所谓必要共同诉讼，是指当事人的一方或者双方为二人或二人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。构成必要共同诉讼，两个不可缺少的条件为：其一，当事人一方或双方为二人或二人以上；其二，诉讼标的是共同的，当事人必须一同起诉或者一同应诉，法院必须合并审理并作出同一裁判。然而，我国诉讼实务上将必要共同诉讼的成立要件仅限于“诉讼标的共同”的理路，在司法实践逐步得以突破。事实上，与诉讼标的有密切联系的诉讼亦可能被作为标的共同的诉讼加以处理。譬如，在某一共同侵权人或连带债务人未被起诉时，法院往往依职权追加其参加诉讼。这样，传统的必要共同诉讼概念有待修正。

　　一、共同诉讼的历史沿革及现实意义

　　（一）共同诉讼的历史沿革

　　纵观民事诉讼制度发展史，共同诉讼可谓由来已久。现今的观点都把共同诉讼等同于诉的主观合并。但是，共同诉讼制度发展伊始和诉的主观合并不同一，而是在不断地演进过程中才和诉的主观合并逐渐融合的。而且，在这种发展进程中，共同诉讼制度不断扩张，从最初的固有必要共同诉讼扩张至必要共同诉讼。与理论上的发展相并而行的，是立法上对共同诉讼制度的引进。德国在1877年制定的民事诉讼法中，把关于共同诉讼的学说引入立法规定，日本对德国的学习则把共同诉讼制度方面的立法规定加以继承和发展。而在我国，有关共同诉讼的立法规定于古代典籍中，特别是从清末到现代的百年法制学习进程中，这一制度更是在1949年以前的旧中国，以及如今的台湾地区留下了深深的烙印。

　　共同诉讼制度在各国确立的普遍性，使得其不仅在大陆法系有历史发展的脉络，而且在英美国家也存在独特的发展理路。当然，英美国家更多地是把共同诉讼制度称为当事人合并制度加以认识和处理，这种方式直接把这一制度纳人诉讼主体的范围，因而更多地见之于诉辩程序之中。从英国的普通法到衡平法再到两种法院的合并，从令状制度严格要求当事人合并到为了解决争议灵活处理，英国的司法制度正处于不断变革之中。而在美国，虽然是继受了英国法律制度，但其发展具有一定的独立性。在当事人合并制度方面，19世纪和20世纪对这一问题的认识是不同的，从1848年的Field法典到1938年的联邦民事诉讼规则，立法和实务虽然确立了不同的当事人合并制度，但其背后却在延续着争议，如何合并当事人仍是一道没有确定答案的难题。

　　（二）共同诉讼的现实意义

　　法制的发展和人们的期望，使得共同诉讼制度的意义和价值已经超出了解决纠纷和实现法的秩序的固有目的。当下，在我国群体性诉讼越来越多，进而成为民众诉愿的一种特殊形式的背景下，共同诉讼制度理论研究的基础性意义尤显必要。进一步构建的共同诉讼制度理论体系，相关研究的深化有助于廓清共同诉讼人的主体地位，并正确地指导司法实践；而对共同诉讼形态的类型化研究也会提升学术界的认识，与其他国家及地区相关理论的比较研究也将大大丰富民事诉讼基本理论。对共同诉讼制度的研究无论是在理论上还是在实践中都具有重要的意义。

　　二、必要共同诉讼的分类及与普通共同诉讼的区分

　　在德国、日本以及我国台湾地区的民事诉讼理论中，必要共同诉讼通常分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼。

　　（一）固有必要共同诉讼

　　固有必要共同诉讼是指基于共同的诉讼标的，多个当事人必须一并进行诉讼，法院必须一同进行审判的诉讼。其必备要件为：当事人一方或双方为二人或二人以上；复数方当事人具有共同的诉讼标的。

　　固有必要共同诉讼强调在当事人的资格上必须合一确定性，倘使当事人未能一起进行诉讼即造成主体不适格。是此，共同诉讼人之间牵连性最强，而且对该类诉讼的适用范围亦加以限制。这种限制不仅存在于大陆法系，而且在美国的民事诉讼中，法院也对必不可少的当事人设立限制之标准。

　　一般认为，共同诉讼标的分为两种：1、当事人之间原来就有共同的权利义务关系，从而形成为必要共同诉讼，包括对共有财产的诉讼、对合伙组织的诉讼、承发包期间因承包企业负债引起的诉讼、涉及代理人与被代理人共同责任的诉讼、涉及保证人和被保证人的诉讼等。2、一方当事人之间原来没有共同的权利义务，由于同一事实或法律上的原因，才使他们之间产生了共同的权利义务关系，包括多子女继承父母遗产的诉讼、企业分立后产生的与他人之间的债权债务诉讼、共同侵权所致的诉讼、借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户产生的民事责任所致的诉讼等。

　　依我国民诉理论，固有必要共同诉讼主要有：对共同共有财产的诉讼、对合伙组织的诉讼、因连带债权或债务产生的诉讼、因共同侵权致人损害产生的诉讼、共同继承的诉讼。

　　（二）类似必要共同诉讼

　　类似必要共同诉讼是指，基于诉讼标的的客观牵连性，数人若共同起诉或共同应诉，法院必须并案审理，合一确定的诉讼。

　　与固有必要共同诉讼相比，类似必要共同诉讼具有如下特征：1、诉讼标的具有客观牵连性，复数当事人不具有共同的诉讼标的。就是说，复数当事人与同一相对方当事人讼争的民事权利义务客观上存在着牵连，这种牵连既可能源于同一法律行为或事实，也可能源于一系列法律行为或事实。2、具有相对独立且可单独起诉的诉讼请求。类似必要共同诉讼中的诉讼请求往往是两个或两个以上，且主张的权利或义务归属于不同的共同诉讼人。3、具有合一确定的必要性。这是因为，其一，法院对类似必要共同诉讼中一人的判决，其效力往往客观上及于其他共同诉讼人；其二，具有牵连性的几个诉讼标的，因源于同一法律行为或事实，或者一系列法律行为或事实，故而总是涉及到共同的事实或法律问题。为了避免分别审理而引致相互矛盾的判决产生，通过共同诉讼的形式而合一确定是完全必要的。4、共同诉讼人的形成具有相对任意性。质言之，对可分性的诉讼标的是否作为共同诉讼提起，由当事人自己决定。

　　类似必要共同诉讼的具体情形大体分为：1、受害人对无意思联络的数人侵权提起的损害赔偿诉讼。由于行为人主观上并无共同过错，不能按共同侵权处理，亦即不能要求各行为人负连带责任，而依各行为人的过错程度确定每一侵权人各自责任。法院只有合并审理，才能综合比较他们的过错程度并确定各自的责任。2、两个以上负有不同责任性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的损害赔偿诉讼。3、同一事实导致不同主体的不同损害结果，数个受害人共同诉同一侵权人，法院审理时涉及到共同的事实问题，必须合一确定。4、由数人对同一争议的法律关系或法律问题提起确认之诉或变更之诉。5、同一原告对两个以上的连带责任人提起的诉讼。根据民法连带责任理论，权利人可以向连带责任人中的任何一个主张全部权利，负有连带责任的多个主体都具有实体法上的独立人格，即便权利人只诉其中一人，法院也能作出判决。因此，同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，属于类似必要共同诉讼，而非固有必要共同诉讼。6、数人基于不同的法律依据，对同一笔遗产主张不同的权利而提起的诉讼。

　　（三）固有必要共同诉讼与类似必要共同诉讼的共通之处

　　作为必要共同诉讼的两种类型，二者有着共通的审理程序，如诉讼资料的统一收集、诉讼程序的划一进行上都遵循共同的规律。

　　（四）必要共同诉讼与普通共同诉讼的区分

　　普通共同诉讼是将复数的诉合并在一个诉讼程序，主要目的在于程序上的便宜。实质上，各共同诉讼当事人间的诉讼关系，仍然各自独立，不因合并而受到影响。除法律另有规定外，共同诉讼人中一人的行为，或对方当事人对于共同诉讼中一人的行为，其效力不及于其他共同诉讼人。

　　但是在必要共同诉讼中，不论固有必要共同诉讼或类似必要共同诉讼，法院对作为诉讼标的的法律关系的裁判，必须统一。为避免法院判决内容相抵触，法律专门规定了对必要共同诉讼人间的行为关系。规定各必要共同诉讼人间的行为互相一致的，不论该行为有利益于共同诉讼人或不利益于共同诉讼人，均应以其行为作为法院判决的基础。如果共同诉讼人的行为不相一致，则看共同诉讼人中一人的行为，是否对共同诉讼人有利，有利于共同诉讼人的，效力及于全体；其不利于共同诉讼人的，效力不及于全体。

　　三、我国共同侵权行为的必要共同诉讼之考量

　　在我国，最高人民法院在《民法通则若干问题的意见》中以列举的方式规定了九种必要共同诉讼。我国划分共同诉讼是以诉讼标的为标准的，诉讼标的是共同的为必要共同诉讼，而诉讼标的属于同一种类的为普通共同诉讼。立基于此，《人身损害赔偿解释》第5条将共同侵权列入了必要共同诉讼。不过，应当将此类必要共同诉讼的范围作如下限定：

　　（一）受害人对无意思联络的数个侵权人提起的侵权赔偿诉讼

　　无意思联络的侵权行为的法律特征有：（1）各行为人行为前并无统一的致害他人的共同故意或者共同过失。（2）各行为人的行为偶然结合造成对受害人的同一损害。从性质上说，无意思联络的数人侵权是数个单独侵权的偶然结合，它不属于共同侵权,因而不能责令数个侵权人承担连带责任，而应当责令每一侵权人独立承担责任。但是，由于数个侵权行为的偶然结合，导致损害的融合，因而客观上又需要综合比较个别侵权人的过错程度或者在无法比较个别侵权人的过错程度时按公平原则一并确定个别侵权人的责任。

　　（二）两个以上负有不同性质民事义务的主体因不依法履行其义务，导致同一相对方主体的民事权利遭受同一损害，受害人因此对两个以上义务主体提起的诉讼

　　因牵连关系而形成的必要共同诉讼，共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密。与此相适应，对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼。否则，单纯考虑一次性纠纷解决，僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格，则可能会适得其反，有时反倒不利于对当事人诉权的保护。譬如，在某些无意识联络的共同侵权案件中，原告只能寻找到部分侵权人。也就是说，有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到，此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院，程序才能启动，实为强人所难，无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。于此种情形下，应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼，与此相适应，法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人，则应当允许当事人在找到时,就该侵权人应当承担责任的部分，另行起诉。以上是笔者有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然，从达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的，我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度，以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷。

　　（三）共同侵权行为人的连带责任

　　上文提到，同一原告对两个以上的连带责任人提起诉讼，属于类似必要共同诉讼，而非固有必要共同诉讼。连带责任人必须是两个或两个以上对外相互独立的民事主体，或者相对独立的民事主体，单个的债务人不产生连带责任问题。连带责任的产生必须以法律的规定或当事人的约定为前提。合同、侵权、代理以及改革中出现的挂靠企业、承包、租赁等对外债务都会产生连带责任问题，连带责任的范围很广。

　　连带责任是否就表明对同一债务负有共同的、不可分割的履行和清偿义务？这要看连带责任是基于普通连带责任还是补充责任而定。前者是共同债务人之间对同一债务负有直接责任，包括共同侵权责任。而后者是连带责任人之间对同一对外负有补充责任。对于这两种类型的连带责任，我国民事诉讼理论及实务不加区分，一律以必要共同诉讼对待。对于普通连带责任，本可由当事人在实际请求中选择对象予以承担，但简单化的操作方式却强制当事人只能提起必要的共同诉讼。而对补充性的连带责任，当事人则可以有选择地行使诉权，即债权人可以单独向主债务人起诉，也可以以主债务人和补充的连带责任人为共同被告提起诉讼。补充连带债务人有先诉抗辩权的，债权人在向主债务人求偿前不得向补充连带责任人起诉。而我国诉讼实践中经由职权强制为必要共同诉讼，要求一同被诉的做法，显属不当。

　　四、结语

　　在我国，共同诉讼的很多案件，法院一般作为必要共同诉讼案件来处理的。这些案件诉讼既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的的诉讼。当下，在实务上，法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，同时摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而形成了新的必要共同诉讼形态。故而，传统的必要共同诉讼概念有待修正，我国必要共同诉讼的理论和制度有待重新审视和构建。



【作者简介】
肖继耘，复旦大学法学院硕士。


【注释】
段厚省老师就本文宏观架构作出细致之指导，于此，对他聊表谢忱。