论文摘要：证人安全问题在诉讼中普遍存在，尤其在刑事诉讼中。由于我国对证人权利保障法律条文原则化，可操作性不强，对证人的人身财产安全保护措施缺乏衔接性，致使证人拒证现象愈演愈烈，让正义所负载的成本过高。因此构建符合我国国情的证人安全保护制度，实现刑事诉讼的良性运行势在必行。
关键词：证人保护 制度缺陷 制度构想

导言

2008年9月3日，中国青年报以《一证人作证后遭报复四处流亡 证人安全谁来保护？》为题对两年前肖敬明在浙江宁波为一起刑事案件作证后，屡遭报复，不得不东躲西藏，举家流亡进行了报道，各大门户网站也作了相关报道。此事再一次引发了我国证人保护制度的热议。目前我国的证人保护制度可以说是形同虚设，属于法律空白。而证人证言是刑事诉讼中经常运用的证据，对于正确查明和认定案件事实具有重要意义。在司法实践中,证人不作证、不出庭作证、作假证，已成为普遍社会问题。我们在强调公民道德水准及作证意识，强调证人作证义务的同时，却忽视对证人人身、财产安全的保护。笔者认为，要改变证人不敢、不愿作证的现实状况，重要的举措就是完善证人保护制度，为证人提供全面安全可靠的保护。本文拟从证人保护制度设立的必要性及价值意义，考察国外证人保护制度的普遍规律，立足我国的现实状况，从合理构建符合我国国情的证人保护制度方面提出一些初步构想。“促使证人作证进入良性循环，使作过证的人还会作证，没有作证的人愿意作证，从而营造一个证人社会。”（1）

一、证人保护制度设立的必要性及价值意义

趋利避害是人的天性，一个行为的决定过程同时也是利益的选择过程。证人是否作证、是否出庭作证，通常会从作证行为带来的后果和作证对案件可能造成的影响等方面进行权衡，作出相应的价值判断。安全不仅是社会作为整体的价值诉求，也是作为个体的人的基本需要。如果个体安全得不到保障，实现更高层次的需要就会存在巨大的障碍。正如范伯格所言：“大多数社会都已经认识到，人都具有某些相对持久的欲求，这些欲求必须被挑选出来，赋予优先地位，并且在法律上使其神圣不可侵犯，当这些利益被法律承认并受到保障时，他们就成为所谓的权利。”（2）保障人身安全应是“被挑选出来”的权利中的一个。证人作为一个个体，对安全的需求是其最基本的要求。法官和当事人最关注的可能是证人能否提供有价值的证言，而证人在选择时往往会不自主地趋利避害，证人作证有可能受到报复，如果证人安全得不到应有的保障，势必会影响到证人作证的积极性和主动性以及证言的真实性和客观性。我国曾有学者对证人拒证心理进行了分析，认为“证人为怕受到威胁和人身报复，为安全考虑而不愿作证的占到78.3%。（3）

证人安全问题在诉讼中普遍存在，尤其在刑事诉讼中，由于大多数案件的被告人都是基于严重的社会危害性而被诉，其结果将关系到重大人身利益甚至生命，被告人对不利于已的证人实施报复行为的可能性比民事诉讼更大，特别是在控方证人的证言不利于被告人的时候，极易引发被告人对证人的仇恨，从而对证人进行一些非理性的行为。一方面是对人身安全的需求，一方面是对司法正义的要求，对二者而言，有多少人能做到舍生取义呢？因此在强调证人作证义务的同时，也应保障证人的安全，尤其是证人及家人的人身、财产安全，这样证人才能放心地作证。为了保障证人的合法权益，为了促进证人作证，实现刑事诉讼的良性运行，完善证人保护制度势在必行。

根据《现代汉语词典》的解释，制度有两种含义：1、是要求大家共同遵守的办事规程或行动准则，如工作制度；2、是在一定历史条件下形成的政治、经济、文化等方面的体系；如社会主义制度。（4）证人制度属于这其中的哪一种呢?如果从作证程序的规范性角度来讲，证人制度就是要求事实审理者和证人共同遵守的行为准则，如果从一定历史条件下证人作证的理论和实践角度来看，则又是一种法律方面的体系。因此证人制度作为一种法律制度，含有上述两层意义。证人制度作为一种制度，实际是对证人、证人行为、证人权利、证人义务、证人证言的审查判断等要素进行系统安排而形成的一个规则体系。（5）而证人制度的首要问题是证人的权利义务问题，这不仅因为在理论上权利义务一直是法律关系的内容，而且现实法律生活中证人权利义务具有突出的重要性。证人权利义务问题研究的目的在于澄清关于证人权利义务问题上的认识误区，合理建构与诉讼机制相适宜的证人权利义务体系，最终在实践层面上促进证人制度的良性运行。

证人保护制度的价值意义体现在以下方面：首先，证人保护制度对于促进证人作证，进而提高刑事指控的成功率具有重要的现实意义。证人保护是维护证人合法权利的必然要求。证人参加刑事诉讼，并不是因为与诉讼有利益关系，而是与法院形成一种法律关系。在履行义务后，法院也应该履行对证人保护义务。丹宁勋爵曾言：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝给予援助，采取一切可行的手段来保护证人是法庭的职责。否则整个法律诉讼就会一钱不值。”“假如案件一结束，证人就要受到那些不喜欢他作证的人的报复，那么还能指望证人自由地和坦率地提供他们应当提供的证言吗？”（6）其次，证人保护是对打击报复证人行为的一种遏制，是防止证人在刑事诉讼中受到伤害的必要手段。其三证人作证是履行对国家的义务，作证法律关系是证人和法院之间的关系，法律理应保护证人的安全。证人保护制度的目的在于维护作证证人的基本权利，促进证人制度良性循环。

二、国外证人保护制度概况

由于证人受到打击报复的严峻形势，20世纪以来，如何保护证人一直以来都是各国刑事司法系统的重要任务。考察一下世界主要法治国家在此方面的立法，就不难发现，他们在规定证人出庭作证是证人的一项义务的同时，也为证人提供了完善的保护机制。美国在1970年制定了《有组织犯罪控制法》，其中规定了“证人保护计划”，以保护证人及其亲人之安全；1982年通过了《被害人、证人保护法》，通过建立专门的证人保护机构对证人提供保护。设立的证人保护程序是，首先由检察官向司法部属下的检察官执法办公室的助理检察长提出书面申请，检察官执法办公室在审核该申请时，会考虑检察官要求的一些标准。一旦批准对证人进行保护，就由专门负责证人保护的法警局接手。然后由一名工作人员和证人联系，告知证人保护计划的详情，采取具体保护措施。此外,对联邦调查局的案件,美国联邦调查局颁布了《被害人、证人援助计划》，旨在帮助那些因罪犯的行为而遭受直接的身体伤害、精神伤害或金钱损失的个人或公共机构。美国的各个州基本上都有关于证人保护的法规。德国在1998年前有关证人的保护规定散见于刑事诉讼法、法院组织法及警察法中，德国《刑事诉讼法》第68条规定：“如果告诉住所则证人、其他人员将受危险之虞的，可以许可证人不回答住所问题，而是告诉他的就业、公务地点或者其他一个可以传唤的地址。在审判中，如果公开了证人的身份、住所或居所则对证人或其他人员的生命、身体或者自由造成危险之虞时，审判长可以许可证人不对个人情况问题做出回答或者只是告诉以前的身份。可以确定证人身份的文件要存放在检察院保管。只有当危险消除时，才能将他们纳入案件档案。”第247条规定：“在审理期间，被告人在场可能对证人的心理造成损害的，可以命令被告人退出法庭。”1998年12月，德国专门的《证人保护法》生效，该法首次在法律中明确规定可以对不出席法庭的证人进行录像询问。除此之外，还可以通过这种方式，把现代的画面重放的技术可能性用于庭审的发现真实，把在侦查程序中的证人询问录制到录像带上，放映这些录像带可以代替庭审中对证人的重新询问。（7）澳大利亚不但有全国性的国家证人保护计划，还有各州的证人保护法。我国香港和台湾地区也分别于2000年和2001年颁布了《证人保护条例》、《证人保护法》。联合国有关文件也对证人的保护做了规定，如联合国《反腐败公约》第32条规定：“各缔约国应当根据本国法律制度并在力所能及的范围内采取适当的措施，为就根据本公约确认的犯罪作证的证人和鉴定人并酌情为其近亲属及其他关系密切者提供有效的保护，使其免遭报复或者恐吓。在不影响被告人权利包括正当程序权的情况下，本条第一款措施可以包括：第一，制定为证人或鉴定人提供人身保护的程序，例如在必要或可能的情况下将其转移，并在适当情况下允许不披露或者限制披露有关其身份和下落的资料；第二，规定允许以确保证人和鉴定人安全的方式作证的取证规则，例如允许借助于诸如视听技术之类的通信技术或者其他适当手段提供证言。缔约国应当考虑与其他国家订立有关本条第一款所述人员重新定居的协定或者安排。”联合国《为罪行和滥用权利行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条（d）款规定：“应当采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威吓和报复。”

纵观一些国家和地区证人保护制度可以发现，虽然各国的证人保护制度各有其特色。但有几点是共同的：一是建立有专门的证人保护机构，通过专门的机构保护证人效果是显著的；二是受保护主体范围较为宽泛。不仅限于在法庭上作证的人，还包括与其有密切关系的人；三是证人受保护的客体范围较广泛。基本涵盖了证人可能遭受的人身安全、名誉和财产利益；四是保护手段和措施较为完善。注重审前、审中、审后保护相结合。严格落实保密制度，允许证人匿名作证，可以申请特殊国家保护。根据不同情况采取不同保护措施，如可以转移证人住所甚至可以为证人做整容手术。美国各州都将对证人进行打击报复作为犯罪来处理，最高刑罚可以判处死刑。法官在法庭上可以发布保护令，不允许靠近证人身边，如果发现被告人接近证人，就可以对被告判刑。

三、我国证人保护制度的缺陷

我国法律法规对于证人保护的规定散见于宪法、刑法和刑事诉讼法。如《宪法》第41条第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”我国《刑法》307条规定：“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第308条规定：“对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”此外，《治安管理处罚条例》第2条也规定了对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的处罚方式和力度。与实体相比，诉讼法的规定相对详细。《刑事诉讼法》第43条强调，审判人员、检察人员、侦察人员必须保证一切与案件有关或了解案情的公民，有客观地、充分地提供证据的条件。第49条进一步明确：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”该法第56、第57条规定，被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人和被告人不得以任何方式干扰证人作证。第85条规定，公安机关、人民检察院或者人民法院应保障报案人、控告人、举报人及其近亲属的安全。报案人、控告人、举报人如果不愿公开自己姓名和报案、控告、举报的行为，应当为他保守秘密。《民事诉讼法》第102条也有类似的规定。

上述法律条款构成了我国证人保护制度的基本框架，形成从程序法到实体法的规范体系。确定了证人保护的范围、保护主体、保护内容、处罚措施。但从司法实践来看，我国证人保护制度还存在比较明显的缺陷。主要体现在以下几个方面。

其一是保护主体过于笼统，没有明确责任。《刑法》和《刑事诉讼法》均将公安机关、检察机关和法院相提并论， 没有具体分工到位。“大家负责”成为“无人负责”，这种指派责任的方式或导致资源浪费，或造成相互推诿。保护证人是需要花费成本的，无论是审前保护，如为证人提供安全隐蔽场所、住所迁移，还是审后保护，为证人改变身份、住址等均需投入大量人力、物力和财力。在没有专门经费保障的情况下，很难期望上述三个部门会真正关注、执行证人保护计划。

其二是在证人保护范围上不同法律立法还存在矛盾，作为实体法的《刑法》保护仅限于证人本人，《刑事诉讼法》规定的保护范围是证人及其近亲属的安全。这两者之间没有很好地衔接起来，也使得作为刑事法的《刑法》和作为行政法的《治安管理处罚法》相脱节。这必然会使那些对证人近亲属打击报复的行为逃脱应有的惩罚，或者惩罚力度不够。此外，现行法律过于注重对人身安全的保护，却忽视对财产、名誉、心理方面的保护，这也是一个漏洞。

其三保护手段和措施有限，主要限于对证人遭受打击报复后的事后补救，缺乏预防性保护。审判是一个系统工程，证人无论在审前、审中或审后均有可能遭到威胁、报复，而仅注重事后保护无法彻底消除证人的恐惧，没有预防性的保护措施，等到证人已付出了惨痛代价后再获得法律救济，这一矫正正义也非其所愿。

上述问题表明，零散的证人保护规定不仅造成法律体系本身的矛盾，还会使证人陷入求助无门的境地，也无法鼓励普通公民的作证。一个运作良好的证人保护制度至少应达到以下几个目标：第一证人感到自己受到尊重和关怀，而不是作为达到诉讼目的的一个工具；第二证人的安全受到必要的合理的保护，使证人具有安全感；第三证人保护机构各司其职，卓有成效，能够最大限度地预防危害证人的事件；第四，社会群体对于证人保护制度的状况感到基本满意，愿意为诉讼程序服务。（8）

四、完善我国证人保护制度构想

借鉴国外和地区关于证人保护制度基础上，立足我国现实情况，合理构建符合我国国情的证人保护制度势在必行。下面拟就完善我国证人保护制度提出初步构想。

（一）设置专门证人保护机构，明确职责。我国目前证人保护任务赋予公安机关、检察机关和审判机关，极易造成分工不明、责任不清、相互推诿的现象。证人保护是一个复杂的系统工程，需要社会各方面的积极配合，如果没有一个强有力的协调机构，证人保护工作就不可能迅速、有效地开展。因此有必要建立政府领导下的证人保护委员会，该委员会可设立在公安机关，根据需要配备相应的人员和装备，形成一支专门负责证人保护工作的队伍，综合协调公安机关、人民检察院和人民法院的证人保护工作，并特别注重审前和审后的保护工作。为提高保护者执行的责任感，对于证人保护委员会的工作人员和公安司法机关执行人员在证人保护方面的失职、渎职行为，应当追究其法律责任。

（二）扩大证人保护对象及范围。证人的保护的范围不宜过窄，不仅保护证人本人而且应当包括其近亲属；但也宜过宽，保护范围过宽会加大我国司法活动成本上升，加重证人保护制度所承载的社会负担。因此，应充分考虑我国的国情，适当地界定证人保护的对象和范围。第一证人保护的对象可限定在证人及其近亲属和与其有密切关系的人，具体包括配偶、直系血亲、二等内旁系血亲和姻亲，与证人订有婚约或者在身份或生活上与证人有密切利害关系的其他人。此外，对于告发、检举者，即使没有在以后的程序中成为证人但如果确有保护必要的，也可以与证人享受同等的保护。第二证人保护的范围不仅限于证人及其近亲属的人身安全，同样应包括名誉权和财产权。

（三）证人保护启动程序条件和要求。证人保护，采取以证人申请为主，证人保护委员会主动介入为辅的启动程序。证人无论从何种渠道得知其权利可能或已经受到侵害，可以向证人权利保护委员会申请启动保护程序，保护委员会经过审查，并根据案件实际情况，决定采取相应的保护措施。一般性的保护措施由证人权利保护委员会决定，通知相关部门执行。特殊的保护措施，应经过证人权利保护委员会负责人研究决定，以将有限的资源用到必要的保护上。证人及其近亲属提出证人保护申请，应以书面方式提出，内容包括证人姓名、住址、作证案由、作证事项、请求保护理由、请求保护方式等，紧急情况下也可以先行口头提出，事后补交书面申请。

（四）完善保护手段和措施。证人保护制度应当贯穿于整个刑事程序中，无论是在侦查、起诉和审判阶段，直至案件完结之后，证人保护制度都在运行。具体的保护手段和措施直接关系到证人保护的效果。根据涉及案件性质和保护证人的需要，可以将保护措施分为一般保护措施以及特殊保护措施。一般保护措施分为：1、落实保密制度。当代犯罪呈现科技化、信息化、暴力化、有组织化趋势，犯罪嫌疑人反侦查能力也日益增强，他们企图通过各种手段来妨碍证人作证，从而达到逃避法律惩罚的目的。证人在接受调查取证时，最担心的也就是自己的身份和住址被暴露或者公开的问题。因此，审判前做好对证人身份和地址的保密工作就十分重要。具体的可以采取变通住址登记、隐瞒真实身份的做法；2、对证人采取保护性隔离措施。证人保护，在一定程序上就是保护案件信息源，保护证人通过感知了解到的关于案件的信息不受干扰。对证人感知案件信息有可能造成干扰的情形主要有：新闻媒体的关注报道、来自犯罪嫌疑人方面的说情、暗示、恐吓。为保护证人的信息源不受干扰，可以考虑对证人采取保护性隔离措施，并且尽快对其调查取证；3、建立证人回访制度。对履行了主要作证义务或人身、财产或其他权利有可能受到侵害的证人，证人保护委员会要实行定期回访，一方面给证人以安全感受，另一方面也让周围群众感受到证人保护部门确实在履行证人保护义务，从而达到震慑犯罪，防止证人人身及其他权利受到侵害目的。特殊保护措施分为：1、是为重点危险证人实行贴身保护和作证后保护制度。特别是对贩卖毒品、黑社会性质组织犯罪以及恶势力犯罪等案件，必要时可由公安机关派出专门警力24小时保护，贴身保护期间，除非获得证人保护机构准许，证人不得离开指定地点；证人保护机构对作证后的特殊证人应进行一系列的身份更换、工作安排、居住安排、生活保障等后续工作，使证人的利益得到真正保障；2、是建立易受伤害证人的保护程序。可以借鉴英美等国家的经验，大力推行证人服务制度。旨在为这些易受伤害的证人提供关于程序指引、心理辅导和作证援助的服务，让证人克服障碍坦然作证。可以通过科技手段变形、变声，采用现代化双向视听传输技术，保护儿童证人、因恐惧而易受伤害证人等特殊证人的身心健康。当需要恐惧证人通过电视线路作证时，证人、检察官可以向法官申请，法官也可以通过自己的动议，批准恐惧证人通过现场电视线路接受盘问。（9）与此同时，还可以建立证人人身财产的保险制度。证人因对案件作证人身遭到侵害或者是财产受到损失的应当给予经济补偿，但仅依靠刑事附带民事诉讼的赔偿和国家的补偿，不一定能保障证人得到及时和完全的赔偿。可以建立一种证人保险制度，由保险公司作为国家赔偿的一种辅助手段。具体操作可以参加人身意外伤害险的方式进行，对于证人认为其人身财产有可能遭受作证所带来的侵害时，他可以向证人保护委员会提出申请，由国家为其提供保险。

五、结语

法律的公正不在于个案的极端正义，而在于诉讼程序上的充分救济，一个缺乏程序正义或者说丧失诉讼权利的裁判必然是一个不公正的裁判。（10）对证人实施保护主要基于证人这一特定身份所遭致的特殊风险而需要国家积极介入。为了鼓励证人积极履行作证义务和保证证人的合法权利，也为了我国庭审方式改革的顺利进行，我国有必要构建一个以事前和事中保护为主，事后保护为辅的证人保护制度。正如学者所言：“证人权利的保障，是社会文明、民主发展的必然要求，是刑事诉讼顺利进行的必然要求，也是推进审判方式改革的需要。”（11）刑事诉讼的正义制度离开证人作证是无法实现的，最大限度地保障证人及其亲属的安全，是最大限度地降低正义成本的必然要求，因此，构建一套切实有效地可持续性地保护证人及其亲属安全的法律规制是社会一般正义的必然要求。让我们期待我国证人安全保护制度逐步走向规范和完善。

注释：

（1）吴丹红，《证人保护制度初探》， 华东政法学报，2003年（3）

（2）J.范伯格著：《自由权利和社会正义》，贵州人民出版社1998年版，第31页

（3）吴丹红，《刑事诉讼证人拒证原因探析》，载《证据学论坛》（第三卷），中国检察出版社，2001年出版，第449页

（4）《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1622页

（5）何家弘主编，《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年，第25页

（6）[英] 丹宁勋爵，《法律的正当程序》，李克强等译，法律出版社1999年版，第25页

（7）陈光中，《21世纪城外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社，2004年，第239页

（8）何家弘主编，《证人制度研究》，人民法院出版社，2004年出版，第181页

（9）甄贞，香港刑事诉讼法，河南人民出版社，1997年出版，第262页

（10）史翠玲，证人保护机制初探，中国论文下载中心，2007年7月18日

（11）孙孝福，《刑事诉讼人权保障的运行机制研究》，法律出版社2001年版，第177页

 湖北省武汉市江夏区人民法院    毛慧