而不是厚此薄彼的提供。这是附赠式有奖销售区别于抽奖式有奖销售最重要的特征。如果商场举行的是满三百送一百二的活动，那么只要消费者购物达到三百的金额，无论是谁，都可以得到一百二的购物券，只是由于消费者消费的金额不同而在赠送上分为若干个等级而已。

（二）附赠的赠品包括物品和现金

在附赠式有奖销售中，经营者所提供的赠品有多种形式，但一般分为现金和物品。物品包括与所购物品完全相同的物品或小样，还包括同种类物品和完全与所售物品不相关的物品；现金除以货币外，现在较为普遍的是有价证券，例如只能在该经营者的经营场所内并且在某一特定时段内消费的购物券。通常商场所举行的“满就送”活动所赠送的是在该商场内使用的礼券，凭该券可以购买与其所标明的价值等额的商品。

（三）附赠是公开进行的

附赠作为一种经营者促销的手段，是公开地给予任何一个交易对方的。通常在附赠式有奖销售活动开展前，经营者会通过各类媒体如广播、电视、报刊杂志或者是店堂告示、海报等方式对该活动进行强有力的宣传，最大程度地吸引消费者前去购买。因此关于活动的形式、具体数额、参加范围、领取赠品的要求等等具体问题都会十分明确地告知消费者。这就区别于商业贿赂的暗箱操作。

（四）附赠行为是商品交易行为的从行为。

合法的附赠式有奖销售行为应当存在两重民事法律关系。首先，经营者与消费者之间存在买卖关系，这是主关系，买卖行为是主行为；其次，经营者与消费者之间还存在着赠与关系，这是从关系，赠与行为是从行为。经营者之所以赠与消费者一定数量的赠品是因为消费者购买了一定数量的商品或者接受了一定时间的服务，换句话说，消费者如果不与经营者存在买卖关系，那么赠与关系也就自然不存在了。

事实上，附赠式有奖销售作为经营者的促销手段，有时候会对经营者与消费者之间的买卖关系产生举足轻重的作用。而经营者为了提高赠品对消费者的诱惑力，有时会不断加大赠品的价值，甚至超过了一定的危险线，此时合法的附赠式有奖销售就可能变成了应当规制的不正当竞争行为，附赠的法律性质也发生了变化，这个问题将在下文中讨论。

随着买方市场的逐渐形成，商业竞争的日趋激烈，附赠式销售也开始出现新的发展态势。就以商场举办的“满就送”活动为例，首先，“满就送”的频率越来越高。前些年只是在如元旦、春节、店庆等一些重大的节日才举办的“满就送”这几年是频频出镜，商场甚至自己创造节日“满就送”，如空调节、化妆品节等等；其次，“满就送”的幅度越来越大，如从一开始的满三百送九十，到现在的满三百送一百五，甚至在店庆时达到了满三百送一百八到二百；参加“满就送”的商场越来越多，面对其他商场的巨大攻势，一些商场也不甘落后，积极应对的结果就是同一商业圈甚至是不同商业圈的商场都高挂着“满就送”的横幅打起了附赠式有奖销售之战。诚然，规范的附赠式有奖销售有利于经营者赢得更多的消费者，扩大经营范围，提高竞争力，且从某种角度上讲，附赠行为是一种让利行为，在客观上是有利于消费者的。但是，当附赠式有奖销售逐渐开始脱离正常的轨道而走向危险的边缘时，法律就绝对不能对其视而不见。

二、附赠式有奖销售可能构成不正当竞争行为

根据巴黎公约第十条之二，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”。制定反不正当竞争特别法的大多数国家在其一般条款中采纳了相同或者近似的界定，运用诸如“诚实交易惯例”（如比利时、卢森堡）、“诚实信用”（如西班牙、瑞士）和“善良道德”或者“善良风俗”（德国、希腊、波兰）之类的术语。在没有特别立法的国家，法院采取诸如“诚实原则和公平交易”或者“市场道德”之类的术语界定不正当竞争（如美国）。[2]（P75）可见，各国基本都是将违反诚实惯例作为判断不正当竞争行为的标准。我国的《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”虽然我国的《反不正当竞争法》没有在概念中直接明确不正当竞争行为的道德基准，但是该法第二条第一款明确规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。由此不难得出，我国法律对不正当竞争行为界定的道德基准是自愿、平等、公平、诚实信用原则以及公认的商业道德。附赠式有奖销售本应当是合法的竞争行为，但是当其超越了一定的限度后是否可能会违反这些原则而成为不正当竞争行为呢？

如果说小额的附赠行为是经营者的一般的赠与行为的话，那么巨额的附赠式销售行为的性质则发生了根本的变化。以“满就送”活动为例，当消费满三百元就可以获赠高达一百五十元甚至以上的购物券时，该附赠行为实质上就不是一种赠与行为，而是一种买卖行为。从会计实务操作上而言，经营者都是将商品赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。[3]（P97）这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有不同，附赠行为在经济行为上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。[4]因此，消费者所获得的购物券并不是由商场赠与的，而是由消费者自己所购买的。小额的赠品还可能是商家为了促销而赠与消费者所搞的噱头，高额的赠品就绝不会是商家某天的突发好心了。从这个角度来说，高额的附赠行为实际与搭售存在着相同之处。消费者在购买主产品时实际也购买了受赠的产品，虽然商家并没有强制性地搭售受赠商品，但是由于高额的购物券的诱惑，使得绝大多数的消费者都会不自觉地购买一些并不完全需要的商品，或者是如果没有附赠行为就绝对不会购买的商品，因此该行为实际上构成了搭售。这是有违诚实信用原则的，事实上侵害了消费者的合法权益。

高额的附赠行为与一般的民事赠与也存在着较大的差别。第一，在高额附赠式有奖销售中，行为主体一方是经营者，一方是消费者。经营者无论是在经济实力、商品交易信息还是在经验上都有着消费者无法超越的优势，双方的地位事实上是不平等的；第二，附赠行为具有营利性的目的。经营者通过高额的附赠行为，诱使消费者放弃与其他经营者交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售并从中获得巨大的利润。赠与消费者一定数量的赠品并不是附赠行为的主要目的，而只是促销的一种手段而已。第三，附赠行为本身具有营业性。消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如在“满就送”活动中，为了凑足三百元的消费额而购买一些自己不需要的商品或者是相对更为昂贵的商品。事实上，商场中的很多商品的标价就具有十分的技巧性，通常末位数都是九或者八，消费者在购买了主商品后发现只需要少量的数额就可以获赠，有时甚至只差一元钱，于是消费者就会购买商场中的一些小货品如袜子、手套等，这样的附赠又带动了商场中小货品的销售。仔细分析，这实在是有违商业道德，有不适当地引诱消费者之嫌。

高额的附赠式有奖销售在法律逻辑上也存在着较大的问题。首先，高额的附赠式有奖销售极容易构成不正当削价竞销行为。不正当削价竞销是指经营者以排挤竞争对手为目的，在一定的市场和时期内实施的以低于成本的价格销售其商品的行为。按我国《反不正当竞争法》第十一条规定，除对销售鲜活商品有效期将到的积压品、季节性降价、歇业转产的削价销售允许外，其它的削价销售均被视为不正当削价竞销行为，被法律禁止。[5]（P108）这就要求附赠式有奖销售的商品价格减去附赠的赠品的成本价格所得的差额应当高于没有附赠销售的商品（主商品）的成本，否则就是低于成本价销售。但是，由于附赠的价值越来越大，使得商家很容易陷入低于成本价销售的泥沼中去。例如满三百送二百的附赠行为，就要求消费者实际购买的主商品的成本低于一百元，否则商场就是在无利润甚至是赔钱销售，这就构成了削价竞销。因此，赠品的价值越高，附赠行为就越可能构成不正当的削价竞销。其次，当经营者举证证明自己在赠送给消费者如此高额的赠品后还是有利润空间时，就有可能违反《价格法》的规定，不正当地牟取暴利。根据我国《价格法》第七条规定：经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则；该法第九条还规定：经营者应当努力改进生产经营管理，降低生产经营成本，为消费者提供价格合理的商品和服务，并在市场竞争中获取合法利润。

进行了高额的附赠后经营者仍存在利润空间，这就说明没有进行附赠时的商品定价是有违价格法的上述规定，并没有遵循诚实信用的定价原则，而是不适当地牟取了暴利。还是以满三百送二百的附赠为例，如果说商场在赠送了消费者二百的高额赠券之后还存在着利润空间，那就意味着没有参加附赠之前的商品的实际成本是不到一百，但是销售价格却高达三百。经营者将因为高额的附赠有奖销售行为陷入两难解释的境地，这从另一方面也表明了高额的附赠式有奖销售行为的不正当性。

有此可见，超过一定限度的高额的附赠式有奖销售是一种不正当的竞争行为，其危害也是十分明显的：

首先，对于高额的附赠式有奖销售的发起者来说，可能存在以下的消极影响。第一，由于发起者将注意力放在附赠行为上，因而难以看到市场需求或市场营销的变化，导致“营销近视症”；第二，若没有把握好时机、频率和幅度，附赠行为将对经营者形象与品牌形象产生一定的负面影响，因为消费者可能会因为过高频率的附赠行为而产生“便宜没好货”的心理；第三，附赠行为容易被模仿，很难形成持久的竞争优势，而且会引来竞争者的强烈包袱，最终使得两败俱伤。

其次，对于消费者来说，也存在着许多危害。第一，附赠行为难免会使经营者忽略商品质量，有时甚至鱼目混珠，此外，商品的售后服务质量也可能因为经营者利润的下降而得不到保证；第二，附赠行为提高了消费者的心理预期，他们期望着更获得更多的赠品，因而持币观望，使得市场更为疲软。频繁的附赠促销反而诱发消费者持币待购饿“买涨不买落”的消费心理的生成；第三，附赠行为容易引起没有附赠活动就购买商品的消费者的不满，同时冲击层次化市场。尤其是商场中一些中高档的名牌产品，更是不能随意以附赠作为竞争手段。国美电器就已经宣布将永远不再开展销售返券的活动，并将此种行为定性为“套牢消费者的陷阱”。??

最后，对于整个社会和经济生活来说，同样也存在着巨大的消极作用。第一，从市场角度看，过度的附赠式有奖销售会恶化市场环境，制约行业的发展。一旦发起者抛出附赠活动，就会有同类的经营者蜂拥而上，造成恶性竞争；第二，过度的附赠式有奖销售会造成经营者亏损剧增，行业效益下降，国家税收减少，同时还会影响职工的收入水平、消费信心和社会投资信心；第三，企业的效益减少会使许多企业破产和被淘汰，大批工人丢失饭碗，面临失业，增加社会的不稳定因素。

三、附赠式有奖销售的法律规制

市场经济提倡的是多角博弈和双赢模式，产品提供者或消费者任何一方利益受到根本损害都是不能长久的。[6]（P90）附赠式有奖销售在有序、理性的情况下，无论对经营者、消费者还是整个社会经济都是有利的，因此在具体运用时，应当谨慎地把握好“度”，这就需要法律对其进行规制。

目前，我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局制定的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。这两个法律规范对于确认和规范附赠式有奖销售活动起到了一定的积极作用，但是它们的缺陷和不足也在实践中反映出来了，主要表现在：第一，对附赠式有奖销售的规制和认可，只有一个法律规范，即“不得利用有奖销售推销质次价高的商品”。这样简单的法律规范，很难规制表现形式比较复杂的附赠行为。第二，法律规范对附赠式有奖销售所提供的物品、金钱或者其它经济上的利益的量，没有法律上的度的界定，[7]（P102）这也某种程度上导致了实践中高额的附赠行为的产生。

从许多国家和地区的立法来看，大多将附赠式有奖销售作为有奖销售的一种形式，并且原则上都是允许的，只是进行了必要的限制。德国1932年的《附赠法》原则上禁止经营者在商业交易中从事附赠行为。[8]（P331）但又规定了一些禁止附赠的例外：①价值较小的赠品；②符合商业惯例的从物或附属服务；③顾客杂志；④提供咨询或建议；⑤为报纸或杂志的订阅者订立保险合同；⑥现金折扣或数量折扣。[9]（P333-336）虽然德国联邦议会已于2001年6月29日废止了《附赠法》，但是由于在德国可以依据一般条款对一切违背“善良风俗”原则的所有不正当竞争行为提起诉讼，并且先前就已有大量依一般条款对“诱捕顾客”的不正当竞争行为进行惩治的案例，因此实际上德国并未放松对不正当利诱性销售行为的轨制。[10]法国八六——一二四三号关于价格及竞争自由命令第二十九条禁止任何产品或财产之出售或出售之要约，或劳务提供或劳务提供之要约，即时或附期无偿的赋予消费者请求赠品之权利。该项赠品包括产品、财产或劳务，而与所出售或提供之产品、财产或劳务不同者。惟上述之禁止规定，不适用于小件物品、价值微薄的劳务及样品。[11]（P354-355）日本《不当赠品及不正当表示防止法》第三条规定：公正交易委员会为了防止不当地引诱顾客认为有必要时，可以就赠品价额的最高额、总额、赠品的种类、提供方法或其它有关提供赠品的事项作出限制，或者禁止提供赠品。根据该规定，对赠品是限制还是禁止，由公正交易委员会决定。按照规定，事业者提供附赠的奖品或奖金的最高额是：1、交易额在1000日元以下的，奖品和奖金的价值不得超过100日元；2、交易额在1000日元到50万日元之间的，奖品和奖金的价值不超过交易额的10%；3、交易额在50万日元以上的，奖品和奖金的价值不得超过5万日元。西班牙规定，经营者向购买者提供好处的实际价值，不得超过主商品价值的15%，奖品必须与销售的商品有关。[12]（P53-54）台湾地区公平交易委员会于1995年通过《处理赠品赠奖促销案件原则》，规定销售商品附送赠品，其赠品价值上限如下：1、商品价值在新台币100元以上者，为商品价值之1/2；2、商品价值在新台币100元以下者，为新台币50元。[13]（P19）

综观上述国家和地区的法律规定，不难看出，均对附赠式有奖销售的赠品额度和方式作出了严格的限制，不允许过度的附赠行为。这对我国关于附赠式有奖销售的法律规制具有十分重要的借鉴意义。事实上，我国福建省厦门市人大运用全国人大授予的特别立法权制定颁布了《厦门市反不正当竞争条例》，在全国第一次对附赠式有奖销售作出较为全面的规范，[14]（P47）其中第二十三条规定经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动，包括赠品价值超过所推销商品价值10%。厦门市的《反不正当竞争条例》无疑是一次有益的尝试。对于我国该如何规制附赠式有奖销售，有学者提出应单独制定《限制赠品法》。[15]（P20）但是笔者认为，在《反不正当竞争法》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》中增加关于附赠式有奖销售的规定就可以了，并没有必要单独立法。

第一，增加对附赠式有奖销售奖金或奖品的最高额进行限制的规定。[16]由于附赠式有奖销售是面向所有消费者提供赠品，因此在赠品的价值上采用比例累进递减的办法比较妥当，即附赠奖品或奖金金额=所销售商品的单项价格×附赠奖（品）金价值限额比例+所购商品数的递减系数。[17]（P106）

第二，授权国家及省级工商行政管理局对附赠的具体条件、次数、期限等加以具体规定。北京商务局会同市发展和改革委员会、市工商局研究制定了《北京市商业零售企业促销行为规范（试行）》，于2005年2月1日起施行。其中第七条第二项规定：经营者应当提前明示使用返券的商品范围、时间、方式、返券面值，以及有关附加性条件等详细内容。不得限制使用返券选购同一品牌的商品，返券使用期限自当日购买商品的行为结束之后，一般应不少于七个营业日，确保消费者的选择权。禁止以虚构原价（虚构原价指所标示的原价不是本次降价前一次在本交易场所成交的有交易票据的价格）、虚假优惠折价的方式进行购物返券活动。

第三，规定相关的法律责任。（1）民事责任。受到不当附赠式有奖销售行为侵害的直接交易相对人以及其他合法经营者，都可以成为民事制裁请求权的主体，都有权要求责任人停止不当附赠式有奖销售行为，赔偿损失。（2）行政责任。各地的工商管理机关为市场经营者的监督检查部门。因此对正在进行的不法附赠式有奖销售行为，工商管理机关可根据利害关系人的申请或主动依职权对行为人作出“停止违法行为”的行政处罚决定，并可依法对行为人处以罚款，同时并处没收违法所得，情节严重的可吊销营业执照。

四、结 语

附赠式有奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提，那么在特定的允许状态下，通过一定的法律规制，来保障、发扬其优点和长处，并抑制其缺点好不足，就成为一种社会治理的当然选择。通过对附赠式有奖销售的法律规制，更好地发挥其繁荣市场经济的作用。

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 浙江省杭州市余杭区人民法院  莫晓燕