担保物权制度是商品经济高度发展的产物,在保障债权的实现,促进资金融通和商品流通等方面有着不可取代的积极作用。担保物的所有人为了充分地实现担保物的融资功能,往往希望在最大限度范围内对担保物的担保价值进行利用,因此,在实践中常常会出现同一标的物上存在数项担保物权的情况。此时,应如何确定各担保物权的行使序位,对各担保权人的债权实现有着重大影响,我国《担保法》及相关的司法解释未对此作出明确的规定,本文将通过对各担保物权间不同形态的冲突及其解决机制的分析,就担保物权效力冲突及其实现谈谈个人的一些看法。
一、担保物权效力冲突问题概述
(一)担保物权效力冲突、担保物权效力冲突实现的概念
担保物权效力冲突指在同一标的物上成立数项担保物权且其效力间发生矛盾的现象,其本质就是多个担保物权间效力的争优或相斥的关系,又有学者称之为“担保物权的竞合”、“担保物权的竞存”。
在数个担保物权发生效力冲突之时,各担保物权人为实现自己的债权,都希望能优先行使自己的权利,如果没有行之有效的效力排序规则,数权利间就必然会产生矛盾,极可能导致各债权人无序地分割标的物,不利于各债权人合法利益的顺利实现,有悖于民商事法律公平效率原则的精神。担保物权效力冲突的实现就是一种冲突解决机制,指为化解担保物权效力冲突、平衡各方利益而设定的各担保物权人行使权利的规则,保证债权的公平合理、顺畅有序地实现,最终充分体现担保物权作为“商品经济安全阀”的社会价值。
(二)担保物权效力冲突要件
数个担保物权间发生冲突需要具备以下条件:
1.两项或以上担保物权存于同一担保物之上。只有在同一标的物上存在两个或以上的担保物权时,才会发生数个担保物权间产生冲突的情形,存在于不同担保物上的数个担保物权不发生冲突问题。
2.存于同一担保物上的数个担保物为合法有效,即各担保物均为合法有效且其共存为法律所许可。
3.共存的数项担保物权因不同的法律事实而成立且存续期有交叉。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生,自然不可能发生冲突,且产生冲突的不同法律事实须构成两个或以上彼此独立的担保法律关系,所担保的债权须为不同。同时,并存的数个担保物权还须在存续期内发生交叉,在前一担保权灭失后再设定新担保或原有两个担保物权其中一个灭失的情况下,均不存在担保物权冲突问题。
4.共存的数项担保物权间,须发生或可能发生效力上的冲突。如果各担保物权间不存在效力上的冲突,则不存在如何实现及序位问题,也无须对其进行讨论。
5.有学者认为数项担保物权人须为不同人,笔者持不同观点。因为不同的担保物权的实现方式不同,效力强弱也不同,哪项权利优先行使往往会影响担保权人最大化地实现其各项担保权。
(三)担保物权效力冲突的分类
担保物权初肇于罗马法,包括信托质、质权、抵押权三种,后为了保护弱者,维护公平正义,还设立了妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权,后来发展成优先权。优帝时期信托质归于消灭。现代各国民法大多沿袭了罗马法的上述规定,只是个别之处有些许不同,但总结各国的立法实践来看,担保物权基本可以归纳为四种:抵押权、质权、留置权和优先权。其中前三种为理论界的通论,而对于优先权是否属于担保物权学术界存在争议。因此,本文未将优先权纳入讨论范围。
根据相冲突的担保物权是否同种,可将其可分为两大类,一是同种担保物权间的冲突,包括数个抵押权间、数个质权间及数个留置权之间的冲突;二是异种担保物权间的冲突,包括抵押权与质权、抵押权与留置权及质权与留置权。但由于优先权有不同于其他担保物权的特殊性,因此将其单列出来进行论述。
二、担保物权效力冲突的比较研究
(一)同种担保物权间的效力冲突及其实现
1.抵押权间的效力冲突的发生及实现
为充分发挥抵押物的担保效用和融资功能,各国均承认抵押人得以同一财产向两个以上债权人抵押,由此产生抵押权冲突,并从立法上对抵押权的顺位排序问题加以规定。
各国对各抵押权的顺位排序问题进行了规定,均以登记作为抵押权的公示方法,但对于登记的效力,则有登记要件主义和登记对抗主义之分。如《瑞士民法典》就采用了登记要件主义,日本民法典则采用了登记对抗主义,我国《担保法》借鉴了台湾地区民法的做法,根据抵押物的性质与种类的不同,规定了强制登记和自愿登记两种抵押方式,采用登记要件主义为原则、登记对抗主义为例外的公示方法。因此,抵押权间冲突的类型有三种:已登记的抵押权间的冲突;未登记的抵押权间的冲突;已登记的抵押权与未登记的抵押权间的冲突。[数个已登记的抵押权发生冲突时,无论是登记要件主义国家还是登记对抗主义国家通常都按“先登记原则”和“同时同序原则”来确定抵押权人的受偿顺序。我国《担保法》采用了上述两个原则,规定“抵押合同以登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按债权比例清偿”。
已登记抵押权与未登记抵押权发生冲突时,依非登记簿的对抗原则,理论上及立法上各国多采用“登记在先原则”,即登记的抵押权优先于未登记的抵押权,我国《担保法》也采用了此原则,规定“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。
数个未登记的抵押权发生冲突时,理论上和立法上有“设定在先”和“次序等同”两种观点。我国《担保法》第五十四条也采用此原则,规定“抵押合自签定之日起生效的,……,未登记的,按照合同生效时间的先后顺序受偿,顺序相同的,按债权比例清偿”。多数学者反对该原则,认为该原则赋予未经登记的抵押权对抗后位抵押权的效力,有悖于“非经登记不得对抗第三人”的“登记对抗主义”精神。最高人民法院随后出台的《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第七十六条改采用“次序同等”原则,规定“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,在实现抵押权时,各抵押权按债权比例受偿”。
2.质权间的效力冲突的发生及实现
质权有动产质权、权利质权,因此质权间发生效力冲突的情况有三种:质权与转质权间的效力冲突、动产质权间的效力冲突、权利质权间的效力冲突。
转质,是指在质权存续期间,质权人为担保自己的债务,将质物移交于其债权人而设定的新质权。质权与转质权间的效力冲突是一种特殊的担保物权效力冲突,与其他同类担保物权效力冲突不同的地方在于原质权与转质权的债务人不是同一人。各国对转质权的规定不同,德国、法国及我国均承认转质权的效力,但对转质是否须得到原出质人的同意而分为承诺转质与责任转质两种,但不论是承诺转质还是责任转质,都认为质权人转质的行为本身就意味着其放弃了对转质权的对抗力,故在此种情况下,转质权的效力当然优先于原质权。
对同一动产之上能否设立两个以上的质权,各国态度不同。允许以指示支付的方式设定质权的国家一般采取肯定说,如德国、瑞士、日本等国,并规定数质权间存在效力冲突时,依质权设定的时间先后顺序受偿。我国担保法规定质权以质物转移占有之时成立,但对该占有是否包括间接占有没有明确规定,而在最高人民法院的司法解释中承认了间接占有的方式设定质权。但我国学者对此多持否定态度,理由有三:一、依指示交付的方式设定质权,不符合质权的特性及担保机能。质权的优势就在于质权人通过直接占有控制质物对出质人产生心理压力从而促使债务的积极履行,同时在债务届期未能履行的情况下可靠地保障债权的实现。如果采取依指示交付的方式设定质权,质权人不直接占有质物,就会导致这一优势的丧失。二、动产物权的的享有与变动以占有为公示,允许以指示交付的方式设定质权违反了物权法的公示公信原则,他人无法从外部特征知晓质权的存在,不能保护质权人与善意第三人的权利。三、允许以指示交付的方式设定动产质权会带来一系列难以解决的现实问题,如质物占有人擅自就质物出质时,质权人有何救济措施、如何防止当事人恶意串通虚设质押,以对抗排斥他人的抵押权或其它正当权利的现象、质物保管不善的责任由谁承担等。笔者也认为从保证质权人利益和维护交易安全的角度出发,应否定以指示交付的方式设定质权。
同意在同一动产上设立两个以上质权的国家一般都承认在同一权利质权标的设立两个以上权利质权。我国担保法对此亦无明确规定。笔者认为权利质权与动产质权的标的物及公示方式不同,权利的转移占有靠登记公示,同一权利可以登记数次,而同一动产在不承认间接交付的情况下不可能同时为两人占有,因此,为了充分实现权利质权在现代社会的融资功能,应允许在同一权利上设置两个或以上的权利质权。
3.留置权间的效力冲突的发生及实现
同一动产上是否可以同时共存数个留置权,理论界存在争论,焦点与动产质权间的冲突一样,即留置权中的占有是否应当包括间接占有。我国担保法也未对数个留置权能否共存于同一留置物之上进行明确规定,给实践带来困扰。笔者认为数个留置权同时存在是可能的,对其加以承认也是符合社会最大利益的,但并非所有相继发生的留置权都能同时共存,前一留置权是否因后一留置权的产生而灭失要看前留置权人是否仍对留置物享有支配权。至于数个共存留置权的效力次序问题,笔者认为,由于留置权的产生往往以留置物价值的增加为前提,后成立的留置权往往是为了在前一个的基础上增加留置物的价值,且前留置权人将标的物交给后手留置权人也意味着其已认可后手的优先地位,因此,应以后发生的留置权优先。
(二)异种担保物权间的效力冲突的实现
1.抵押权与质权间的冲突及其实现
绝大多数国家对抵押权与质权能否同存于同一物上未作明确规定,但在立法解释或司法实践上均对此予以承认。我国的《担保法》未对此作出规定,但司法解释就承认抵押权与质权可以同存于同一物上,同时规定,抵押权优于质权,如最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第七十九条规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优于质权人受偿。”由于抵押权的成立需要登记,而质权仅以交付作为成立要件,这一解释就防止了抵押人与第三人恶意串通,设定虚假质权以逃避实现抵押权损害抵押权人权利的情形。但有学者提出交付的质权与已登记的抵押权均是依法成立的担保物权,仅因两者的公示方法存在差别就规定后者优于前者与法理不符。⑥笔者同意后一说法,质物在质权人占有和控制之下,质权人出于保证自己债权实现的目的会尽最大努力保管质物,若规定抵押权优于质权受偿不利于质物得到妥善保管,归根结底就会不利于抵押权及质权的最终实现。另,立法虽然保护了抵押权人的利益,但却忽视了对质权人的保护,在抵押人与第三人恶意串通设定虚假抵押时,质权人的利益得不到保护,对质权人不公。有学者为解决此难题,提出废除动产抵押,以动产质权代替动产抵押。但笔者认为此法不妥,抵押与质权在转移占有方面相异,在动产抵押的情况下,抵押权人不必承担对抵押物的保管风险,抵押物也可以继续在原持有人——抵押人的手中发挥使用价值,与质权中债务人将质物交给质权人占有使用保管不同,若废除动产抵押,则不能适应现代经济生活中不同的需求,不利于担保物的充分利用,妨碍经济的发展。笔者认为,对抵押物的剩余担保价值再予出质或对质物的剩余价值再予抵押都能充分发挥物的担保效用,符合担保法的立法旨意,因此,对于先抵押后质押或先质押后抵押都应予以承认。在抵押权与质权发生冲突的情况下,对占有和登记两种公示方法应一视同仁,按同时同序原则,以成立的先后决定受偿顺序,同日成立的按比例受偿。在抵押权未进行登记之时,则无论成立时间先后,已转移占有的质权有对抗第三人的效力,应优先于抵押权受偿。
2.抵押权与留置权间的冲突及其实现
抵押权无需交付即可成立,因此其与留置权发生冲突的情形在实践中时有发生,如甲在所有物上设立抵押权后,又将该物送去乙处维修,因不能清偿维修费用而发生留置,此为先抵押后留置;又如,甲将所有物放于乙的仓库进行保管无法偿还保管费后,又将此物作为欠丙债务的抵押物,此为先留置后抵押。由于留置物只能是动产,因此抵押权与留置权间的冲突只存在于动产担保物上。对于抵押权与留置权间的冲突的实现,各国有不同规定,多数国家根据“法定担保物权优于意定担保物权”的原则,无论是先抵押后留置还是先留置后抵押,均规定留置权优先于抵押权。我国在司法解释中明确规定:“同一财产抵押权和留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。”也有国家规定在留置权人善意的情况下,留置权才优于抵押权,否则就次于后发生的抵押权。如台湾的《动产担保交易法》和美国的《统一商法典》均有类似的规定。笔者认为,留置权的优先地位不须以留置权人的善意为条件。首先,留置权往往是留置权人在正常的生产服务业务过程中产生的,法律并未规定留置权人在同意对标的物进行加工、保管或运输等服务前有义务对标的物上是否有其他权利负担进行审查,其次,留置权人收取的费用往往少于其附加在留置物上的增值部分,留置权的优先行使对抵押权造成的影响极之有限。最后,即使留置权人知道标的物上已设抵押之事,也不影响其接受业务同意对抵押物进行加工、维修、保管、运输等服务,否则这不但不利于市场经济条件下各服务行业的发展,也必将导致留置权制度功能逐渐减弱甚至消失。
抵押权与留置权发生冲突还有一种情况,就是留置权人以留置物向第三人设定抵押,此时,有学者认为该抵押行为无效,也有学者认为在第三人为善意的情况下抵押行为有效,抵押权优先于留置权。笔者同意前者,留置权人仅就留置物享有优先受偿权,并不享有留置物的所有权和处分权,此时若承认其有权以留置物设定抵押,必然损害所有人利益。
3.质权与留置权间的冲突及实现
只有动产才能同时成为质权和留置权的标的,由于动产质权与留置权均以占有为生效条件,因此,在同一个债务人与数个债权人间一般不会发生质权与留置权的冲突。
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刘 晓
