附赠式有奖销售是作为一种常见的促销方式，有其积极的一面，然而其消极作用也是显而易见的。通过对其法律性质的分析，找到一种能较好平衡经营者和消费者的利益的法律救济途径，以求能对诸多现实问题提供一点可行的解决方法。
[关键词]
附赠式有奖销售 法律性质 混合合同 瑕疵责任
在激烈的市场竞争中，很多经营者在销售商品时采取既售又送的促销方式即买一赠一即附赠式有奖销售。买一赠一是日常生活中的普遍现象，作为一种促销手段，买一赠一有其积极的作用。它在一定程度上激发了购买者的购买欲望,在短期内给从事有奖销售的经营者带来可观的利润。但是。任何事物都是有其两面性的，其消极作用也是显而易见的。在激烈的市场竞争中，有的经营者在赠品上玩起了猫腻，采用赠品不同于卖品的买一赠一，使得赠品的价值远远小于卖品的价值，使得这种销售行为具有很大的欺骗性、误导性。同时，买一赠一销售行为可能引发市场的恶性竞争，扰乱公平的市场秩序，破坏社会整体公共利益。因此，我们有必要从法律上对这种销售活动进行规制。目前我国调整附赠式有奖销售的法律规范主要：《有反不正当竞争法》、和《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。由于诸多因素，这些法律法规仍然存在极大的不完善性，对附赠式有奖销售规制更是存在严重不足。
一、附赠式有奖销售的法律性质之争辨
在司法实践中，因买一赠一商业行为产生的纠纷呈上升趋势，解决这些争议，大家都认识到关键是要着眼于对买一赠一行为的法律定性。对此，学术界存在多种不同看法[1]。
1．赠与合同说。该说又分附负担赠说与附条件赠与说。前者认为是一方将赠品给另一方，另一方必须购买一定价值的商品，购买商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。后者认为购买一定价值的商品的行为是一种条件而不是义务负担。这两种观点都把买一赠一仅仅看成一种赠与关系，值得商榷。从交易双方的真实意思和交易事实来看，在买一赠一销售行为中，双方订约的主要目的在于买卖而不在于赠与，经营者和消费者之间发生的买卖合同关系才是基本法律关系。附条件赠与合同说也值得商榷，所谓条件，它必须是将来发生的事实，而且是发生不发生不确定的事实。但在买一赠一场合，买卖合同要么先于该赠与合同成立，要么与该赠与合同同时成立，少有后于该赠与合同成立的。如此，把该买卖合同作为该赠与合同的条件，就是说把已经确定存在的事实作为了赠与合同的停止条件，这是违反附条件法律行为的质的规定性的，由此可见，附条件赠与合同说也不成立。上述两种观点把购买商品视为赠与合同的一部分犯了本末倒置的错误。
2．主从合同说。该说认为附赠式有奖销售是双重合同关系，即主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同关系。该说虽认识到双方当事人之间的基本法律关系主要是买卖关系，但却人为地把买卖与附赠分离开来，认为是两种合同关系。这与附赠式有奖销售为单一的法律关系的事实不符，因此此说也不尽妥当。
3．单一买卖合同说。该说认为买一赠一销售行为中的“赠”名为赠与，实为买卖，故认为买一赠一实质是消费者一次付款为两件商品买单。此说把复杂问题简单化，不符合买一赠一销售行为的事实，故也不可取。
4．另有学者认为买一赠一的法律性质应在不同情况下具体分析，其主要观点是在经营者有证据证明赠品的价格是计入主商品的经营成本的情况下，附赠式有奖销售应为买卖合同。假如经营者有证据证明赠品是以牺牲经营者的一部分利润为代价的，此时则认为附赠品属于事实上的赠与关系，这时附赠式有奖销售的法律性质是混合合同[2]。但由于在买一赠一这一交易行为过程中，经营者和消费者处于信息不对称的地位。在我国目前财务帐目管理不够完善的情况下，交易双方发生纠纷时，商家是很容易把帐目做成有利于已方的。故上述依不同情况作具体分析的讨论看似很完美，但实际上只能是一种缺乏可操作性的理论层面上的美好设想。
二、附赠式有奖销售法律性质应属混合合同
笔者个人认为，附赠式有奖销售可以考虑统一认定为混合合同。混合合同，指合同的构成部分分别符合各种典型合同构成内容的特征,这种合同的产生是因为:一个典型合同的构成部分与其他典型合同的构成部分相结合而成立的新种类合同,而这一合同主体又不能纳入任何典型合同。混合合同有四种类型[3]：
第一、主从型混合合同。即双方当事人提出的给付符合典型合同，但一方当事人另附带负有其他种类的从给付义务。例如，甲酒店向乙啤酒厂购买散装啤酒，但甲需向乙租用啤酒桶，待热季过后即返还。这个合同中，买卖合同部分为主要部分，租赁合同部分为次要部分。
第二、等值型混合合同。即合同一方当事人所负的数个给付义务分属于不同的有名合同，但彼此处于等值的地位，对方当事人仅负对待给付义务。例如，甲到乙开的服装店订做一套衣服，同时该套衣服的布料由甲在乙的店里选购，服装加工费和布料费由甲一次性支付。其中，乙的给付义务分属于承揽合同和买卖合同。
第三、二重有名合同。即合同双方当事人互负的给付义务分属于不同的有名合同。比如，甲咨询公司接受乙公司的委托为乙提供项目论证，乙公司为甲公司的工作人员免费提供住房。这个合同中，甲的给付义务为委托合同的组成部分，乙的给付义务属于借用合同。
第四、类型融合合同。即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型。例如，甲以半卖半送的意思将其价值100万的商品半价出售给某基金会。甲的给付同时属于买卖合同和赠与合同。
在附赠式有奖销售过程中，商家以广告、店堂告示等方式发出包含了赠物的具体内容和得到赠物所需完成的行为的要约，要约相对人完成指定行为——购物达到一定金额或数额，即构成承诺。此时，契约关系即告成立。在这个契约关系中，商家负有转移主商品的主义务，消费者只负付款义务。此为合同主要部分，同时商家另负交付赠品的义务。显然，这一交易关系符合主从型混合合同。
三、附赠式有奖销售的法律适用
显然，明晰附赠式有奖销售的法律性质并不是我们的目的，任何理论上的研究终究是为了解决实践上的困惑。所以，如何对市场交易中不断出现的关于买一赠一的纠纷才是我们对这一问题进行理论研究的归宿。在附赠式有奖销售的主中，当事人对主商品的质量一般都有约定，当约定不明时，可依法定标准或交易习惯而定。当主商品出现瑕疵造成人身、财产损害时，消费者可依三种方式来提出损害赔偿请求：违约责任、瑕疵担保责任、侵权责任。
但当赠品出现瑕疵时，该如何救济呢？我国现行法律对此并没有一个明确具体的法律规范。既然我们把附赠式有奖销售定性为混合合同，那么就涉及到混合合同的法律适用问题。关于混合合同的法律适用，理论界有三种观点[4]：吸收主义、结合主义、类推适用主义。我国合同法第一百二十四条明文确定了非典型合同的法律适用原则：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定。”可以看出，我国合同法采信了类推适用主义而摒弃了吸收主义和结合主义。但由于混合合同中含有可归结为一种或几种有名合同的成分，依合同法第一百二十条的规定，则应参照各有名合同的相关规定加以适用。如此一来，就可能出现一个无名合同要同时适用几个有名合同规则的情形。现在的问题是，判定无名合同与有名合同最相类似的标准是什么？学界一般主张以主给付义务为标准对各种有名合同进行分类。如无名合同的主给付义务为转移所有权的，则其与买卖合同最相类似；若其给付义务是提供劳务，则其与委托合同最相类似。附赠式有奖销售既为混合合同，那么当然可以以此标准来进行法律适用。
买一赠一交易双方的主要目的在于主商品的交易，当无异议，故当赠品出现瑕疵时，应该适用买卖合同的有关规定，让经营者承担与出卖人同等法律责任，这可以提高经营者在市场经济活动中的产品安全注意义务，也有利于保护消费者的合法权益。
参考文献：
1、王继军 附赠式有奖销售若干法律问题 法学研究，1998（5）
2、王伟.附赠式有奖销售法律分析 学术交流 2002
3、杨小强. 非典型合同论 中山大学学报 1997
4、韩世远 《合同法概论》法律出版社 2004.4
吴维群 吴燕华
