内容提要：《中华人民共和国物权法》（以下简称“物权法”）的公布实施，对传统的民事执行方式和执行理念产生了重大影响。与担保法相比，物权法担保物权编实现了对担保法的突破。其中，直接进入执行程序是担保物权的实现规则。因此，如何实现非讼担保物权问题，是民事执行程序立法和司法解释必须解决的问题，也是本文探讨和研究的问题。
关键词：物权法 民事执行 担保物权 抵押权 拍卖变卖

物权法关于担保物权的实现，突破了担保法的规定，置重于非讼程序提高交易效率，对传统的民事执行方式和执行理念产生了重大影响。因民事执行程序法对此立法滞后，司法解释又未及时作出规定，如何在民事执行的司法实践中正确理解和实现非讼担保物权，理论界和司法界存有不同的争论。笔者就此问题拟作探讨和研究，以期对民事执行立法和司法解释提供有益的参考价值。

一、物权法担保物权编实现了对担保法的突破

与担保法相比较，我国物权法中的担保物权编实现了以下突破：

（一） 增设了浮动抵押制度

我国担保法规定的担保物权种类较少，传统抵押制度强调担保财产的特定性、担保财产的价值可预测性和保全性，但灵活性和融资性功能不足 ，物权法新增的浮动抵押制度有效地解决了这一问题。根据物权法第181条的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品设定抵押权，为其债务提供担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。该条关于浮动抵押的规定，借鉴了英美法系的成功的立法经验，突破了我国担保法关于固定抵押的规定，进一步完善了担保物权体系。在物权法定原则的理念之下，担保物权的种类越多，当事人可以选择的担保手段也就越多，信用的授受也就越容易达成。我国物权法增设的浮动抵押制度，既符合经济全球化的国际通行作法，又符合我国市场经济的需要，大大拓宽了融资担保渠道，有利于企业的正常经营和社会主义市场经济的发展。

（二） 扩充了担保物的范围

物权法除了对我国现行担保物权制度中担保物的范围予以确定之外，主要增加了以下几类：（1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（2）原材料、半成品、产品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（4）应收账款；（5）依法可以转让的基金份额。中小企业资产中50%以上是以应收账款和原材料、半成品、产品（存货）形式存在，承认应收账款和存货作为担保物意义重大。从国际银行业实践看，应收账款和存货通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。至于我国现阶段债权信用较差，应收账款风险大，允许应收账款作为担保物会不会增加银行的呆坏账比例的担心，物权法采取的态度是，应收账款的价值问题和变现可能性问题由当事人自己去衡量，法律上不作考虑。同时，物权法改变了现行立法方法，对抵押物的范围采取了反面排除法，即“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可抵押，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了担保物的范围。为使物尽其担保的功能，似无限制的必要，最好由市场需要决定。在立法技术上，应坚持采取反面排除法，以克服正面列举无法穷尽财产形态的弊端。

（三） 修正了担保物权的实现规则

实现担保物权的成本是影响担保物权效用的重要因素。如果实现担保物权所获得的利益小于其实现担保物权过程中所发生的成本，则担保物权人不会去行使担保物权，担保物权也就起不到保障债权实现的功能。因此，担保物权真正发挥作用取决于担保物权实现的成本高低。根据担保法的规定，主债务人届期不能清偿到期债务，债权人又拒绝与担保物权人达成变价担保物的协议，则担保物权人须先向人民法院起诉，由人民法院依法审理后作出判决，确认担保物权人的权利。当债务人不执行法院判决时，担保物权人才可向人民法院申请强制执行。在强制执行程序中，不是由人民法院直接拍卖担保物，而是由法院聘请评估机构对担保物进行估价，聘请拍卖公司拍卖担保物。这样，担保物权的实现必须交纳诉讼费、评估费、拍卖费和申请执行费，实现担保物权的成本大大超过无担保债权。如此制度的设计，对担保物权人极为不利。担保物权人不能及时受偿，使担保制度不能发挥其应有功能，而债务人却赢得了时间，给其转移、隐匿担保的财产提供了可能和机会，无疑降低了担保债权的可受清偿程度。

物权法对担保物权实现规则的修正主要体现为以下两个方面：首先，完善了担保物权的实现条件。根据我国担保法的规定，只有在主债务人到期不履行债务时才能实现担保物权。物权法规定债务人不履行到期债务，或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人都可以实现担保物权。将实现担保物权的条件留由当事人去自由约定。其次，完善了担保物权实现的途径。按照担保法的规定，如果当事人不能就担保物权的实现达成协议，只能向人民法院提出诉讼，判决生效后再向法院申请执行。这种方式时间冗长，成本很高。物权法虽然没有采纳自力救济的途径，但对公力救济途径作了完善。根据物权法第195条第2款的规定，如果当事人不能就担保物权的实现方式达成协议，可以请求人民法院拍卖或者变卖。这一规定属于实体法的规定，对债权人颇为有利。但是，这一规定需要修改民事诉讼法等程序法才能贯彻到位。因为我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行依据中并无当事人间的担保合同等私权设定文书(经公证机关赋予强制执行效力者除外)。

此外，物权法还根据担保法及其相关司法解释施行以来的经验，完备了最高额抵押制度，统一规定了不动产和动产抵押登记的效力，完善了有关担保物权设定、效力等各方面的规则。

从物权法担保物权编的以上突破和进步可以看出，物权法担保物权编吸取了国外的先进立法经验，完善了物权担保体系，给资本市场带来了更大的确定性，为市场主体取得贷款提供了更多的担保工具，从而促进了信用的授受，为经济的发展注入了活力。因此可以说，物权法担保物权编是经济发展的推动器。

二、担保物权在民事执行程序中的实现及保障

民事执行是实现民事权利的重要手段之一，也是人民法院民事审判程序的最终环节。民事执行的过程实际上就是一个确定和变更物权、债权等各类财产权的过程。在民事强制执行的程序中，通过物权和债权的转换，得以使债权人实现债权，获得物权，为物权之设立、变更、转让和消灭的一个重要方面。物权法第195条第2款这一实体法的规定，虽对债权人有利，但如何在民事执行程序中实现，这是民事执行程序立法和司法解释所必须解决的问题。

在比较法上，申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴，德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。 笔者认为，在我国，将申请拍卖、变卖担保财产作为非讼案件，在修改民事诉讼法或制定民事非讼程序法时将其单列为一案件类型，充分发挥非讼程序迅捷、经济地解决纠纷的职能，最大化地体现担保物权的功能作用。但申请拍卖、变卖担保财产与一般非讼案件不同，在制度设计上也有不同于一般非讼程序的特点。

（一） 申请拍卖、变卖担保财产案件的启动

申请拍卖、变卖担保财产案件虽为非讼案件之一种，但非为职权事件，法院无法依其职权而启动，必须依申请人的申请而启动。根据我国物权法和合同法的规定，申请拍卖、变卖担保财产案件的申请人包括抵押权人、质权人、留置权人和建设工程的承包人，以及出质人和债务人。与一般非讼案件中的申请事件不同，申请拍卖、变卖担保财产案件可因担保人 (出质人或债务人)的申请而启动，这主要是基于我国物权法第220条、第237条关于担保人督促担保物权人及时行使担保物权的实体规定。但申请人原则上应对程序的对象有处分权或支配权，而担保人 (出质人或债务人) 申请拍卖、变卖担保财产案件时，担保人 (出质人或债务人)在担保物权设立后是否仍然对担保财产具有处分权或支配权，颇值研究。

物权法第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条规定说明，在无法就抵押权实现方式达成协议的条件下，抵押权人可以直接请求法院拍卖或变卖抵押财产，无须经过诉讼过程，就可以进入执行程序。在适用物权法195条第2款规定的抵押权强制实现过程中，法院作出民事裁定的行为，属于执行阶段中的裁判事项，应当由法院的执行机构来审查，而不是立案庭来审查。

另外，修改前的民事诉讼法第217条、218条和修改后的民事诉讼法第213条、214条也都规定了人民法院执行机构对据以执行的法律文书进行审查的权力。

（二） 关于抵押权实现程序的设置

人民法院执行机构现行的执行权运行机制，是在执行局设立专门机构分别行使执行实施权、执行裁决权和综合协调权。 执行局内设的机构一般由执行实施、执行审查裁决和综合协调三个部门组成。这种执行工作专业化的分工和机构职能的合理配置，可以更好地保障和监督抵押权强制实现程序的进行。这样，既可以保证执行机制的分权制衡，又可以保障执行案件的公正与效率。

在抵押权的实现中，可分成审查裁决和拍卖变现两个阶段：

1、 审查裁决阶段。根据抵押权人的执行申请，由执行局内设的执行审查裁决机构向抵押权人和抵押人发出听证通知书，组织双方当事人听证。在听证过程中，仅就当事人的主、从合同的合法性、有效性和抵押权的实现方式问题进行形式审查，双方对此无异议的依法作出准予拍卖、变卖的民事裁定，此裁定即为抵押权强制实现的执行依据和执行通知。如果在听证过程中，债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉等。经审查，理由成立的，裁定驳回抵押权人的拍卖申请；理由不成立，裁定执行。

2、拍卖变现阶段。执行局内设的执行实施部门根据执行审查裁决部门作出的民事裁定，作为抵押权强制实现的执行依据，对用以抵押的财产实施查封或扣押，并可责令其在指定的期间履行义务。如果被执行人逾期不履行的，对抵押财产依法委托评估，委托拍卖行组织拍卖或变卖，具体程序可以依照民事诉讼法和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》执行。

（三） 担保人之程序保障

申请拍卖、变卖担保财产案件为非讼案件，人民法院仅对申请人的申请进行形式审查，即仅从程序上审查应否许可强制执行。形式审查的内容包括担保物权有无依法公示及是否已经达到担保物权的实现条件。

就申请拍卖、变卖担保财产案件，如果关系人对担保物权的存在与否及担保债权范围和数额存在争议，应作何处理？对此，理论界和司法界存在两种截然不同的主张。一种观点认为，依诉讼非讼二元论模式，担保物权存在与否及担保债权范围和数额的争议属于实质问题的争议，应由当事人在非讼程序之外另行提起民事诉讼，依诉讼法理予以解决。另一种观点认为，诉讼非讼二元论模式本身有其缺陷，在当事人之间关于实质事项的争议已经发生的情况下，仍要求其另行启动诉讼程序，对法院及当事人将造成人力、时间和费用上的额外负担，有违程序经济原则及程序利益保护原则，无端放弃了扩大程序制度解决争议的功能，未能一并利用非讼程序以避免不应发生的执行根据，并减少执行程序的困扰。如果在非讼程序中，已有适合于该争执的诉讼法理之适用及程序保障之践行，应当承认非讼裁定具有相当于法院依诉讼法理就同一争执所作的判决的效力。从上述程序法理交错适用论而言，非讼裁定中就某实质事项的判断部分，是否对关系人就某项私权之存否具有既判力或其他拘束力，取决于该裁定的形成过程（审理过程）对该人就该私权之存否有关资料的提出有没有造成突袭性裁判，即有没有赋予相当的程序保障。易言之，关于实质事项的判断，对当事人已赋予充分的程序保障，亦可承认裁定具有更大的效力以约束后诉讼(后程序)的法院及当事人。问题解决的关键在于程序保障之有无及可否评价为相应于实质的诉讼程序上的程序保障。

笔者赞成第二种观点。就申请拍卖、变卖担保财产案件而言，有关担保物权存在与否及担保债权范围和数额等实体的问题，应尽可能在非讼裁定形成过程中一并予以解决。由于担保物权存在与否及担保物权范围和数额等实体上的争议对立色彩浓厚，为配合其争讼性及对立性的程序保障需求，法院应求诸诉讼法理，如处分权主义、辩论主义、举证责任分配、言词辩论等，尽可能地赋予当事人参与裁判过程和辩论的机会。至于就其他非实质争议部分，法院则应置重于迅速、经济需求而适用非讼法理予以审理。果若如此，就同一申请拍卖、变卖担保财产案件的审理，可兼顾各种不同的程序上的基本要求，迅速、经济地解决纠纷。

三、执行担保物权实务中应注意的问题

（一） 关于审慎处理采取登记对抗主义动产的执行问题

所谓登记对抗主义是指当事人的物权变动（设立、变更、转让或消灭）因合同生效而设立，但未经登记的，不得对抗经过登记的善意第三人。物权法第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。这一规定改变了担保法第41条关于“抵押合同自登记之日起生效”传统规定。笔者认为，此条规定是将物权原因和物权结果分开，订立设立债权的合同为原因，登记设立物权为结果。但在物权法规定的另外场合下，合同生效即设立物权，只是未经登记不具有对抗性，不可对抗善意第三人。根据物权法的规定，对于登记对抗主义的物权有四类财产：

1、土地承包经营权。物权法第127条第1款规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。土地承包经营权作为用益物权的一种，它的设立土地承包经营权合同生效为条件。同时，物权法第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。也就是说，第三人就当事人申请变更登记的土地承包经营权，已办理了物权登记手续的，具有对抗承包人经合同设立的物权权利。这符合我国农村“熟人社会”的特点。

2、地役权。当事人双方基于需役地和供役地关系，需法律予以调整。物权法第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。即是说，不登记不得对抗不知道也不应当知道土地设有地役权，而受让了该土地使用权的第三人。

3、抵押的动产。依物权法第188条规定，以本法第180条规定可设定抵押的动产即该条第一款第四项、第六项和第五项规定的生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。同理，合同生效后可以不登记，但是“未经登记，不得对抗善意第三人”。

4、浮动抵押的动产。物权法第189条规定，当事人以第181条规定的动产即生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立。但应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记；未经登记，不得对抗善意第三人。这种抵押登记是概括抵押登记，不能指向具体物权客体。

物权法实施之后，执行人员对被执行人采取登记对抗主义动产的查找应更加细致，采取强制执行措施时应更加谨慎。既要及时准确地执行被执行人的财产，又要切实地维护他人合法的私有财产权。更为重要的是，执行人员要改变传统执行理念和执行方式。物权法第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该条规定从根本上区分了不动产和动产物权设立和变动的公示方法。对于不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。特殊动产物权则以交付和占有来确定权属。过去，对机动车、船舶等特殊动产的执行或者保全均是按照对不动产的执行方式进行的，比如在未查找到机动车实物的情况下，查封机动车档案以代替实物查封。现在，对于特殊动产的执行应按照一般动产的执行方式进行执行，即应对实物进行查封、扣押，而不是比照不动产的执行方式执行，对于要求登记机构协助只能起到预防善意第三人的出现以及防止相同或不同法院之间对同一特殊动产的重复查封。物权法实施后，执行人员更需要转变执行理念。鉴于特殊动产不依登记确定权属，执行人员在采取强制执行措施前应尽量调查物权变动的情况，而不能再简单的以登记确定权属，以免执行工作中出现被动。同时，也不能因为无法了解物权变动的情况而在执行中无所适从。执行中可利用被执行人实际占有特殊动产或权属登记在被执行人名下的现实状况，先行对特殊动产采取控制性的强制措施，如果产生权属争议，则通过执行中的听证程序解决。

（二） 关于申请人申请拍卖、变卖担保财产的举证义务问题

值得注意的是，申请人申请拍卖、变卖担保财产时是否有义务举证说明其权利存在的义务？我国台湾地区基于形式审查之法理，在立法上否认申请人就上述事项举证义务。 笔者认为，虽然通说认为非讼裁定多属形成裁定，没有既判力，但形成裁定对形成要件之存否作出的判断，应有既判力。同时，形成给付裁定的给付部分仍然属于命关系人应为一定之给付，具有执行力，可以作为执行根据。 但非讼程序中法院仍得在一定事实基础上作出是否许可强制执行的裁定。依非讼程序的一般规则，在不采取辩论主义的情况下，法院应依当事人主张的事实及证据资料，援用当事人没有争议的事实作为裁定的基础。同时，法院采职权探知主义，当事人未主张的事实及证据，得依职权探知，如询问当事人、命令当事人提交相关资料等。因此，笔者主张，就申请拍卖、变卖担保财产案件，应由申请人就担保物权是否依法公示(依法成立)以及是否已经达到担保物权的实行条件负举证责任，在其提出申请时即提交相关资料据以佐证，以便于法院便捷地作出非讼裁定。担保物权种类不同，相应的生效要件及实行条件亦不同。如不动产抵押权以登记为生效条件，以主债务届期未获清偿或发生当事人约定实行抵押权的情形为实行条件，此时申请人(抵押权人)应就不动产抵押登记及主债务期未获清偿或发生当事人约定的实行抵押权的情形负举证责任；而留置权以占有留置财产为生效要件，以债务人逾期不履行债务为实行条件，此时申请人(留置权人或债务人)，应就留置权人占有留置财产和债务人逾期不履行债务负举证责任。

（三）关于及时有效实现抵押权的问题

如何及时有效地实现抵押权，根据物权法等法律规定，应当注意以下三个方面内容：

1、及时协议实现抵押权。物权法充分贯彻当事人自治原则，依该法第195条规定，在实现抵押权时，抵押权人可与抵押人双方协议以抵押财产受偿。协议实现抵押权的价格问题，应按约定或参照市场价格。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第35条规定，当事人及有关权利人对变卖财产的价格有约定的，按照约定价格变卖；无约定价格但有市价的，变卖价格不得低于市价；无市价但价值较大、价格不易确定的，应当委托评估机构进行评估，并按照评估价格进行变卖；按照评估价格变卖不成的，可以降低价格变卖，但最低的变卖价不得低于评估价的二分之一。最高法院的这个司法解释在物权法实施以后还继续有效。

2、及时申请执行抵押财产。如前文所述，物权法第195条第2款的规定，抵押权和抵押人双方协议不成的，抵押权人要向法院申请拍卖、变卖抵押物。这一立法意义特别重大，将当事人的私权凭证——抵押权凭证作为人民法院强制执行依据。实现抵押权，就是抵押权人可以用抵押权证直接申请执行。

3、把握主张抵押权的两年期限。物权法第202规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这一规定改变了担保法及其司法解释的规定。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条的规定，担保物所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这是将担保权的存续期确定为两个时间段，即存在于诉讼时效（一般两年或四年）期间和诉讼时效期间结束后两年期间。物权法所规定的行使担保物权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该条规定短于担保法所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。

 江苏省扬中市人民法院  朱亚平 朱琴梅