十届全国人大第五次会议审议，表决通过《中华人民共和国物权法》。该法第五条规定：物权的种类和内容，由法律规定。受罗马法影响，大陆法系许多国家将物权法定原则规定为大陆法系物权法的重要原则。日本、韩国以及中国台湾地区现行民法均以明文规定。但是，随着实践中种种弊端的暴露和理论研究的进一步加深，物权法定原则受到了越来越多的质疑。本文从国内学者提出的保留物权法定原则的依据出了，分析其不合理性，提出应该删除物权法定原则的观点，并提出有关无名物权的设计。笔者建议，可以将完全抽象化物权作为“属物权”，具体类型化物权作为“种物权”。属物权具有完全抽象化，他只要概括出此类物权的通性即可。而由于他的高度抽象化，完全可以概括出比较全面的物权属种类，当事人已经没有必要再自由设立属物权。而种物权则是在属物权概括的指导下，标准、具体的描述出此特定物权的特点，以与其他种物权做细致的区别。但是，属物权并仅不限于所列的几种种物权。那么，属物权与种物权之间就存在着一个制度的空间。在这个空间里，当事人就可以依意思自治原则设立无名物权。也就是说，笔者所提倡的无名物权其实是“无名种物权”。

　　一、物权法定原则的概念和内容

　　物权法定，指法律规定物权的种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。物权法定原则要求：（1）不得创设法律未规定的新种类的物权。（2）不得创设与法律规定的内容不同的物权。当事人如果违反物权法定主义原则的要求，其行为一般不发生物权效力。

　　二、物权法定原则的质疑

　　（一）物权法定原因

　　物权法定原则源于罗马法，以生为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。目前，国内主流观点认为，支持物权法定原则主要基于以下原因：

　　1谢在全先生认为，物权法定的理由为：（1）确保物权之特性，建立物权体系；（2）整理旧物权，防止封建物权之复活；（3）便于物权之公示，确保交易安全与迅速。

　　2、慧星教授认为，之所以采物权法定主义，主要立法理由为：（1）保障安全的合同自由；（2）维护交易安全与便捷。

　　（二）物权法定的质疑

　　随着时代的不断变化和理论研究的进一步加深，物权法定原则已经受到了越来越多的质疑。而对于以上这些根据，笔者认为他们存在相当多的漏洞，作为物权法定的基础是难以立足的。

　　自物权只有一种，因此所谓设立新物权其实是设立新的他物权。基于此，以下是笔者对以上根据的分析。

　　1、物权的绝对性

　　有学者认为，物权是一种绝对物。当物权人行使物权时，权利主体以外的所有人都负有容忍义务。这就是物权强大的对世效力。而且和债权相比，物权又拥有优先效力，并且所涉及的范围比债权更大，如果允许当事人以契约或习惯创设新的他物权，则有害公益，就也是黑克的“自由保护”。

　　另外，物权不法定，得由当事人自由约定，则在同一标的的物上可能会同时并存多种相互冲突的物权，这样，每一物权人就不能独立自由的支配标的物，也就是说物权的绝对性就不存在了。

　　笔者认为，他物权的权利来源于自物权。根据法理，他物权的权限不可能大于自物权。而自物权对世性的义务人只要消极的不妨碍权利人行使权力即可，那么他物权对世性的义务人，不可能承担比自物权义务人更多的责任。

　　而对于同一标的物上可能存在相互冲突的物权的这一观点，笔者认为只要依据物权间的排他性和优先性就可以解决，而没必要要求物权种类和内容严格法定。

　　2、交易安全与便捷的需要

　　有人提出，如果当事人可以自由创设物权，那么在多次流转的情况下，就容易造成各个权利人权利界限的混乱。到最后已经不知道标的物上到底设立了多少物权，各个物权势内容又是什么。这样，当事人在物的流转中，要么查清物权的数量，弄清具体内容；要么干脆不进行交易。显然，第一种做法增加了交易的成本，而第二种做法在实践中是不可能的。因此，物权就该法定。笔者要强调的是，保护交易安全，加强交易便捷是物权标准化功能，而不是法定化的结果。标准不代表具体，因而物权法标准化不代表物权必须详细列举，不在列举之内则没有物权效力。而且取消物权法定原则，不代表所有的物权种类和内容都是由当事人自己设立。物权法完全可以借鉴合同法的立法体系，设定几个常见的物权种类并规定其内容，其余符合物权要件的则为无名物权，依旧受物权法保护。

　　3、有利于建立物权体系

　　在传统民法看来，只有把物权和债权区分开来，才能建立完善的物权体系。那么在物权与债权相互区分，相互独立的前提下，依据债法中的契约自由原则，自然推导出物权法定原则。同时，物权与债权的二元结构也需要通过物权法定原则得到维持和强化。由此，一些学者指出物权应该法定，“否则大陆法系苦苦经营数个世纪的民法典体系也会轰然倒下”。

　　显然，这种论点忘记了我们制定法律的标准是生活而非理论。正如美国大法官霍姆斯所说：“法律的生命从来就是经验而非逻辑”。物权体系的建立，应该是法学理论工作者的任务，而不是以此作为限制社会经济生活的理由。

　　另外，对于“传统民法体系认为物权与债权应该截然对立，由契约自由推导出物权法定”的观点，也是明显缺乏逻辑依据的，因为两个对立的事物并不能推导出它们的每一个方面都是相互对立的，在逻辑上是允许他们存在某些共同之处的。

　　4、便于公示

　　有学者认为，物权的取得、变更、消灭，都应该透明分开，这样公信力才有所依据。物权自由设立导致种类之繁多，内容之繁琐，定会给公示带来许多不便，既增加了公示的成本，又给当事人的查阅带来了不便。

　　在我国，现行法律要求动产的公示为交付占有，这只要求当事人靠观察即可确定，而一旦占有人和真实权利人不为同一人时，可以适用占有推定、善意取得来补救。而不动产的公示是登记，这就要求当事人查阅行政部门的登记情况。因此，学者主张的“便于公示”应该只是不动产的公示。

　　笔者前面已经提到，可以参照合同法体系设立几种常见物权，其余为无名物权。由当事人自己选择采用法定物权还是约定物权。选择约定物权是时加大的公示成本由当事人自己承担。而现代科技手段的进步，电子技术的更新，必定会使公示方式更加简单易行、便于检索。立法者虽然是从保护当事人利益的角度出发，但这种怕出错而禁止的立法观念显然违背市场经济。立法者不可能比适用物权法、参与公示的当事人更了解哪种物权更适合当事人的适用。因此，就该允许当事人自由设立物权，承认无名物权的合法性。

　　三、无名物权的设想

　　江平教授认为，坚持物权法定原则的前提是，法律对现有或将来会产生的物权种类及其内容都全部包容在内，否则，对物权法定主义的采纳就是历史的倒退，而不是前进。

　　我们知道，法律具有滞后性，不可能预见到生活中所有事物的发展情况。物权法不可能包容所有生活中出现或将要出现的物权种类及其内容。在这种情况下，仍然遵守物权法定主义，无疑是错误的导向。

　　经过上述分析，笔者已经指出了物权法定原则的不足之处。其严惩违反了私法自治原则，不仅不能达到物尽其用的作用，反而妨碍了物权法的进一步发展，使我国的物权法立法陷入误区。所以笔者认为，应该删除物权法定原则，参照合同法体系，列举几个常用物权，其余属于物权范畴的无名物权同样受物权法的保护。

　　对于这种立法模式，有如下可以参考

　　即保留必要的物权种类，但种类要少，通过提高各法定种类物权的抽象度来扩大行为人的意思自治空间，如《瑞士民法典》第730条只规定了“容忍役权”与“不作为役权”两种类型。另外，即法定的物权种类只有一种，高度抽象，如我国台湾地区所谓的“民法”第851条，但规定地役权为“以他人土地供自己土地便宜之用之权”，以“便宜”二字概括地役权之功能而完全无具体化。

　　笔者建议，可以将这上述两种立法模式加以结合，即将完全抽象化物权作为 “属物权”，具体类型化物权为“种物权”。当然，无名物权的产生和变更应该以登记为生效要件，否则将失去意义，并会造成物权归属和流转的混乱。



【作者简介】
王金锋，黑龙江省东方红林区基层法院。