司法考试刑法复习笔记(五)
发布日期:2010-03-12 文章来源:互联网
第十七章破坏社会主义市场经济秩序罪(2~4分)
第一节生产、销售伪劣商品罪
最近两年没有直接考查本节罪名的题目,从以往真题考查的历史来看,考查重点主要在一般伪劣产品和特殊伪劣产品罪之间的区别。
一、生产、销售伪劣产品罪
个人或单位主体,违反国家的规定,产销伪劣的产品,销售金额达五万,就可以构成该罪。若是尚未去销售,货值达到十五万,应当认定为未遂。明知他人为此罪,仍提供便利条件,应当认定是共犯,违反了本节犯罪,又以暴力抗查处,应当要数罪并罚。若形成法条竞合,应择一重罪处罚,若形成想象竞合,亦从一重罪处罚。产销了特殊物品,尚不构成特殊罪,销售额五万以上,就应认定为该罪。本罪的最高刑期,可以判罪犯无期。
二、生产、销售假药罪
违反了国家规定,生产销售了假药,形成了现实危险,就可以构成该罪,若问本罪最高刑,可以判罪犯死刑。
三、生产、销售有毒有害食品罪
某人生产或销售,有毒有害的食品,只要实施了行为,就可以构成该罪,若不是为了牟利,而是为其他目的,实施了这种行为,应当要另定他罪。若问本罪最高刑,可以判罪犯死刑。
四、生产、销售劣药罪
违反了国家规定,生产销售了劣药,造成了严重危害,才能够构成该罪,本罪的最高刑期,可以判罪犯无期。
五、生产、销售不符合卫生标准的食品罪
违反了国家规定,食品不符合标准,形成了现实危险,就可以构成犯罪,本罪的最高刑期,可以判罪犯无期。
六、生产、销售不符合标准的医用器材罪
产品不符合标准,并且是医用器材,若实施销售行为,也可以构成该罪,形成了现实危险,就认定为是既遂。
七、生产、销售不符合安全标准的产品罪
生产销售的产品,不符合安全标准,造成了严重后果,才能够构成犯罪,本罪的最高刑期,也只不过是五年。
第二节走私罪
最近两年没有直接考查本节罪名的题目,从以往真题考查的历史来看,考查重点主要在走私普通物品和走私特殊物品之间的区别。
一、走私普通货物、物品罪
走私普通的物品,偷逃税额达五万,走私方式有三种,瞒关绕关与闯关,多次走私未处理,应该要累计计算,所谓的未经处理,不仅指刑事处罚。另外有变相走私,一共是两类情形,借三来一补牟利,销售减免税货物。所谓的间接走私,也共有两类情形,向不法分子收购,或在海河湖行为,以武装掩护走私,是法定加重情节,以暴力抗拒缉私,应当要数罪并罚,但若是走私毒品,以走私毒品论处,一次走私多种货,也应当数罪并罚。如果有特别规定,按特别规定处罚。
二、走私武器、弹药罪
走私武器或弹药,本罪应是行为犯,应当并处财产刑,单位犯罪要双罚,若问本罪最高刑,可以判罪犯死刑。
三、走私假币罪
走私对象是假币,本罪应是行为犯。
四、走私文物罪
走私对象是文物,出口才构成犯罪,若进口达到五万,定走私普通货物。
五、走私贵重金属罪
走私的是贵金属,出口才构成犯罪,若进口达到五万,定走私普通货物。
六、走私废物罪
走私对象是废物,进口才构成犯罪,废物的种类繁多,固液气态都包括。
七、走私淫秽物品罪
以牟利传播目的,走私了淫秽物品,若是为自己欣赏,不应当定为该罪。
第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪
本节罪名除了2005年没有进行过直接考查,但是分则所有罪名都绝不能看也不看就忽略。
一、非国家工作人员受贿罪
非国家工作人员,利用职务上便利,收受了他人财物,向他人索要财物,为他人谋取利益,又或是收取回扣,应该定性为该罪。从事公务的人员,若有这两种行为,应以受贿罪论处。
二、对非国家工作人员行贿罪
为了非法的目的,向其他人员行贿。
三、签订、履行合同失职被骗罪
国有单位主管人,签订履行合同中,严重不负责被骗,致国家重大损失。
四、国有公司、企业、事业单位人员失职罪
国有单位工作者,因严重不负责任,致国家重大损失,就应当构成该罪。徇私舞弊犯此罪,应当要从重处罚。
五、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪
国有单位工作者,因滥于行使职权,致国家重大损失,就应当构成该罪。徇私舞弊犯此罪,应当要从重处罚。
六、虚报注册资本罪
公司登记申请人,单位也可以构成,采用欺诈的手段,虚报注册的资本,本罪应是数额犯,数额巨大才构成。
七、虚假出资、抽逃出资罪
股东公司发起人,违反公司法规定,未交出资假出资,抽逃自己的出资,本罪应是数额犯,数额巨大才构成。
八、违规披露、不披露重要信息罪
本罪主体是单位,但是实行单罚制。负信息披露义务,却故意违规披露,或者隐瞒不披露,损害了他人利益。
九、妨害清算罪
公司或企业主体,在清算过程当中,妨害清算人清算,损害了他人利益。
十、虚假破产罪
本罪主体是单位,但是实行单罚制。实施了虚假破产,损害了他人利益。
十一、非法经营同类营业罪
国有企业负责人,非法为同类经营,仅仅是国家控股,不应当视为国企。
十二、为亲友非法牟利罪
国有单位工作者,利用职务的便利,为亲友非法牟利,给国家造成损失。具体有三种情形,营利业务亲友营,高价买或低价卖,向亲友采购次品。此罪主体是特定,行为方式亦法定。
十三、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪
国家单位负责人,对象是国有资产,低价折股或出售,致国家重大损失。
十四、操纵上市公司损害上市公司利益罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,填补了立法空白,具有考查可能性)
上市公司的高管,违背忠实的义务,利用职务的便利,操纵上市的公司,致上市公司受损,本罪单位可构成。
第四节破坏金融管理秩序罪
本节主要考查重点在涉及假币的犯罪和洗钱罪。
一、伪造货币罪(本节重点罪名)
伪造假币充真币,包括中外各货币,伪造后买卖运用,应处加重法定刑。
二、持有、使用假币罪(本节重点罪名)
明知却持有使用,并要求数额较大。以假币作为赌资,要和赌博罪并罚,以假币进行顶债,则应当分情形定,对方知其是假币,应当定出售购买,对方不知是假币,应当定使用假币,用假币进行炫耀,也不定使用假币,进入了流通领域,才定使用假币罪。
三、非法吸收公众存款罪
非法吸收众存款,没有占有的目的。
四、伪造、变造金融票证罪
伪造变造金融票,一旦实施就构成。
五、出售、购买、运输假币罪
本罪是选择罪名,要求明知是假币,犯罪数额有规定,总面额大于四千。购买后进行使用,只定购买假币罪,出售运输又使用,则应当数罪并罚。
六、金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪
金融机构工作者,利用职务的便利,购买假币换真币,就应认定是此罪,犯罪数额有规定,总面额大于四千。
七、擅自设立金融机构罪
未经主管机关批,擅自设金融机构,本罪单位可构成,单位犯罪应双罚。为吸收公众存款,擅自设金融机构,根据牵连犯原则,应择一重罪论处。
八、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪
伪造变造与转让,金融机构许可证,本罪单位可构成,单位犯罪应双罚。
九、变造货币罪
采用变造的方法,加大数量或面额,本罪数额有要求,必须是数额较大。
十、高利转贷罪
出于牟利的目的,套取了信贷资金,违法转贷给他人,违法所得比较大,本罪单位可构成,单位犯罪应双罚。
十一、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,具有考查可能性,若考查很可能和贷款诈骗罪捆绑)
不是为非法占有,实施了骗取行为,造成了重大损失,或有他严重情节,犯罪对象有三种,贷款票据与票证。
十二、妨害信用卡管理罪
行为方式有四种,过去考试不曾考,明知假卡持有运,非法持有数量大,使用假证去骗领,为人提供不法卡。
十三、窃取、收买、非法提供信用卡信息罪
窃取收买非法供,他人信用卡信息,金融机关工作者,利用职务犯此罪,法定从重不含糊。
十四、内幕交易、泄露内幕信息罪
内幕信息知情人,进行了内幕交易,或泄露内幕信息,情节严重才构成,本罪单位可构成,单位犯罪应双罚。
十五、擅自运用客户资金或者其他委托、信托财产罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,具有考查可能性)
主体是金融机构,擅自用客户资金,只有单位能构成,单位犯罪应双罚。
十六、违法发放贷款罪(《刑法修正案(六)》合并罪名,具有考查可能性)
金融机构工作者,违规发放了贷款,数额要求是巨大,或造成重大损失。若向关系人发放,应当要从重处罚,本罪单位可构成,单位犯罪应双罚。
十七、吸收客户资金不入账罪(《刑法修正案(六)》新增罪名,具有考查可能性)
金融机构工作者,吸收资金不入账,数额应当是巨大,或造成重大损失。本罪单位可构成,单位犯罪应双罚。
十八、对违法票据予以承兑、付款、保证罪
金融机构工作者,违反票据法规定,非法进行承付保,造成了重大损失,
十九、洗钱罪(本节重点罪名)
主体单位或个人,主观方面是故意,明知是违法所得,仍为其掩饰来源。上游犯罪有七种,毒品黑帮恐组织,贪污贿赂与走私,破坏金管的秩序,金融诈骗是第七。行为主要有四种,最后有个口袋装,因此只要为掩饰,任何行为都可算。如果事前有通谋,不定洗钱定共犯,只有事前无通谋,才能认定是洗钱。掩饰其他违法得,暂时无确定罪名。
第五节金融诈骗罪
本节罪名应属于破坏社会主义市场经济罪中的重点,任何一个罪名都有考查可能,尤其要注意它们之间的区别及它们与诈骗罪的区别。
一、集资诈骗罪(本章重点罪名)
目的是非法占有,虚构或隐瞒事实,非法向公众募集,本罪有数额要求。
二、贷款诈骗罪(本章重点罪名)
目的是非法占有,不能由单位构成,数额必须比较大,才构成贷款诈骗。
三、票据诈骗罪/金融凭证诈骗罪(本章重点罪名)
目的是非法占有,虚构或隐瞒事实,利用了非法票据,进行了诈骗活动,本罪数额需较大,最高可判处死刑。
四、信用卡诈骗罪(本章重点罪名)
不能由单位构成,主要有四种行为,使用假卡骗领卡,使用作废信用卡,冒用他人信用卡,恶意透支不想还,本罪有数额要求,含贷记借记双卡。盗窃信用卡诈骗,应当定为盗窃罪,伪造信用卡行骗,按牵连原则处罚。
五、保险诈骗罪(本章重点罪名)
投保受益被保人,为了骗取保险金,为以下五种行为,应认定保险诈骗:虚构保险的标的,编造原因夸大损,虚构事故骗理赔,故意造成财产损,故意造成人身损,本罪数额需较大。保险公司工作者,编造事故假理赔,根据单位的性质,职务侵占或贪污。故意制造出事故,构成其他的犯罪,行为虽然有牵连,数罪并罚不含糊。鉴定证明评估人,故意出具假证明,协助犯罪人骗保,要以共犯来论处,若因重大的过失,出具(证明)文件(重大)失实罪。
六、信用证诈骗罪
目的是非法占有,进行信用证诈骗,本罪有法定口袋,并不以数额为限。
第六节危害税收征管罪
本节考查罪名主要集中在偷税罪和骗取出口退税罪之间的关系以及涉及增值税专用发票的犯罪。
一、偷税罪(考查重点,容易考查其与骗取出口退税罪的关系)
本罪主体有两种,纳税扣缴义务人,主体可以是单位,税务人员可共犯。本罪数额要求严,必须两点同满足,比例大于百之十,数额大于一万元,税务机关罚两次,数额无须再满足,多次偷税未处理,按累计数额计算。行为方式有四种,擅自处置记账簿,多列支出少列入,通知申报拒不申,或者为虚假申报。
二、骗取出口退税罪(考查重点,容易考查其与偷税罪的关系)
主体应是纳税人,骗取出口纳税款,数额应该比较大,若是骗取所缴税,应当认为是偷税,超出所缴的部分,骗取出口退税罪,应该要数罪并罚,此处是一个例外,应该要牢牢记住。虚开增值税发票,去骗取出口退税,两行为间有牵连,应当从一重处罚。
三、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪(犯罪对象是增值税专用发票的行为容易综合考查)
虚开增值税发票,骗取退税或抵扣,行为方式有四种,为人虚开为己开,让别人开介绍开,若购买了此类票,此处可以被吸收。
四、抗税罪
纳税扣缴义务人,包括单位和个人,暴力威胁不缴税,就应构成抗税罪。故意造成人伤亡,故意伤害或故杀。
五、逃避追缴欠税罪
主体应是纳税人,数额应为比较大,转移财产或隐匿,逃避追缴欠缴款。
六、伪造、出售伪造的增值税专用发票罪(犯罪对象是增值税专用发票的行为容易综合考查)
造假售假增值票,可吸收非法购买。
七、非法出售增值税专用发票罪(犯罪对象是增值税专用发票的行为容易综合考查)
非法出售增值票,可吸收非法购买。
第七节侵犯知识产权罪
本节重点考查罪名是侵犯商业秘密罪。
一、假冒注册商标罪
假冒相同的商标,用于同一种商品,制假又假冒商标,行为之间有牵连,应当认定牵连犯,要以该罪来处罚,销售其他侵权物,应当要数罪并罚。
二、侵犯著作权罪
要以营利为目的,侵犯他人著作权,数额应是比较大,或有他严重情节。侵犯著作权行为,刑法规定有四种:发行他人的作品,出版他人的图书,复制录音和录像,制售冒名美术品。制作之后又销售,应以该罪来处罚,销售其他侵权物,应当要数罪并罚。冒用去世人名字,应当定性为诈骗。
三、侵犯商业秘密罪
侵犯商业秘密罪,主要有三种情形,不正当手段获取,披露前款的秘密,违约披露商业秘,明知以上三行为,获取使用与披露,应以本罪来论处。
四、销售假冒注册商标的商品罪
明知销售该商品,数额应是比较大。
五、假冒专利罪
未经专利人许可,假冒他人的专利,情节若比较严重,就应当构成该罪。以非专利充专利,不应认为是犯罪。
六、销售侵权复制品罪
要以营利为目的,销售侵权复制品,违法所得额巨大,就应认定是该罪。
第八节扰乱市场秩序罪
本节罪名应属于破坏社会主义市场经济罪中的重点,任何一个罪名都有考查可能。
一、合同诈骗罪
目的是非法占有,签订履行合同中,实施了诈骗行为,数额则应比较大,本罪情形有口袋,实施诈骗就构成。诈骗与欺诈不同,后者无占有目的。
二、非法经营罪
扰乱了市场秩序,应该有严重情节,具体情形有口袋,非法经营就构成。
三、强迫交易罪
行为人强买强卖,注意不同于抢劫,若价值价格悬殊,应当认定为抢劫。
四、损害商业信誉、商品声誉罪
捏造散布假事实,损害他人的商誉,使他人重大损失,有其他严重情节。
五、虚假广告罪
此罪主体有三类,首当其冲广告主,第二广告经营者,第三广告发布者,违反国家的规定,用广告虚假宣传,若符合情节严重,就应当构成该罪。
六、串通投标罪
投标人串通报价,损害其他人利益,注意这种情况下,情节严重才构成,招标人串通投标,损国集公合法益,注意此时不要求,前者的情节严重。
七、提供虚假证明文件罪
中介机构从业人,提供虚假的文件,情节要求是严重,若受贿后又提供,应该直接定此罪,处以加重法定刑。此处是一个例外,应该要引起注意。