[内容提要]：
附赠式有奖销售的赠品不同于一般民事赠与，前者行为本身的营业性和行为目的营业性是区别于后者的关键。“世上没有免费的午餐”，附赠式有奖销售作为一种促销手段的初衷在实践变成了商家名赠实卖、逃避产品法律责任的一层面纱，对消费者权益的保护极为不利。因而，在因商业赠品存在瑕疵而致消费者利益受损时，受赠人的权益能否获得有力的救济已成为人们关注并且需要解决的急迫问题。
[关键词]：有奖销售 商业赠品 法律责任
一、附赠式有奖销售的概念和现状
有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。（注：参见国家工商行政管理局：《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，第2条。）
从经济法角度看，在有奖销售中，经营者与消费者之间存在双重法律关系，一是经营者向消费者销售商品或提供服务的关系；二是经营者向消费者提供赠品的赠与关系。（注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1997年7月第1版，第576页。）其中经营者与消费者都是处于经济能力、信息掌握能力等方面的不平等的地位。而民法学者就据此由合同法理论认为，有奖销售合同主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了另一种合同关系，即赠与合同关系。（注：王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社，1997年12月第1版，第47页。）而在赠与合同中，由于赠与具有单务、无偿的特点，赠与人对赠与标的物一般不负瑕疵担任责任，只有当赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒，致使受赠人因此而受到损害的，赠与人才应承担损害赔偿责任。（注：郭明瑞、王铁：《合同法新论·分则》，中国政法大学出版社，1997年8月第1版，第84页。）
附赠式有奖销售是市场经济发展初期的一种竞争现象，它的积极作用在于为商品生产者或经营者创造有利的产销条件，促进商品销售，而其消极作用也十分明显，对于正当的竞争秩序而言，它不但会扭曲本应建立于商品的质量、性能和价格等因素之上的效率竞争，还会给正常的商业经营者造成不利和混乱的竞争环境。对消费者的利益来说，附带赠品会诱使顾客偏离购物的本意，使之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否需要等本应考虑的因素，而是受到额外好处的影响去购买，最终损害了消费者的利益。另外，附赠式有奖销售易与诸如“巨奖销售”、“商业贿赂”、“附条件交易”、“不正当削价竞销”等不正当竞争行为相混淆。（注：关于几者之间的具体关系在后面的价格分析中讨论。）因此，在一些市场经济比较发达的国家，附赠式有奖销售是被禁止的。
我国目前正处于计划经济向市场经济转轨时期，市场经济确立之初，附赠式有奖销售对于启动市场搞活企业，具有积极的不可替代的作用。因此，我国现阶段允许和保留了附赠式有奖销售这种经济竞争手段。
我国调整附赠式有奖销售的法律规范，主要是《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》。这些法律规范对于确认和规制附赠式有奖销售活动，起到了一定作用。但是，这些规范主要是集中针对抽奖式有奖销售，而对附赠式有奖销售的规制存在严重不足。（注：《反不正当竞争法》第13条有关有奖销售的规定是：经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元。从中可以看出，对附赠式有奖销售的规制只有第2款，这样简单的法律条文很难有效地规制在实践中表现形式十分复杂的附赠式有奖销售活动。）
由于经济法制的不健全，导致目前我国附赠式有奖销售活动非常混乱，扰乱了正常的市场经济秩序，又损害了消费者利益。我在此重点研究在目前附赠式有奖销售活动非常混乱的情况下，如何有效地维护消费者利益。
二、目前对附赠式有奖销售法律性质的观点
附赠式有奖销售活动在经营者和消费者之间发生合同关系，然而此种合同的性质是什么？对此学理上存在不同看法。
第一种观点认为：有奖销售合同在性质上是附负担的赠与，也就是说，双方发生一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品的合同关系。购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。（注：何晓华：《劣质商品谁赔》，《中国商法》，1999年第3期。）
第二种观点认为，有奖销售属于附条件的赠与合同。此种观点认为，购买一定价值商品的行为是一种条件而不是具有强制性的义务负担。
第三种观点认为，有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同关系。这种观点认为，将有奖销售合同仅看作赠与关系是不妥当的。因为既然是有奖销售，则双方必然要发生一种买卖合同关系，且此种关系是经营者和消费者之间所发生的基本法律关系。经营者设奖的目的在于促销，而消费者获得赠品乃是购买一定商品的结果，可见双方订约目的主要是在于买卖而不是赠与。同时又认为，赠品不是消费者支付一定金钱的代价，而是额外取得，所以当事人之间就赠品而言又存在赠与合同。（注：王利明：《合同法疑难案例研究》，中国人民大学出版社，1997年12月第1版，第47页。）
毫无疑问，在经济法制健全、附赠式有奖销售已完全纳入法制轨道的情况下，或者如同“铁路警察，各管一段”，不论有奖销售活动的经济行为本质，而只是根据其表面的法律关系来适用合同法理论，则第三种观点确实很有道理。从这种观点推理下去，附赠式有奖销售中赠品是赠与合同中的赠与物，而赠与人对赠与物的瑕疵一般不负担保责任。这样一来，当有奖销售中的赠品发生质量问题消费者找上门来时，经营者使可以蒙起“免费赠送”的面纱而逍遥法外了。据统计，因为所谓有奖销售中的赠品发生质量问题得不到解决而向各地消费者权益保护协会投诉的案件逐年递增，而由于上述第三种观点在法律理论和实务上都有很大影响，所以此类投诉案的成功解决率在整个投诉案中的比例反而连年下降，严重损害了消费者的权益。（注：王远：《尴尬维权》，《中国商法》，1999年第3期。）
持第三种观点的学者们在思考方法上至少存在两个不足：第一，法律学科之间严重分立。民法学者们并没有认真注意到附赠式有奖销售在经济法上的困境，对于其法律关系采取想当然的态度，而没有对其本质进行探究，因此对经营者在商业赠与和买卖关系上的“明修栈道，暗渡陈仓”浑然不觉。目前，我国还没有任何法律规范对赠品的种类、形式，特别是价格方面进行规定，这个经济法上的不足和漏洞使得商家有机会在有奖销售上大做文章。第二，法学与其他学科，如经济学等严重割裂。法律学者往往只醉心于法律本身的逻辑推理，而对事实问题的内在本质和规律缺乏研究的兴趣和信心。在附赠式有奖销售中，法律学者忽视了从经济法角度运用价格分析的方法去揭示其“名赠实卖”的真面目，惯用商业伎俩的经营者在“赠与”和“买卖”之间玩弄的概念游戏使他们被“免费赠送”的表面幌子所蒙蔽，身陷毂中而不自知。值得庆幸的是，有的学者已经开始认识到了这个问题。（注：孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社，1997年7月第1版，第587页。）
三、揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱
笔者认为，商业赠品亦是买卖合同的一部分，揭开商业赠品“名赠实卖”的面纱，使经营者对商业赠品承担与产品一样的法律责任。这样通过加重经营者责任的方式，一方面可以有效保护消费者权益；另一方面，可以防止经营者借赠送之名销售伪劣商品，从而起到规范附赠式有奖销售活动，维护市场正常竞争秩序的作用。
商业赠品是附赠式有奖销售中经营者在主商品之外所谓“赠送”给消费者的物品。但是，这些物品真是赠送的吗？
“赠与，法律用语。所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有”。（注：《辞海》，1979年版，第3296页。）赠与具有单务、无偿的特点，其本质在于双方当事人间在经济利益上赠与人纯获不利益，而受赠人纯获利益，这样从价值平衡上考虑，法律规定赠与人对赠与物一般不负瑕疵担保责任。（注：在英美契约中，认为赠与不具有对价，所以调整赠与关系不是用约因理论（consideration），而是用“允诺禁反言”原则（the doctrine of promissory estoppel）。参见杨桢著：《英美契约法论》，北京大学出版社，1997年5月第1版，第119页。）然而，在商业赠与中，并不是经营者（赠与人）己方利益的真正减少和消费者（受赠人）己方利益的真正增加。
首先，从会计实务操作上而言，目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。（注：王继军：《附赠式有奖销售的若干法律问题》，《法学研究》，1998年第5期。）这样从一方面说，商业赠品与一般商品的会计入帐没有两样，商业赠与在经济行为上实质上就等同于买卖；从另一方面说，经营者不是从自己营业所得的利润中返还一部分给消费者，而是将赠品的费用摊入一般商品的成本之中，转嫁给消费者，从而侵害消费者的合法权益。一言以蔽之，“羊毛出在羊身上”，经营者通过会计处理的方法已经悄悄地把赠品的价值转移到了主商品之中，最后还是转嫁到消费者的身上。所谓的“免费赠送、让利酬宾”决不是经营者自己掏腰包，而是经营者将消费者实际花钱“买”了的东西以“赠与”的名义给了消费者而已。
其次，即使经营者表面上没有将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但我们也不能单独的看待经营者的经营活动。所谓经营性活动，它是指经营者至少在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而是一种职业性营利活动。因为经营者经营行为的经常性、职业性，所以我们看待经营者的行为不能从单个的买卖行为中来分析经营者与消费者之间的价值对等关系，而应从经营者的整个经营活动来分析经营者与群体消费者之间的价值对等关系，从综合分析我们就可以得出结论，羊毛出在羊身上，这对于以赢利为目的的经营者来说是毫不例外的，即使没有将单个的商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，但其最终价格也已计入群体消费者的承担中。比如经营者通过赠送赠品，吸引顾客，达到薄利多销赚取更多利润；还可通过此中商品的赠送，吸引顾客，提升人气，达到销售其他多种商品的目的等等，这都属于经营者经营策略问题，究其实质仍然是有回报的、有偿的买卖行为，不是无偿的民事赠与行为。
再次，从消费者角度而言，消费者获得赠品通常必须先购买一定价值的商品，由于商品之外附有赠品，往往使得商品的价格比没有赠品时为高。而在我国合同法上也完全可以认定其“赠品”的有偿性。由于我国目前法律法规没有对附赠式有奖销售中赠品的种类和价格等关键问题进行规定，从而导致这种名赠实卖的行为大行其道。
最后从附赠式有奖销售活动的经济行为方面分析，商业赠与与一般民事赠与有很大的差别。第一，其行为主体一方是经营者，另一方是消费者。经营者在经济实力上、商品交易信息和经验上有着消费者无法超越的优势；第二，行为目的的营利性。经营者通过附赠行为，诱使消费者放弃与他人的交易而选择与之交易，以扩大自己的商品销售从中营利；第三，行为本身的营业性。在如今建设市场经济体制，形成买方市场的情况下，消费者在选择交易对象时，往往是将赠品价值与商品价值放在一起进行综合考虑，并可能因为赠品而忍受一定的不利益，如本来在住处附近可以买到完全相同的商品，而为了能同时获得赠品而舍近求远地去买商品等，这样，赠品如果是存在质量缺陷而商家又未事前声明，事后又不承担瑕疵担保责任，则完全就是一种订约手段上的虚假利诱行为，这种障眼法导致了消费者因为赠品的存在而不自由地表达自己真实的订约意思。也就是说，在交易过程中，无论是经营者还是消费者都是把赠品和商品放在一起进行价格上的综合考虑，这在经济行为上与买卖两件物品进行讨价还价没有差别。所以，附赠行为作为一种营业手段与其销售行为不容剥离，要求附赠行为中的赠品承担与销售行为中的商品同样的法律责任也是必然的。
四、商业赠品法律责任类型及立法建议
由于商业赠品的“名赠实卖”，故商业赠品应与产品一样要保证产品质量、承担产品责任。产品责任包括侵权责任和违约责任两种。二者的界限问题涉及到产品责任的性质是侵权责任还是合同责任。产品侵权责任与产品违约责任的界限在于：产品自身质量问题和产品自身损坏造成财产损失的，是产品违约责任；产品因缺陷而造成人身伤害、造成缺陷产品以外的其他财产损失的，是产品侵权责任。当然，缺陷产品致人身伤害、财产损害的，也有责任竞合问题。（注：王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年12月第1版，第267页。）
商业赠品损害大体可分为两种情况。
第一，赠品自身质量问题和赠品自身损坏造成财产损失的，适用违约责任。由于商业赠与实质上是经营者与消费者订立的买卖合同的一部分，（注：违约责任中的商业赠品，仅指如前所述的符合一定价格标准，因而实质上属于买卖关系的那部分。）则如果经营者所赠赠品本身有瑕疵，经营者便构成买卖合同的不适当履行，在这种情况下，经营者应就赠品瑕疵承担买卖合同中的违约法律责任。
应当指出的是，在经营者与消费者的交易过程中，商品与赠品既相互联系，又相互独立，所以，关于附赠品发生的纠纷不应妨害关于主商品业已成立的买卖合同关系。
第二，赠品因缺陷造成人身伤害，造成缺陷赠品以外的其他财产损害的，属于侵权责任。但是，这种侵权责任是一般形态，还是特殊形态，从而可以适用《产品质量法》的有关规定呢？
产品是指经过加工、制作、用作销售的物品。（注：参见《产品质量法》第2条。）显然，以“用作销售”作为产品衡量标准不可避免地将那些赠与物品、试用品等列于产品范围之外，国内绝大多数学者对此标准都提出了修改意见。其中最主要的理由是，“用于销售”是一个主观标准，即生产者的目的所指，而此目的是有可能变化的，作为标准本应是客观的，以一个可以变化的主观意愿为标准来确定某一物品是否为产品，显然不合适，这也为经营者利用商业赠与之名而逃避产品责任大开了方便之门。
纵观国外关于产品责任的立法，多数国家是以“交付”、“流通”的客观事实作为产品的衡量标准。所谓“交付”、“流通”是指不论是否采用出售、出租、出借、寄托的方式，也不论是有偿或无偿，而只要是基于营业目的而为的产品流转活动，即构成“交付”、“流通”，日本、德国及一些国际公约都作了类似规定。（注：《日本制造物法》附则第1条规定：本法就本法施行后制造者等交付的制造物适用。《关于人身伤害与死亡的产品责任欧洲公约》第2条：如果生产者等已将产品交付给另一人，则该产品即为投入流通，生产者等须承担该产品造成他人人身伤害或死亡的责任。） 因此，我国《产品质量法》应摈弃“用于销售”这一标准，而宜将“产品”界定为“已经投入流通的物品”。如果商业赠品已交付给消费者并且在诉讼请求时限内造成使用者人身、财产损害，经营者应依法承担产品责任。（注：侵权责任中的商业赠品是指全部的附赠品，不考虑价格标准。）这样，就可以为因赠品缺陷所致损害的救济提供充分的法律依据。
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