一、刑法概说

　　（一）刑法的概念、渊源、分类

　　1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法

　　注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价

　　2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）；

　　1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）；

　　附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法）

　　3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法

　　（二）刑法之法律特征

　　1、调整和保护利益的广泛性与不完整性

　　2、最后手段性（其他部门法的补充性）

　　3、保障性（其他部门法的保障法）

　　（三）刑法之机能

　　刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用

　　1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。

　　刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪

　　指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。

　　例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。

　　例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。

　　用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。

　　国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。

　　2、保护法益机能：刑法能够保护而且值得保护的利益。

　　例如：刑法认为男子的性权利不值得保护。

　　当侵害的法益发生变化时，罪名也随之发生变化。（转化犯）

　　3、自由保障机能：保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能；

　　使国民对自己的行为具有预测可能性；

　　刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。

　　（四）刑法的目的

　　1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益

　　2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。

　　3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪

　　（五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的；

　　按解释的效力分为：有权解释（立法解释、司法解释）、无权解释（学理解释）

　　按解释的方法分为：文理解释（平义解释）、论理解释

　　文理解释指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。

　　论理解释是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：

　　（1）扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，将刑法第116条中的“汽车”解释为包括作为交通工具使用的大型拖拉机，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。应否做出扩大解释，还必须考虑处罚的必要性；对于一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，但如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性越小。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法律条文通常语义的距离成反比。”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。

　　（2）缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。

　　（3）当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重）

　　（4）反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。

　　（5）补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。

　　（6）体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能。则应舍弃。”遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定来阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。体系解释并不意味着对刑法中的任何用语都必须做出完全一致的解释，更不意味着刑法用语必须与其他法律用语的含义相吻合。由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同含义。同时，肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义，所以，对用语作相对解释，实质上也是体系解释。

　　（7）历史解释。即根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。历史解释也不意味着必须永远按照过去的观念解释现行刑法或对旧刑法的解释必须仍然适用于新刑法，而是应注重刑法变更的历史原因。例如，私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪，已由旧刑法中的渎职罪调整到新刑法中的侵犯公民人身权利、民主权利罪，解释者应当把握这种调整的理由并做出新的解释，而不能按渎职罪解释本罪的构成要件。

　　（8）比较解释。即将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。例如，日本刑法第246条规定了诈骗罪，第246条之二规定了使用计算机诈骗罪，第248条规定了准诈骗罪，而我国刑法没有规定后两种罪名。不能认为，使用计算机诈骗与准诈骗的行为，没有被我国刑法规定为犯罪，因而不得定罪处刑；相反只能认为，这些行为包含在我国刑法第264条、第266条规定的盗窃罪、诈骗罪之中。

　　（9）目的解释。即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的。例如，规定盗窃罪的第264条的目的，是保护财产的所有权，还是保护财产的占有？规定受贿罪的第385条的目的，是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性？对此，又需要根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。

　　在对刑法条文进行解释时，既可能采取某一种解释方法，也可能同时采取某几种解释方法，对不同条文可能采取不同的解释方法（如对A条进行扩大解释，对B条进行缩小解释），但解释必须符合刑法目的。

　　对于一个词语的解释是否违反罪刑法定原则，它的判断标准是：对一个概念的解释是否超出了国民对于这个词语含义的预测可能性。

　　二、刑法基本原则

　　刑法基本原则（第3、4、5条）不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。

　　（一）罪刑法定原则：

　　基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。

　　形式的侧面：（限制司法者）

　　1、法律主义（成文法主义）：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政规章不能制定刑法（行政规章不能规定罚责，但可以解释犯罪构成）；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。

　　2、禁止事后法：禁止重法（即不利于被告人的）溯及既往。

　　3、禁止有罪类推：形式的侧面要求禁止一切类推，但为了克服形式侧面的缺陷，实现刑法的正义，现在则允许有利于被告人的类推。

　　4、禁止绝对不定期刑：法定刑必须有特定的刑种与刑度。如果刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”（Nullum crimen sine poena legali.）的原则，该行为便不是犯罪。

　　实质的侧面：（限制立法者）

　　1、（立法）明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 注意：虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的规范。

　　2、禁止处罚不当罚的行为：

　　（1）国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。

　　（2）没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤；

　　（3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死；

　　（4）极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪

　　3、禁止不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属性。恶有恶报、善有善报的朴素正义观念决定了没有痛苦内容的措施在任何时代都不可能成为刑罚。对于刑罚的痛苦程度，应以本国国情、本国人民群众的物质、精神生活水平以及社会的平均价值观念为标准进行衡量。

　　（二）平等适用刑法原则：

　　1、平等适用刑法是保障公民自由，实现法治的要求

　　2、平等适用刑法是保护法益的要求

　　3、平等适用刑法是预防犯罪的要求

　　4、平等适用刑法是人们实现价值追求的要求：得到尊重的欲望

　　（三）罪刑相适应原则：

　　以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度，以及犯罪主体再次犯罪的危险程度，作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。

　　罪刑相适应原则既制约量刑，也制约定罪。刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应。（如累犯、特别再犯、减刑、假释）

　　牵连犯的罪刑相适应问题：某些牵连犯数罪并罚会违反罪刑相适应原则，如伪造居民户口本重婚（结婚需要用到户口本）的行为，伪造居民户口本的所有的社会危害性都能体现在重婚的行为中。因此只能一罪罚。如故意杀人与保险诈骗，属于牵连犯，但是由于故意杀人与保险诈骗二者之间的社会危害性不能互相评价，因此只能数罪并罚。（只有在数罪并罚的时候才能体现罪刑相适应原则）

　　（四）主客观相统一原则：

　　刑法立场：主观主义、客观主义——我国目前是客观主义

　　主客观相统一原则，是指犯罪的成立不仅要求在客观上实施了危害社会的行为，而且要求主观工具有犯罪的故意或过失，还要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性。

　　解决认识错误的问题的关键：

　　例：张三杀李四，但是杀错了狗。

　　①主观上想杀人，客观上实施了杀人行为，但危害结果却没有出现，于是在故意杀人未遂的范围内成立一个主客观相一致。

　　②对于客观上杀了狗，狗代表财产权，于是张三在侵犯他人财产权的行为上主客观相一致，但是刑法不处罚过失侵犯他人财产权的行为。因此张三只有一个罪，即故意杀人（未遂）。

　　例：如果行为人客观上实施了抢劫罪中的“抢劫军用、救灾物资”，但是主观上只有抢劫普通财物的故意，则只能构成抢劫罪的普通情节，而不能用加重情节来处罚。

　　（五）罪责自负原则：

　　“部分行为，全部责任”是对罪责自负原则的一定程度的违背。

　　对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

　　对于首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

　　与民事责任不同。如单位犯罪后此单位被撤消，此时只能追究其直接责任人，而不能追究上级单位的刑责。

　　三、刑法适用范围

　　刑法的适用范围即刑法的效力范围问题，应从空间与时间两个方面进行考察。

　　（一）刑法的空间效力

　　刑法的空间适用范围即空间效力要解决的是刑罚在什么样的空间范围内有适用的效力，是以一定的地域范围还是在一定的公民范围还是以保护本国利益为准则，从而有所谓的属地原则、属人原则、保护原则，又在全球化的背景下而产生普遍管辖原则：

　　1、属地原则（第6条）

　　第一、针对的对象的国内犯、而其他三个原则是针对国外犯罪的，属地原则是处于基础性地位的；

　　第二、“领域”的含义，既包括领土、也包括领水与领空，关键的是还包括我国领域的自然延伸——即不论何地只要悬挂我国国旗的航空器与船舶，就属于我国领域内 ；我国驻外使领馆内犯罪的，我国也有管辖权。

　　第三、属地原则之“地”既包括行为地也包括结果地，而且二者只要具备其一即可（遍在说）；行为地的行为包括实行行为和预备行为。要特别注意未遂犯的情况下，行为地和行为人希望结果发生地、可能发生结果之地，都是犯罪地。在共犯场合，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪；

　　第四、属地原则之运用有一个具有实质性的例外，即第11条的规定（对有外交特权或外交豁免权的外国人在我国领域内犯罪的通过外交途径解决而不适用我国刑法）；

　　2、属人原则（第7条）

　　这里的“人”即指本国公民（不包括单位），是针对我国公民在国外犯罪的情形，可以借鉴刑诉法关于未成年人犯罪的是否公开审理的规定，这样表述：凡是中华人民共和国国家工作人员和军人的，一律适用我国刑法，其他普通公民，一般适用我国刑法（即原则上都适用我国刑法，但犯轻罪的——法定最高刑为三年以下，可以不予追究）；即所谓有限制的属人管辖原则。

　　3、保护原则（第8条）

　　是针对外国人在国外犯罪的情形，它的适用是有严格条件限制的，即应当同时遵循三个条件：（有限制的保护管辖原则）

　　①侵犯的是我国国家或公民的利益；

　　②行为人的行为是重罪；（可能被判处三年以上有期）；

　　③双重犯罪原则；（我国和行为地都认为是犯罪的）；

　　4、普遍管辖原则（第9条）：

　　针对的对象是国际犯罪，而且前面三个管辖原则都不能适用的情形下才有普遍原则适用的余地，对于国际犯罪应根据国际法知识来确认。 解决的方式是：或起诉或引渡。

　　5、对外国判决的承认：

　　消极承认：第10条：“虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”

　　（二）刑法的时间效力

　　刑法时间效力主要解决的是刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。最主要的刑法的溯及力问题。

　　从本质上说，根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之时的有效法律预见其行为后果，对行为之后才实施的法律原则上不能对该行为有效，但如果法律发生变更时，又考虑到有利于被告人的原则，故产生刑法时间效力的“从旧兼从轻”规则：

　　首先要考虑的是适用旧法即行为当时的法律规定；

　　其次，当新旧法规定不同时，适用新法的基本条件是其处刑较轻或不认为是犯罪，即轻法可以溯及既往。处刑轻重的比较应当以法定刑轻重为依据；

　　其三，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯（即未决的案件），对于已决犯则不适用（第2款之规定）。

　　另外要注意：

　　1、“跨法连续犯、跨法继续犯”的适用法律问题；

　　如果旧刑法不认为是犯罪，则只处罚新刑法生效以后的行为。

　　如果新旧法都认为是犯罪，只是构成要件、罪名、情节、法定刑发生变化的，追诉时一律适用新刑法（最高检司法解释规定）。

　　2、司法解释的时间效力问题：

　　司法解释实施前发生的行为，行为实施时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理 或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。如果存在新旧司法解释的，依照从旧兼从轻处理。

　　①司法解释当然适用于刑法生效后的全部时间：即司法解释1公布前的A罪在司法解释1公布后审判的，当然适用司法解释1；当司法解释2替代了司法解释1时，在2000年以后审判A罪的，适用司法解释2.

　　②两个司法解释发生替代时，如司法解释2公布后，废除了司法解释1的情况下，发生在司法解释1公布后失效前的B罪，在2000年以后审判的，适用哪一个司法解释，通过“从旧兼从轻”的原则解决。

　　3、累犯的认定。 97.10.1以前犯罪的推3年；97.10.1以后犯罪的推5年；

　　在97年10月1日以后审判的，对于A罪是否构成累犯，适用3年的规定，而对于B罪，则适用5年的规定。

　　4、按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。没有溯及力问题。