必要共同诉讼在民事诉讼中是运用频率非常高的一项制度，但是，对于这一重要制度，我国理论界的研究成果很少，有分量的成果就更少。以至于立法与司法、理论与实践的冲突和误区至今未被揭示出来，当然也就更谈不上解决。从理论上来看，我国学界已有的研究成果主要是主张借鉴大陆法系国家的做法，将必要共同诉讼分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼两类。由于我国现有的必要共同诉讼实质上是按大陆法系的固有必要共同诉讼规则设置的，所以，其实质上是主张在我国民事诉讼法中增设大陆法系国家的类似必要共同诉讼制度。应当说，从未来我国市场经济的发展来看，引进类似必要共同诉讼是必要的，但是，就当前我国司法实践中所遇到的问题来看，仅仅依照大陆法系固有必要共同诉讼和类似（非固有）必要共同诉讼两种形态来构造我国的必要共同诉讼制度，显然是不够的。实际上，我国法院作为必要共同诉讼处理的很多案件，既非法律规定的诉讼标的同一的必要共同诉讼，又非法律规定的诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼，而是不同种类的诉讼标的。但是基于案件当事人之间存在着事实上或者法律上的牵连性，从便于查清案件事实、正确分配责任、充分保护当事人实体利益和程序利益，并从一次性解决纠纷的目的出发，却有着在一次诉讼程序中进行审理和作出裁判的必要。在上述情形下，由于没有建立相应的制度和程序规则，以至于不同的法院在处理具体案件时做法不一，产生了一定程度的混乱。但是总的来看，法院倾向于将具有上述情形的案件作为必要共同诉讼来处理。这种处理模式，说明法院不再局限于我国的必要共同诉讼制度，也摆脱了大陆法系必要共同诉讼制度的局限性，在处理具体案件时引进了英美法系共同诉讼制度的某些规则，从而在实际上形成了新的必要共同诉讼形态。此外，我国现行法律规定的必要共同诉讼案件中的绝大部分，即使在大陆法系国家和地区，也并非适用固有必要共同诉讼。因此，从目前的现状来看，我国关于必要共同诉讼的理论、立法和实践之间存在着很大的冲突和误区。
二、我国必要共同诉讼制度之评析
（一）我国必要共同诉讼形态单一，并且程序规则不够合理
首先，我国民事诉讼法关于必要共同诉讼的规定，只有一种形态，其程序是按照固有必要共同诉讼的规则来设定的，即全体共同诉讼人必须共同参加诉讼，方为适格，根本无法满足司法实践对共同诉讼形式多样化的要求。
其次，处理必要共同诉讼人内部关系的规则不够合理。在德、日等国和我国台湾地区，对于共同诉讼人的内部关系，采有利原则，而我国对于共同诉讼人的内部关系，则采协商一致原则。有学者认为，我国民事诉讼法采此做法的主要理由是奉行实事求是原则，实际上这种规定并没有科学根据，反而给诉讼带来诸多不便。
（二）我国的必要共同诉讼制度，不利于当事人的诉权保护和纠纷的一次性解决
首先，我国法律和司法实践不适当地扩大了固有必要共同诉讼的适用范围，不利于当事人的诉权保护。从我国法律规定来看，必要共同诉讼人没有独立的诉讼实施权，其必须一同起诉和被诉，方为适格的当事人。这种规定对不可分之诉是必要的。但是，法律上不区分必要共同诉讼的不同情况（如司法解释将按份共有、连带责任等均按固有必要共同诉讼对待），一概将必要的共同诉讼等同于不可分之诉，则扩大了可以不参加诉讼的共同诉讼人和强制追加与案件有牵连的案外人作为必要共同诉讼人进入诉讼的范围，增加了当事人的讼累。同时，还会使某些案件因当事人无法全部参加诉讼而不能及时得到解决，减损了民事诉讼制度充分保护当事人诉权的价值。
其次，我国必要共同诉讼制度，将必要共同诉讼限制在诉讼标的是同一的情形，在一定程度上减损了民事诉讼制度一次性解决纠纷的价值。在我国民事诉讼的司法实践中，大量的共同诉讼案件，既非我国法定的必要共同诉讼，又非我国法定的普通共同诉讼。但是由于此类案件在事实或者法律方面存在牵连，例如各个责任人的行为相对独立，损害却是单一的，或者损害后果融为一体，无法分割。为了彻底查清全案事实，充分保障当事人合法权益、正确分配责任以及防止出现相互冲突的裁判和一次性解决纠纷的目的，又必须放在一个诉讼程序中解决。此类案件已经对现有的必要共同诉讼制度提出了挑战。
三、我国必要共同诉讼制度之重构
我国各地法院对因牵连关系而形成的共同诉讼实际上大多是按必要共同诉讼来处理的。但由于缺乏法律的规范和理论的指导，不同的法院和法官变通的方法不一。这些处理方法中虽不乏有一些好的做法，但也有一些方法造成了案件的重复审理或诉讼迟延以及共同诉讼人的讼累。因此，借鉴国外的有益经验，结合我国的司法实践，重构我国的必要共同诉讼理论与制度非常必要。
笔者认为，对我国必要共同诉讼制度的改革，应当在充分保障当事人诉权和尽可能使纠纷得到一次性解决这样的价值目标指导下进行。首先，应将大陆法系国家比较成熟且我国司法实践又需要的制度引进来，这种制度就是类似必要共同诉讼制度；其次，应当借鉴英美法系国家特别是美国的强制合并请求制度，增加我国司法实践中需要的当事人之间因存在事实上和法律上的牵连关系，基于一次性解决纠纷的需要而有必要在一个诉讼程序中处理的必要共同诉讼制度，也即我国有学者主张的“诉讼标有牵连”的必要共同诉讼。这样，我国的必要共同诉讼制度重构后就有如下3种形态：
１．固有必要共同诉讼。适用于共同诉讼人对同一个诉讼标的具有共同的权利或者义务，共同诉讼人必须全体共同参加诉讼并且他们之间存在共同损益关系的案件。我们现行的必要共同诉讼制度和必要共同诉讼理论主要适用于这类案件。但即使是属于固有必要共同诉讼的案件，也不能绝对化，若全体共同诉讼人一起起诉和应诉确有较大困难，也应有一些变通性的规定。
２．类似必要共同诉讼。适用于诉讼标的是共同的，法院必须作出合一确定的裁判，但是共同诉讼人一方不必全体一致参加诉讼的案件。例如股东会和董事会决议无效或者撤销的案件以及一些派生诉讼的案件。类似必要共同诉讼的一个重要特点就是共同诉讼人不必全体一致参加诉讼，而法院需要作出合一确定的裁判。此种情形下，应当参考大陆法系德国、日本等国的做法，根据不同案件的特点对其管辖、送达、期间等作出专门的规定。例如对于股东派生诉讼，各国就有着专门的规定。此外，按照大陆法系国家的通常做法，当事人之间存在连带责任的案件，一般也是参照类似必要共同诉讼的规则来进行处理。而实际上参照执行的连带责任案件数量较大，这将是类似必要共同诉讼制度主要发挥作用的地方，也是笔者所主张增设类似必要共同诉讼制度比以往主张者在类似必要共同诉讼制度受案范围上更加明确的地方。
３．因牵连关系而形成的必要共同诉讼。此种必要共同诉讼的特点是：虽然诉讼标的不是单一的，但是由于当事人之间存在事实上或者法律上的牵连关系，而有必要作为共同诉讼进行处理，并且法院也必须在分清当事人责任的基础上作出统一的裁判。
因牵连关系而形成的必要共同诉讼，共同诉讼人之间的联系没有固有必要共同诉讼中的共同诉讼人那样紧密，与此相适应，对其合并审理的要求自然也应低于固有必要共同诉讼，否则，单纯考虑一次性纠纷解决，僵化地强调应当作为共同诉讼人的一方当事人必须一起诉讼当事人才适格，则可能会适得其反，有时反倒不利于对当事人诉权的保护。例如在某些无意识联络的共同侵权案件中，原告只能寻找到部分侵权人，也就是有的侵权人处于不明状态或者无法寻找到，此时如果强要原告必须找到全部侵权人并且将其一起告到法院程序才能启动，则是强人所难，无异于限制甚至剥夺了受害人的诉权。此种情形下，应当允许原告对其可以寻找到的或者已经明确的部分侵权人提起诉讼，法院可以根据被告在侵权行为中的过错比例来判决其承担相应的责任。而对于没有寻找到的侵权人，则应当允许当事人在找到时，就该侵权人应当承担责任的部分，另行起诉。
以上是笔者有关增加我国必要共同诉讼制度的形态以适应处理新类型案件的需要的基本观点。当然，为达到诉讼经济和合理利用司法资源的目的，从纠纷的一次性解决和节约司法资源目的出发，我们还可以考虑引进美国的交叉诉讼制度，以便通过一个诉讼程序解决当事人之间的所有纠纷。
上述是对如何构造我国的必要共同诉讼形态的探讨，就必要共同诉讼的程序规则来看，笔者有如下看法：
１．对于固有必要共同诉讼和非固有（类似）必要共同诉讼，应借鉴德、日和我国台湾地区的做法，将处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则更换为有利原则。变动的理由主要在于，我国民事诉讼中现有的处理必要共同诉讼人内部关系的协商一致原则，在操作上很不方便。有利原则的优点在于省略了共同诉讼人的认可程序，方便了案件的审理。
２．就因牵连关系而形成的必要共同诉讼来看，由于各共同诉讼人之间具有相互损益的关系，所以他们各自的主张和诉讼行为的目的以及内容就可能是不统一的甚至是相互抵触的，此种情形下，法院要根据分别有利于各提出主张的共同诉讼人和各作出诉讼行为的共同诉讼人的利益，并且不损害其他共同诉讼人的利益的原则来确定其效力。例如，其中一个共同诉讼人愿意和对方和解，法院可以确认其和解主张的效力，但是这种和解不能损害其他共同诉讼人的合法权益。但是，对于各共同诉讼人有关事实的主张，不论其相互之间是否有抵触，法院均可作为自由心证的资料，并应根据各共同诉讼人的过错分别确定其应当承担的责任。
复旦大学法学院教授 博士生导师 章武生
