一、解雇的概念和法律性质

　　（一）概念辨析：解雇为“合同终止”之下位概念

　　本文所称的解雇，是指作为劳动关系中的雇主一方，基于单方面意愿，通知雇员结束劳动关系的行为。理解德国解雇制度，先得了解德国法为合同当事人提供的通过单方面（无须征得对方当事人同意）的意思表示，即能摆脱合同债务法锁的法律制度。这种能够导致合同关系消灭的单方意思表示，可以分为“Rucktritt”和“Kundigung ”两种。前者主要由德国民法典第323条以下规定，针对买卖、贷款、承揽等为一次性给付的合同关系，此种意思表示导致溯及性的消灭合同债务关系的法律效力，所谓合同自始无效。与之相反，“Kundigung”适用于包括劳动合同在内的租赁、合伙、银行结算（帐户）等继续性合同关系（Dauervertrag，Dauerschuldverhaltnis），此种意思表示导致非溯及性的、“向后”的消灭合同债务关系之法律效力。换言之，合同关系的存续以“Kundigung”为临界点，之前的合同关系有效，之后的则不复存在。[1]

　　民国时期以及后来台湾的学者照搬了德国关于合同关系基于当事人单方意思表示而得以消灭的制度设计，将“Rucktritt”和“Kundigung”分别译为“（合同）解除”和“（合同）终止”，以作区分。[2]大陆地区虽然继受了这项制度，但这两个概念的适用情况比较混乱，一部分学者[3]沿用民国时期和台湾翻译，通说[4]则倾向于将“终止”理解为合同关系的彻底结束，即等同于台湾地区的“合同终了”或“合同消灭”，从而（被迫）将“解除”作为上位概念，下分“使合同关系自始消灭的意思表示”，即“Racktritt”（台湾之“解除”），和“使合同关系仅向将来消灭的意思表示”，即“Kundigung”（台湾之“终止”）。[5]

　　笔者在本篇作文过程中以及和同行作相关讨论时，迫切感到使用不同术语区分“Rucktritt”和“Kundigung”的必要，遂附和法学界少数派意见，使用“终止”替代通说中针对持续性合同关系的“单方解除”。[6]遗憾的是，我国《合同法》采用了体系混乱的通说，将第6章标题定为“合同的权利义务终止”，而没有使用“合同关系消灭”或者“合同关系结束”的概念，致使术语的不精确及其引致的学理混乱被高位阶立法所固化，学界之后的术语厘清工作定会更加困难。

　　合同终止制度与本文将要讨论的解雇制度及解雇保护有什么关系呢？理解的次序是，首先，尽管德国劳动立法极其详备，重在保护劳动者的单行立法和综合立法目不暇给，但在德国民法教义中，劳动关系仍被首先视为适用意思自治原则的“平等主体间”的合同关系，[7]是德国民法典第611—630条规定的雇佣合同（Dienstvertrag）[8]的一个下位概念。雇佣合同的基本内容为，一方当事人提供约定的劳务，另一方支付约定的报酬（德国民法典第611条第1款）。劳动（合同）关系与其他雇佣关系的重要区别，在于雇员之与雇主，有一定的人身和经济依附性。此种依附性决定了立法强权的介入，为处于弱势的雇员提供特别保护，解雇保护为其中一项。具体指，雇主行使解雇权时受到与雇员行使辞职权时不对称的诸多限制。雇员籍此能够最大限度地保持工作岗位，或者获得一定的物质救济，以弥补因失去工作岗位而遭受的经济损失。

　　其次，包括劳动合同在内的所有继续性合同的当事人，原则上法律都赋予上文提及的发生合同向后消灭之法律效力的终止权，前提是具备法定和约定的条件。这里讨论的解雇或者解聘，就是雇主作为劳动合同的一方当事人不愿再维持劳动关系而作出的终止合同的意思表示：与之相对的概念为辞职，即雇员，我国劳动立法中称为“劳动者”，基于单方面意愿向雇主提出终止劳动关系的行为。换言之，解雇和辞职，是劳动合同中不同当事人行使合同终止权的行为。[9]

　　需要说明，《合同法》第93条第1款规定“当事人协商一致，可以解除合同”，虽然使用“解除”，但此种协议解除，[10]是基于合同自由原则的一种合同变更方式，“以第二契约解除第一契约，与民法所规定之契约解除，全异其性质。[11]此“第二契约”的德文为“Aufhebungsvertrag”（中文多作“解除合同”），内容和法理很简单，以至德国民法典没有形诸笔墨，一般德国债法教材对此也很少提及。此种协议解除于劳动法却很重要；本文碍于题目所限，从略。

　　（二）解雇之法律性质：形成权之一种

　　合同终止或者合同终止权，在法律权利类别中属于形成权（Gestaltungsrecht）。[12]解雇既为继续性合同之终止，当具备形成权“单方面性”的法律特性，意思是，作为合同终止方的雇主作出解雇决定后，只需单方面向被解雇雇员作出明确的意思表示，该表示，俗语称为“通知”，一经到达（zugang）就发生法律效力，与雇员同意与否无关。[13]德国民法典第623条第1句强制规定劳动合同之终止——无论单方还是双方行为，单方终止中无论是解雇还是辞职——需采用书面形式，且于第2句规定，书面形式不包括传真或者电子邮件方式。[14]

　　到达的基本涵义是意思表示进入相对当事人的控制范围（Machtbereich），控制范围的确切含义不可笼统地说，德国判例已总结出一些规律，也适用于解雇制度。一般讲来，书面解雇通知交到雇员手中，或者交其成年的家庭成员或生活伴侣，或者扔进雇员的信箱，就算符合到达要件，雇员不能以在外度假或生病住院为由质疑到达。由于劳动合同的雇主方一般为社团或者法人企业，所以解雇之意思表示通常由有解雇代理权的法定代表、经理或者人事部负责人行使，这里适用德国民法典第174条以下关于代理的规定。原则上雇员不用理会没有代理权的人员的解雇通知，收到了也可以退回去，不构成到达。更重要的是，德国民法典第174条关于代理人行使单方法律行为必须出示代理授权书的规定，比如，如果雇主律师寄出的解雇信中没有附上授权书，只要雇员及时退回解雇信，便不发生合同终止效力。[15]

　　须得注意，说合同终止随着意思表示之到达而生效，只意味着终止行为发生效力，并不意味着合同关系即刻消灭。如果根据法定或者约定，终止权的行使必须遵守一定期限，那么合同终止的生效只意味着该期限的起算时刻点，该期限的届满时刻，才是合同关系归于消灭的时刻。在特殊情况下两个时刻吻合，即当终止无须遵守期限时，合同关系随着合同终止的生效即刻得以消灭。

　　（三）解雇之基本分类：正常解雇和非常解雇

　　继续性合同的终止分为正常终止（ordentliche）和非（正）常终止（auBerordentlicheKtindigung），也可称作一般终止和特别终止。正常终止必须遵守一定期限（Kundigungsfrist），期限有法定和约定的分别。如果是一般的继续性合同，立法者通常赋予当事人正常终止权，且不要求给出终止理由，其背后的理念是削弱长期或者无限期的合同法锁的桎梏，使得行使终止权一方在新形势下有建立新的法律关系的机会。终止期限之必要，意在使处于被动地位的对方当事人有适应新的事实环境和法律环境的机会。

　　非常终止无需遵守终止期限。德国民法典第314条第1款对继续性合同的非常终止做了一般规定，即如果出现重大理由（aus wichtigem Grund），从而不能期待终止方将合同关系维持到约定的结束时刻，也不能期待他遵守可能的终止期限，此种情况下终止方享有非常终止权，合同关系自终止通知到达之刻起消灭，不再需要经过一定的期限。

　　解雇，作为继续性合同终止的下位概念，相应地分为正常解雇和非常解雇。[16]正常解雇只适用无合同生效期限的劳动合同。德国民法典第622条对正常解雇期限作了详细的规定：基本期限为4周，届满日期为每个历月的15日或者月末（第1款）；如果雇员满25周岁后的劳动关系存续时间超过2年，随劳动关系存续年限的递增，可获最长为7个月的解雇期限，终止日延至历月的最后一天（第2款）；雇员尚处在不超过6个月的试用期内，解雇期限为2周（第3款）。

　　根据私法自由精神，法定解雇期限可以通过集体合同和个别合同变更。约定变更的限制是，其一，约定的解雇期限不得短于辞职期限（德国民法典第622条第6款）；其二，约定期限原则上不少于德国民法典第622条第1款的4周基本期限，届满日为每个历月的15日或者月末。例外情况是，雇员为合同期不超过3个月的临时工时，或者用人单位的雇员总数除职业培训者外不超过20人，[17]解雇期限不得短于4周（德国民法典第622条第5款）。

　　德国民法典给出严格的解雇期限，可以或多或少缓解雇员因面临失业而承受的压力。某种程度上，解雇期限也构成了解雇保护的重要内容。但仅此—一点，远不能使德国的解雇保护被有类似诉求的国家看成模范。德国的解雇保护法律，主要体现在1969年颁布的针对正常解雇的《解雇保护法》。[18]适用该法的企业，行使解雇权时除必须遵守相应的解雇期限外，解雇本身还必须符合社会正当性（sozialgerechtfertigkeit）。换言之，解雇需要具备社会正当理由（sozialeRechtfertigung）。（关于《解雇保护法》详见本文第“四”点）

　　关于非常解雇，主要法律条款为德国民法典第626条，此外没有特别立法。如下：

　　（1）雇佣关系可以由合同任何一方当事人基于重大理由而终止，且无须遵守终止期限，如下情状构成重大理由，即在考虑了个案的所有情况以及权衡合同双方利益之后，仍然无法期待合同终止方，将雇佣关系持续至终止期限届满或者至约定的雇佣关系结束之时。

　　（2）终止只能在2周内为之。该期间之计算，起始于终止权利人知悉与终止相关的决定性事实之时刻。终止方应对方之要求，必须及时书面通知对方终止合同之理由。

　　第1款的内容可概括为：重大理由成就非常终止权。藉此，雇用合同任何一方当事人得以在无法或不能信赖合同利益之实现时，迅速摆脱合同的约束，避免或者尽量减少可能的损失。从措辞看，立法者反对某种绝对的解雇理由，而是强调考察个案的所有细节并全面权衡当事人的利益。鉴于非常终止的“即刻”消灭合同关系的特性，判断重大理由是否成立的标准，一定比正常终止必须的社会正当理由来得严格。非常解雇的劳动保护精神就体现在这里。

　　第2款规定了2周的意思表示期间，指雇主须在知道重大事由发生之日起2周内行使解雇权，否则权利作废。该规定有强制性效力，集体或者单个合同都不能规避。

　　二、解雇保护机制之一：解雇无效之一般条款

　　解雇是单方法律行为，适用法律行为无效的一般理论，即违反法律禁止规定（德国民法典第134条）、违反公序良俗（德国民法典第138条）和违反诚实信用（德国民法典第242条）之解雇无效。

　　对劳动合同终止而言，德国民法典第134条所谓禁止性规定，主要指那些绝对性的禁止正常解雇的条款，以及非常解雇必须履行的程序性条款。主要有以下几类：[19]

　　1）对负有维护雇员和劳工权益任务的企业职能机构成员、雇员代表、劳工保护组织成员和工会积极分子等的解雇保护。如果没有专门组织和核心骨干，劳工和雇员的保护制度无法有效实现，德国立法者了解这一点，于《解雇保护法》第15条规定，企业委员会、青年和职业培训者代表机构、海事企业委员、公法机构中的雇员代表组织成员，在任职期间即职务期结束后1年内均不得被正常解雇。选举委员会成员自任职时刻起至任期结束6个月内不得被正常解雇。选举委员会成员自任职时刻起，候选人自候选资格宣布时刻起至选举结果公布时刻，均不得被解雇。如果出现重大事由，雇主必须获得必要许可或者法院判决，才被允许行使非常解雇权。工会积极分子被解雇，属于严重涉嫌违反《基本法》第9条第3款的结社自由。

　　2）孕妇及母亲保护（Mutterschutz）。根据《母亲保护法》第9条第1款，不得正常解雇怀孕期间和分娩后4个月内的妇女。如果雇员事后发现自己怀孕，只要在收到解雇通知后2周内通知雇主，解雇行为归于无效。[20]如果享受“母亲解雇保护”的雇员有盗窃贪污等行为，原则上构成非常解雇的重大理由，但解雇须事先取得州最高负责机构批准（《母亲保护法》第9条第3款）。

　　3）父母假期（Elternzeit）的保护。《联邦教育补助金法》[21]第15条规定，父母在孩子三岁之前可以要求最长不超过12个月的父母假期，用于照顾孩子。该法第18条规定，从雇员要求修父母假之刻起，该雇员不得被解雇；但雇员请假最早不能超过父母假期开始前8个星期。非常解雇须征得州最高负责机构批准。

　　4）职业培训人员的解雇保护。《职业培训法》[22]第15条规定了职业培训人员（Auszubildende）的解雇条件：试用期内可以被随时解雇；试用期后出现重大事由，允许在重大事由发生后2周内行使即刻结束劳动关系的非常解雇。

　　5）服兵役和民役人员的解雇保护。根据《劳动岗位保护法》[23]第2条第1款，从征兵令送达之刻起至兵役结束以及整个国防训练期间，不允许对服役人员进行正常解雇。这项解雇保护的特殊性是，服兵役期间劳动关系虽然继续存在，但处于暂停状态，即劳动合同双方当事人无须履行提供劳动给付、支付工资等基本义务（第1条第1款）。服民役人员享有相应的解雇保护（《民役法》第78条）。

　　6）德国民法典第611a、第612a和第613a之保护。[24]第611a条第1款确定了男女平等原则。在实践中性别歧视往往不容易甄别。争执中，如果受雇人能证明存在可推定为性别歧视的事实的，雇主就得证明存在与性别无关的实质性原因，或者证明性别是雇员受雇不可缺少的前提。如果性别歧视成立，雇主承担解雇无效的法律后果。[25]归入德民典第612a条的禁止处罚规则（Massregeln）之无效解雇，主要指针对那些在正常和正当范围内行使了法定权利的雇员所作的解雇。比如，雇员启动宪法申诉程序（Beschwerde）而遭解雇（参见《企业组织法》第84条第3款）；雇员拒绝执行有违善良风俗或者有犯罪嫌疑的指令，或者拒绝在正当休息日工作而遭到报复性解雇；雇员行使宪法权利（政治活动、宗教自由、言论自由等）。此外，因为雇员要求提前退休、起诉收入过低、因孩子生病未经批准而休假、积极参加工会、以及要求针对雇主实行强制执行而引起的解雇，都属于德国民法典第612a条的禁止范围。德国民法典第613a条保护雇员不受企业转让的解雇风险：如无经济、技术等原因，仅因企业转让而作出的解雇无效。

　　7）涉嫌违宪之解雇。涉嫌侵犯宪法基本权利的解雇，如雇员参加工会或者某党派，或者加入某教会组织，或者（违反天主教教义）与离婚者结婚而招致的解雇，分别因为侵犯公民结社自由权（《基本法》第9条第3款）、侵犯宗教信仰自由权（《基本法》第4条）以及侵犯婚姻自由权（《基本法》第6条第1款）而归于无效。[26]

　　从解雇的前因后果显出解雇本身或者其背后的动机阴险可鄙、违背通常价值标准，就可归入德国民法典第138条之违反公序良俗的禁止范畴。典型案例有：雇员因抵抗性骚扰、参加工会活动以及劳工斗争而遭到解雇；雇主故意制造事故并趁事故后果尚不清楚时作出解雇；雇员不愿协助雇主作违法勾当而被报复性解雇；雇主拿解雇作威胁，逼迫雇员作某种与工作无关的行动，不能得逞而解雇。[27]

　　最典型的因违反诚实信用条款而无效的解雇案例，多和雇员与雇主间的信任度有关。如雇主的事先态度和行为使得雇员有足够理由相信其工作岗位的稳定性，突如其来的解雇就极可能因为违反诚实信用原则而无效。另一种典型情况是，雇主通知解雇的时候态度粗暴，如夹带侮辱性言词，那么本来有效的解雇可能因此变得无效。德国民法典第242条在司法实践中的适用范围有限，原因是《解雇保护法》的“社会正当性原则”适用在先，后者被看作前者的具体化制度。[28]

　　解雇到底违反公序良俗还是诚实信用原则，有时候界限模糊。1994年曾发生一件雇员因同性恋嗜好被解雇的事件，联邦劳动法院以违反诚实信用原则判决该解雇无效，有学者认为适用公序良俗条款更为恰当。[29]

　　三、解雇保护机制之二：报告和许可制度

　　《企业组织法》[30]第102条第1款规定：“任何解雇必须经由企业委员会听证。雇主必须向企业委员会说明解雇理由。没有经过听证的解雇为无效解雇。”由此确立了企业委员会（Betriebsrat）的解雇听证权和企业的解雇报告义务。这是解雇保护的第一道门槛，前提为，一，被解雇者是一般雇员而非领导层雇员；二，企业必须设有企业委员会。[31]

　　德国劳动法的司法实践表明，解雇保护中的报告和听证制度绝非流于形式的空壳，雇主必须谨慎对待。尤其关于解雇理由，通过多年众多判例已经发展出严格的雇主详细陈述解雇理由的义务。雇主呈递的报告中须写明利益权衡的所有因素，不能笼统地作价值判断。比如解雇理由为雇员久病不愈，报告不仅要悉备病假日期和情况，还得说明如何影响了企业利益。如果企业因非雇员因素需解雇多名雇员，报告须充分说明对解雇人员的挑选符合社会正当原则。[32]（关于社会选择原则见下文第“四（三）”点）

　　企业委员会的听证程序具有强制性，不能通过个别或者集体劳动合同另行约定。如果出现雇员严重损害企业利益的紧急情况，比如雇员盗窃企业巨额资金，雇主可以暂停雇员工作，暂停期间没有支付工资义务，但报告和听证不可省略。也就是说，雇主没有任何“来不及报告”的借口。如果雇主执意怠慢这项程序，不经听证即发出解雇通知，就须承担解雇无效的后果（《企业组织法》第102条第1款第3项）。这一结论同样适用报告不全面。如果在解雇诉讼中雇主提出未写进递交给企业委员会的报告中的解雇理由，该理由即使符合正常解雇的“社会正当理由”甚至符合非常解雇的“重大理由”，也会因为“未经听证”被劳动法庭忽略。类似的情况还有，如果雇主因为没有把握其解雇理由一定构成非常解雇中的“重大理由”而同时作出了正常和非常解雇，则须就正常和非常解雇作两次听证；如果企业委员会只听证了非常解雇报告且作出“重大理由不成立”的认定，即使解雇理由符合正常解雇的“社会正当性”，解雇也会因为“未经听证”而无效。[33]

　　企业委员会反对解雇，须在1周内对正常解雇、3天内对非常解雇作出书面意见，详述反对理由（《企业组织法》第102条第2款）。遇到大规模裁员等特殊情况，意见书的制作时间可适当延长。如果企业委员会在此期限内不作反应，则推定为同意解雇。企业委员会的意见对雇主没有法律约束力，不能阻挡雇主执行解雇决定以及解雇效力的发生。但它有威慑力，使雇主顾忌意见书对劳动法庭的影响力而重新考虑解雇决定。此外，雇员可获得继续雇用之特别请求权。按《企业组织法》第102条第5款，如果符合三个前提，其一，正常解雇；其二，企业委员会按期提交反对意见书；其三，雇员在3周的解雇保护起诉期内提起解雇无效诉讼，雇员在法院判决前有权要求“照常上班”。如果雇主不安排工作以示拒绝，一旦以后法院作出解雇无效判决，雇主须向雇员支付诉讼期间的工资，即使后者未提供任何劳务给付。[34]

　　雇主收到企业委员会的反对意见书后，有义务在向雇员交付解雇通知书时同时交付反对意见书副本。虽然雇主不会因为违反该项义务而导致解雇无效，但如雇主隐瞒反对意见书，雇员将被允许提起滞后诉讼（verspatete Klage），即雇员即使在法定3周解雇诉讼期限届满后才起诉劳动法院，法院仍应接受（《解雇保护法》第5条）。理由是，反对意见书必定有助于雇员尽快作出是否诉诸法院的决定；换言之，“雇主的隐瞒行为客观上缩短了供雇员权衡诉讼利弊的诉讼期限”。[35]

　　企业实行大规模裁员有义务向劳动局（Agent fur Arbeit）报告。“大规模”没有一个恒定数据，视企业规模而定。《解雇保护法》第17条第1款规定：如果在30个日历天内，雇员人数在20至60之间的企业欲解雇5人以上，60至500雇员的企业欲解雇10％以上或者绝对数25人次以上，500雇员的企业欲解雇30人以上，属于大规模裁员。报告应附企业委员会的意见。此处违反报告义务的法律后果和违反报告企业委员会义务相同，即解雇无效。

　　和报告制度相对应的是许可制度，适用于对残疾人和孕妇的保护。根据《社会法典》（Sozialgesetzbuch）第85条，针对残疾人的正常解雇，须事先获得救济总署许可，否则解雇无效。雇主获得许可后应在一个月内行使合同终止权，否则须重新提出许可申请。根据《母亲保护法》[36]第9条第3款，享受解雇禁止保护的怀孕期间或分娩后四个月内的妇女，其解雇须经州最高一级劳动保护负责机构批准。

　　四、解雇保护机制之三：《解雇保护法》

　　（一）《解雇保护法》及其适用

　　劳动解雇保护的理念并不深奥。劳动者本人、他的家庭和他的社会活动，都紧紧地系着他的工作岗位，他的全部或主要收入为工资的话，保住工作至关重要。《解雇保护法》旨在为劳动个体提供全面的保持工作岗位的保护机制（Bestandschutz），它强制性规定，雇主行使正常解雇权时，不仅须遵守解雇期限，还须具有社会正当理由，无社会正当理由的解雇属无效解雇（《解雇保护法》第1条第1—2款）。

　　《解雇保护法》的目的是解雇保护，不是封杀解雇。立法者一方面设置了一些解雇障碍，另一方面始终注意市场经济的竞争特质，为雇主之解雇权留有一定的活动余地。此项解决的关键，在于寻找劳工保护和企业经营自由两种利益的平衡点。《解雇保护法》的适用须得符合三项前提：

　　其一，解雇形式为正常解雇。非常解雇、劳工斗争措施性质的解雇、协议解除，以及附终止条件或终止期间的合同关系基于所附条件已经实现或者所附期限已经到期的合同消灭，雇员不能求助于该法的适用。[37]

　　其二，雇主必须具有一定规模，解雇保护不适用小型的公司和企业。划定小型企业的标准有过几次变化，按目前规定，对2003年12月31日前建立劳动关系的雇员来讲，小型企业的标准是企业除职业培训人员外的常规雇员人数不超过5人（第23条第1款第2句），在这一日期之后建立劳动关系的雇员，标准提高到企业除职业培训人员外的常规雇员人数为10人或10人以下。在确定常规雇员人数时，工作时间不超过每周20小时的非全日制雇员算作0．5人次，不超过30小时的雇员算作0．75人次（第23条第1款第4句）。德国劳动市场比较稳定的时候，雇员进入大企业犹如捧上“铁饭碗”。

　　其三，雇员有6个月的等待期（Wartezeit），只有为本企业连续工作6个月以上的雇员才能享受解雇保护。等待期的计算以劳动关系的连续存续为准，雇主不能以雇员疾病、休假、罢工等理由延长该期限，也不能用签订多个短期合同来规避解雇保护的适用。[38]

　　（二）社会正当理由

　　社会正当理由可分为与雇员行为（verhaltenbedingt）、雇员本身（personenbedingt）或者企业状况（betriebbedingt）相关联的三种情状。

　　1．与雇员行为关联之解雇

　　违反劳动合同主、从义务的违约行为，是成立解雇之社会正当理由的前提条件。如果雇员无故拒绝或者延误执行雇主的劳动指令，或者由于迟到早退、工作不专心等原因不按时按地按质履行劳动给付义务，或者在工作场所酗酒、侮辱雇主，或者向同事实施性骚扰等扰乱工作秩序的行为，可以视作违反合同主义务，通常构成正常解雇的社会正当理由。如果情节特别严重以致构成德民典第626条之重大理由的话，可被非常解雇，即劳动关系随着解雇通知的到达而即刻消灭。

　　判断雇员违反合同从义务的行为是否构成被解雇的社会正当理由，对法律实践者来说相当复杂。根据已有判例和文献整理，雇员基于劳动合同大致有以下几类从义务：[39]1）告知义务。雇员须将关系到雇主利益的真实情况及时通知雇主，比如驾驶员丢失驾驶证、分配的工作明显超出本人的技术和能力范围、觉察到工作环节中存在安全隐患问题，等等。2）减少损失义务。这可以表现为雇员在紧急情况下有义务从事合同规定以外的劳动，比如延长正常工作时间。[40]如果操作机器的工人发现机器出现故障，除了及时汇报以外，雇员在必要和可能的范围内应采取措施阻止损失的扩大。3）保密义务。这项义务已经成为诸多种合同的一项重要的从属义务。[41]违反此义务，比如将雇主商业上的重大事项泄露给雇主竞争对手或其他利益相关的第三人，就构成正常解雇的正当理由。情况严重的话，构成非常解雇的重大理由，甚或因不正当竞争受到刑事处罚（《反不正当竞争法》第17条）。4）不得索贿受贿。任何情况下的索贿受贿行为都不体面，劳动法上的贿赂范围大于刑罚相关条款的制裁范围。雇员在自己作用范围内接受贿赂，即使没给雇主带来损失，也构成正常解雇的理由，但偶然的礼貌礼节性小额礼物除外。5）忠实义务。雇员不能在雇主从事的商业领域有竞争行为，也不能在言行中损害雇主的声誉。违反忠实义务行为的判断，取决于该行为是否给劳动关系造成具体损害，比如雇员将本企业可能取得的利益让渡给竞争企业，此种损害可算作具体损害。

　　雇员违约行为中过错是否影响社会正当理由的成立呢？通说持否定态度。甚至在极端情况下，雇主怀疑雇员从事了某种不当行为，只要客观事实证明，这种怀疑已经破坏了继续劳动关系必要的信任关系，也允许正常解雇，甚至非常解雇。[42]此外，解雇原则上只针对雇员在企业范围内的不当行为，在工作以外的私人空间内违法或违反公序良俗的行为，不能当然构成解雇理由。[43]

　　雇主根据雇员违约行为做出解雇之前，应给雇员改正机会，通常是雇主在雇员错误发生后给予正式警告（Abmahnung），后者再次犯错，才构成解雇的正当理由。如果雇主长期容忍了雇员的某种违约行为，比如上班经常迟到，就不能突然以迟到为由解雇雇员。如果雇主多次作出含有解雇威胁的警告但没有实行，警告的效力就会减弱。如果雇员的能力或态度明确证明警告不能达到纠错的预设效果，警告缺失就不阻碍社会正当理由的成立。[44]虽然德国的司法实践有将警告演变成有效解雇之必要程序的征兆，例外情况仍不可避免。比如从事未经许可的兼职理应警告，但对因兼职而违背保密义务并不可逆转地破坏了雇主和雇员间的信任关系，警告就不再是必须程序了。[45]

　　2．与雇员本人关联之解雇

　　与本人关联的解雇，指雇员在相当时间内雇员无法提供劳务给付，致使丧失成立劳动关系的基本要素，劳动关系不再具有交换性质，雇主籍此终止合同。无法提供劳动服务的情况很多，有法律上不能，比如外国人被取消了工作许可、无驾驶执照、飞行员执照等。有专业水平不能，比如不能获得或不能保持专业知识水平。最常见的、操作起来相对复杂的，是雇员疾病引发的解雇，为此联邦劳动法院制定了“三步检查法”（dreistufige Prufung），审核雇员因病被解雇的社会正当性：[46]

　　第一步，审查雇员是否有疾病诊断（negative Gesundheitsprognose），并根据雇员目前的健康状况和病史，判断雇员能否在可预测的日期内恢复劳动能力，及雇员生病是否对企业造成影响。雇员的病史很重要，如果雇员过去两三年每年病假在6周以上的，除非雇员提交已经治愈或能够治愈的证明，否则雇主可以推断雇员在未来日期内不能缩短病假时间。雇主的判断是否得到法院支持，关键看雇主的判断在解雇通知到达之时是否合理。如果解雇到达时雇主的判断是合理的，那么即使雇员在之后漫长的诉讼期间内获得康复，也不妨碍解雇的有效性。这时雇员主张继续被雇用的法律基础，不再是解雇无效，而是再次雇用之请求权（Wiedereinstellungsanspruch）。与之对应，如果解雇到达时雇员健康状况不构成解雇的社会正当理由，即使雇员在诉讼期间病情加重，解雇仍然无效，雇主的补救措施是再次发出解雇通知。[47]

　　第二步，考察雇员健康问题是否可能导致企业利益的显著损害。此种损害主要来自两个方面，一是雇员生病造成的不可期待企业承受的经济损失，比如雇员生病期间的临时工雇用费用过于昂贵。二是造成企业工作流程障碍，比如企业突然性的人员安排困难，等等。[48]

　　第三步，综合个案的各种情况后，对双方当事人利益作出权衡，最终判断企业是必须容忍雇员健康因素带给的不利后果，还是允许解脱和雇员的劳动关系。许多个案中，除疾病治愈可能性和企业损害大小以外，雇员年龄、服务企业年限和家庭情况也被纳入综合考虑范围。如果惟一的管理或技术人员生病，重新雇人的迫切度就比一般雇员来得高，因为一般雇员可由其他雇员或临时雇员代替。如果雇主为长期病休的雇员保留了6个月的工作岗位后，治愈还遥遥无期的话，即使该雇员工作技术含量很小，解雇的社会正当理由已成立。[49]

　　3．与企业状况关联之解雇

　　与企业关联的解雇，指企业出于减少必要岗位的企业紧急需要（dringende betriebliche Erfordernisse）而做出的解雇行为。必要岗位之减少，原因或来自企业外部，比如订单减少，原材料、能源涨价，或资金周转不灵。或来自内部，比如企业改变生产套路，采用新的生产技术，生产、营业地址迁徙，企业决策撤销某个生产或工作部门，或者决策实行精兵简政措施等等，都能产生富余雇员。

　　法律不能把挽救失业率的任务摊派给适用市场经济原则的企业，再严格的解雇保护制度，都不能要求企业雇用超过必须的雇员。何为必须呢？这里有活动余地。德国解雇保护的强度主要表现在，雇主不能笼统以劳动力过剩解雇，而是要仔细说明企业外部或内部的原因如何与某个具体解雇有直接联系，供法院审查参考。材料罗列的疏漏和不实，都能引起不利后果。

　　（三）社会选择原则

　　社会选择原则（Prinzip der Sozialauswahl）是与企业关联之解雇必须遵守的另一项原则，违反此原则，即使企业有解雇的紧急需要，针对具体雇员的解雇仍归无效。

　　社会选择原则规定在《解雇保护法》第1条第3款：[50]

　　即使雇主基于本条第2款意义上的企业紧急需要做出解雇决定，但如果在挑选被解雇人员时，对雇员在本企业的工作年限、年龄、抚养义务以及雇员残疾之严重程度没有或者没有给予足够的考虑的话，解雇仍然属于违反社会正当性；雇主应该告知雇员，如果后者提出要求的话，他之所以作出这样的社会选择的根据。雇主根据本款第1句作出社会选择时，不必将那些继续留用合乎企业合法利益的雇员列入被选择的对象，尤其当他们具有某种知识、能力或工作成绩，或者其留用能使得企业保持员工结构上的平衡的话。雇员必须证明解雇存在本款第1句所称的不合社会正当性的事实。

　　本款一共有3句，第1句后半句含有“社会选择”（soziale Auswahl）字样。前半句是该原则的主要内容，雇主从全部员工中选择解雇对象时，不能随心所欲，而须针对雇员在本企业的工作年限、年龄、抚养义务和身体残疾程度这四项指标作统筹考虑。工作年限的计算以为同一个雇主的总工作年限为准；年龄标准应考虑年轻人因新工作搬家的适应能力强于年龄大者；抚养义务主要看雇员是否供养家庭成员，或者反之，看雇员是否能得到家庭成员接济而不会因失业而生活无着。[51]

　　上述四方面雇主都得给予足够（ausreichend）的考虑。“足够”表示多于“一般”，少于“充分”（vollkommen）。雇主确定解雇人员名单，权衡解雇的社会正当，有着一定的活动余地：发生争议时，法院主要审核雇主有否过错，而不是将解雇名单校正到丝毫不爽。[52]社会选择的标准可在根据《企业组织法》第95条作出的选择指令（Auswahlrichtlinie）或者集体合同中详细规定，法院审核这些约定标准是否被违反时，只看雇主是否犯有重大过失（《解雇保护法》第4款）。

　　《解雇保护法》第1条第3款第2句有两个核心词汇。一个是合乎企业合法利益（im berechtigten betrieblichen Interesse），指雇主不必将那些拥有特殊才能的、对企业特别有用雇员列在解雇候选名单中，雇主无需因担心违反选择原则而放走有才干的雇员。一个是员工结构平衡（ausgewogene Personalstruktur），指雇主兼顾社会选择原则时，有权对企业员工的总体技能结构、年龄结构有一个均衡安排，虽然不得只留用进入选择范围的年富力强者，但也不必只留用残兵败将和年迈者。[53]

　　雇主因企业因素决定解雇若干雇员，必须举证解雇迫于企业紧急需要。如果雇员认为解雇违反社会选择原则且有过错，则必须明确指出哪一位或哪几位雇员，其解雇保护需求度低于自己却被留用，对此主张，雇员负有举证责任。举证分派规定在《解雇保护法》第1条第3款第3句，与之配合的是同款第1句第2半句，即“雇主应该告知雇员，如果后者提出要求的话，他之所以作出这样的社会选择的根据”，不然，要求雇员举证就明显袒护雇主。雇员举证的工作程序，先要求雇主提供解雇选择的理由，然后依据雇主的理由解释并细举违反社会选择的证据，比如获得留用的雇员比他年轻、家境更好等。如果雇主拒绝提供社会选择的根据，可以推定他默认了没有对社会选择原则的四项指标给予足够考虑的指责。[54]

　　五、解雇保护机制之四：解雇保护诉讼和解雇补偿金制度

　　（一）解雇保护诉讼制度

　　解雇保护诉讼（Kundigungsschutzklage）是解雇保护制度的另一件法宝，由《解雇保护法》第4条第1句确立。该条本来只适用正常解雇，自2004年1月1日起，适用所有种类的解雇。雇员认为解雇因缺乏社会正当理由或其他理由而无效时，可在解雇到达之后3周内向劳动法院提起确认之诉（Feststellungsklage），要求法院作出解雇无效判决。解雇的法律性质虽为单方形成权，一经到达即刻生效，但实际上在3周的诉讼时效期内，解雇效力处于“悬置”状态。对雇主来说，解雇通知到达后还必须等满3周时间，并且这期间被解雇者没有任何动作，解雇效力才最终落实。如果雇员在3周内提起确认解雇无效之诉，“悬置期”就会延长至终审级法院的判决。法院判决解雇有效的话，解雇自始有效，即自解雇通知到达之刻起有效。对非常解雇，解雇生效时刻就是劳动关系消灭之时刻；对正常解雇，该时刻则是解雇期限的起算时刻。

　　如果正常解雇违反解雇期限规定，即解雇通知中确定的合同结束日期早于法定或约定日期，该通知日期无效，雇员可通过解雇保护诉讼予以撤销。雇员在3周内不行使起诉权，时效一过，本属不当提早的通知日期就成为有效日期（《解雇保护法》第7条）。

　　3周诉讼时效的起算时间为书面解雇通知到达之日的第二天。如果解雇需要事先征得有关机构的同意，则起算时间为雇员被告知批准令之日。如果截止日是周六或周日，或者法定节假日，就顺延至节假日次日。原则上解雇保护诉状应及时递交给有管辖权的劳动法庭，但实践中如果递交给没有管辖权的劳动法院，或者递交给了其他法院而由后者移送，也不妨碍“及时”。[55]对计算诉讼时效期的宽容还表现在，只要提起和解雇相关的诉讼，即使没有提出确认无效之诉，只要在第一次口头审理时提出无效要求，即使该审理日时距解雇到达3周以上，仍被视作及时起诉（《解雇保护法》第6条）。[56]

　　三周诉讼保护期限不适用其他结束劳动关系的争议，比如雇主运用撤销（Anfechtung）就不适用。此外，雇员启动解雇保护程序，只能申请法院判决雇主此次解雇不发生合同关系消灭的效力，不说明雇主之后以其他理由作出的解雇也同样无效。如果想让法院综合评估，雇员得附带按《德国民事诉讼法》第256条提起综合性的确认之诉。

　　除3周诉讼时效期外，《解雇保护法》第5条还规定了2周的逾期起诉申请期，即如果存在具体情势阻碍雇员在3周诉讼时效期内提起诉讼，且雇员已经尽到所有注意义务的情况，雇员可在阻碍情势消除后2周内向法院提出允许逾期起诉的申请（Antrag auf verspatete Klage）。申请必须包括逾期诉讼应被准许的理由及证明。第5条第1款第2句特别指明，如果怀孕妇女在解雇通知到达3周后才知道自己怀孕的事实，且此延迟知情不可归责于她，她可以在知情后2周内提出逾期诉讼申请。其他典型事实还有，比如解雇在雇员度假或生病住院期间发出，雇主也不采取措施使之知情。须注意，2周的申请期只是给了误期雇员一个可能，宽限期申请是否被批准，取决于法庭对阻碍事实的确认。

　　（二）解雇赔偿金制度

　　在理论上，如果法院判决解雇理由不成立，劳动关系则得以继续存在，但在实践中，很可能打赢官司的雇员无意再回原单位工作，这是常情。德国立法者顺应这一人事关系，规定被“无效解雇”的雇员可以申请法院判决劳动关系消灭，雇主给予数目适当的补偿金（Abfingdung），补偿雇员被不公正解雇的损失。相对应地，雇主也有“出钱了断”的申请权，如果法官根据事态发展认定继续劳动关系不可期待（unzumutbar），[57]应该同意该请求（《解雇保护法》第9条第1款）。这种“准和解”申请最晚必须在上诉审的最后一次口头审理之前提出。法院作结束劳动关系的判决时，必须将解雇比作合乎社会正当性之解雇而为其确定具体的劳动关系的结束日期（《解雇保护法》第9条第2款）。

　　《解雇保护法》第10条对补偿金数额作了一般规定：通常情况以12个月的收入为上限；如果雇员满五十周岁、劳动关系已存续15年以上，补偿金最高额为15个月的收入；如果雇员满55周岁、劳动关系已至少存续20年，补偿金最高额为18个月的收入。在实务中赔偿金的计算很巧妙，因为诉讼期间的劳动关系并没有结束，多数情况下雇员可以要求上班领工资。“和解”最高补偿额不过18个月的工资总和，而诉讼过程往往超过18个月，提前和解和“诉讼到底”之间会有入帐的区别，这些因素都会在具体确定赔偿金时考虑进去。

　　在笔者眼里，德国赔偿金制度已演变成一种独特的和解程序，双方当事人都乐意采用，雇员为了避免“竹篮打水一场空”，雇主害怕漫长的讼诉招致更大的损失。所以，司法实践中的大部分解雇诉讼最终都以雇主支付雇员补偿金的方式终结。

　　六、结束语

　　本文采用非传统意义上的比较方法，主要介绍德国劳动解雇保护的法律制度，但参考了我国《劳动法》和《劳动合同法》（草案）以及相关文献主要关注的若干问题节点，在概括德国制度时有所侧重，以便相关工作者参阅。

　　德国解雇保护制度，近些年来在德国受到商界、政界甚至法学界人士的攻击，认为过度的解雇保护不但造成劳动市场的不平衡，而且影响了德国企业的竞争力。本文对此没有涉及，不仅因为困难，更因为与国情隔膜。

　　注释:

　　*德国洪堡大学法学博士，北京大学法学院博士后。

　　[1]关于德国“Rucktritt”和“Kundigung”的制度及其一般理论可参见迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，页39l—411；崔建远编：《合同法》（第3版），法律出版社2006年版，页191。

　　[2]主要参见芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，页408；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，页572—575、524—571；黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年版，页153—154、169—172。

　　[3]主要是德国民法典和民法文献的翻译者，见梅迪库斯：《德国债法总论》之中译版，见前注[1]，页391—411；《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2006年版，页126之第346条和页236页之620—630条译文；《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，页69之第346条和页146之第620—630条译文。

　　[4]通说主要参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页410—414；王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2003年版，页378—393。另比较崔建远主编，见前注[1]，页191；陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，页212。

　　[5]比较李水军：《合同法》（第2版），法律出版社2005年版，页717—718。

　　[6]许军：“合同终止辨析”，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期。

　　[7]Manfred Lowisch， Arbeitsrecht， Werner Verlag， 7． Aufl． （2004．）， Rn． I ； Peter Hanua／Klaus Adomeit， Arbeitsrecht，Verlag Luchterhand， 13． Aufl．（2005）， Rn． 71， 580； Gunter Schaub， Arbeitsrechtshandbuch， Verlag C． H． Beck 6． Aufl．（1987），s．113 ff．；W．杜茨：《劳动法》，张国文译，法律出版社2005年版，边码53。与劳动关系之合同理论相对的是“归入理论”（Eingliederungstheorie），该理论认为劳动关系的核心要素在于雇员是否能被企业接纳为企业成员；该理论在法学界强烈批评之下做了修订，修订后的归人合同理论几无差别。siege Zollner／Loritz，Arheitsrecht，verlag C．H．Beck．5 Aufl．（1998），S．147，156。关于归人理论参见Nikisch，Die Eingliederung in ihrer Bedeutung fur das Arbeitsrecht，RdA 1960，1。

　　[8]郑冲、贾红梅将“Dienstvertrag”译作“劳务合同”，见前注[3]，页143。

　　[9]黄越钦，见前注[2]，页153。此外，张国文翻译杜茨的《劳动法》（见前注[7]，页114—160）时把“Knndigung”翻成“解约”，值得商榷。

　　[10]崔建元主编，见前注[1]，页193；陈小君主编，见前注[4]，页214；王利明主编，见前注[4]，页383；魏振瀛主编，见前注[4]，页413。台湾学者称之为“合意解除”，“解除契约或者反对契约”，主要参见史尚宽，见前注[2]，页530。

　　[11]史尚宽，见前注[2]，页531。

　　[12]关于形成权制度，卡尔·拉伦茨、曼弗瑞德·沃尔夫：“德国民法中的形成权”，孙宪忠译注，《环球法律评论》，2006年第4期；陈华彬、陈军勇：“形成权论”，《广西社会科学》，2006：第4期；芮沐，见前注[2]，页9—11。

　　[13]我国《劳动合同法（草案）》第36条第2款规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。”该条规定和德国非常解雇制度相似，条文中列举的情况与德国民法典第626条之“重大事由”相当，此时雇员可以不必顾及雇主的利益而“立马走人”，即雇员被赋予了即刻发生结束劳动关系效力的非常终止权（具体见本文第“一（三）”点）。不同之处在于，德国法中，基于形成权之基本理论，非常终止权之意思表示及其到达是终止权生效不可或缺的条件；《劳动合同》（草案）之“无需通知用人单位”的规定，表明合同终止无需意思表示，更谈不上表示之到达。这种劳动关系因特殊情状的成就自动终止的规定，类似附终止条件的合同关系之消灭，但这需要双方当事人的事先约定。在民法框架下的形成性的合同终止，断不能免除行使权利的意思表示及其到达；如果想赋予雇员最优惠的保护措施，可以把意思表示的形式和内容要求等降到最低限度，以及对意思是否到达作出最有利于雇员的解释。如果草案第36条第2款的用意在于赋予劳动者“不受制于用人单位的态度”的摆脱劳动关系的机会，则立法者显然疏忽了继续性合同之终止权的形成性效力。

　　[14]德国民法典第126条是关于书面形式的一般条款，其第3款规定“除法律另有规定外，书面形式可以由电子形式代替”，所以，德国民法典第623条第2句是第126条第3款的例外条款。另外，值得注意的是，德国民法典自2000年后才于第623条第1款作了书面形式的强制性规定，之前劳动合同终止可以用口头通知方式。显然司法实践中口头通知的举证过于麻烦，相关纠纷超出了司法实务的承受能力；从另一个方面则可以看出，劳动合同终止的确定性很重要，这对我国劳动合同终止的形式问题不无启发。

　　[15]Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1243。

　　[16]杜茨，见前注[7]，边码279、274；王全兴使用了“即时辞退”和“预告辞退”，可以对应“非常解雇”和“正常解雇”，比较其著作《劳动法》（第2版），法律出版社2004年，页145—146。

　　[17]确定雇佣人数时，通常每周工作时间不超过20小时的雇员算作0．5人次，不超过30小时的算作0．75人次（德国民法典第622条第5款第2项）。

　　[18]《解雇保护法》（Kundigungsschutzgesetz）首次公布于1969年8月25日，后经多次修改，最近一次修改日期是2004年11月19日。

　　[19]杜茨，见前注[7]，边码287—290、377；Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1253—1254。

　　[20]该解雇禁止条款不适用于“辞职禁止”，女雇员在保护期自愿辞职，属于一般的合同终止，辞职到达即产生合同终止效力；如果雇员在辞工后才发现怀孕，不能籍此主张辞职意思表示的无效。参见杜茨，见前注[7]，边码295。

　　[21]《联邦教育补助金法》（Bundeserziehungsgeldgesetz）首次颁布于1985年12月6日，最近一次修改期为2004年12月27日。

　　[22]《职业培训法》（Berufsbildungsgesetz）首次颁布于1969年8月14日，最近一次修改日期为2003年12月24日。须注意的是·德国对于职业培训人员的解雇保护目前对我国没有借鉴意义，因为我国没有相应的职业培训制度。

　　[23]《劳动岗位保护法》（Arbeitsplatzschutzgesetz）出台于2001年2月14 13，最近一次修改日期为2004年12月27日。参见杜茨，见前注[7]，边码295。

　　[24]此三条款均于1980年根据欧盟1976年第207项法律准则增补；参见杜茨，见前注[7]，边码289；《艾曼民法典评注》（Erman—BGB）第10版（2000年）和《帕朗特民法典评注》（Palandt—BGB）第60版（2001年）关于第611a、612a、613条之注释。

　　[25]该歧视无效理论同样适用于对残疾人的歧视解雇（《社会法典》第9章第81条第2款第2项）。

　　[26]杜茨，见前注[7]，边码288。

　　[27]Guenter Schaub，见前注[7]，页829；Erman—BGB，见前注[24]，第138条注释，边码1以下。

　　[28]Guenter Schaub，同上注，页829；Manfred Loewisch，见前注[7]，页332。

　　[29]“同性恋案”判决，BAG v．23．6．1994，NZA 1994，1080；Manfred Loewisch，见前注[7]，页332之注脚14。

　　[30]《企业组织法》（Betriebsverfassungsgesetz）首次公布于1952年10月11日，1972年1月15 13被同名法律取代，新法于2001年经历重大修订，最近一次小规模修订13期为2004年5月18日。

　　[31]企业委员会是具有企业委员会能力的私人企业中的雇员代表机构，由雇员方面根据《企业组织法》第1条第1款发起组织；“企业委员会能力”通常指企业至少有5名有选举权，即在选举日年满18周岁的雇员，并且其中至少3名雇员有被选举权，即在选举日已被本企业雇用6个月以上。参见杜茨，见前注[7]，边码760—783。

　　[32]杜茨，见前注[7]，边码341—350；Gunter Schaub，见前注[7]，页834；Bauer Lingemann／Diller Hauβmann．Arbeitsrecht，Verlag Dr．Otto Schmidt，2．Aufl．（2004），S．515 ff。

　　[33]Bauer Lingemann／Diller Hauβmann，同上注，页515。

　　[34]Gunter Schaub，见前注[7]，页839—844。

　　[35]Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1391—1392。

　　[36]《母亲保护法》（Gesetz zum Schutz der erwerbstatigen Mutter）首次公布于1968年1月1日，最近一次修改日期为2003年11月14日。

　　[37]比较杜茨，见前注[7]，边码320，以及下文第“四”点。

　　[38]杜茨，见前注[7]，边码323。

　　[39]主要参考Manfred Loewisch，见前注[7]，边码880—887、1332—1339；GUnter Schaub，见前注[7]，页895—899杜茨，见前注[7]，边码152—159、333—336。

　　[40]须注意，根据《劳动时间法》（Arbeitszeitgesetz）第14条，正常情况下雇主没有要求雇员加班的请求权，所以此处强调的雇员加班义务须以紧急情况为前提，并且雇主必须支付加班费。如何判断构成雇员加班的紧急状况，一般以可预见性为限，兼顾雇主对造成此种紧急情况的责任。比如在订单增加情况下雇主不增加劳动力造成的困难，就不构成加班的紧急情况，此时雇员没有延长工作时间的义务。德国非常重视保护劳动者有充分的休息时间，这和解雇保护密不可分。如果拒绝加班会直接或变相成为被解雇的理由，限制工作时间的规定就没有实际意义，这是我国劳动法借鉴德国经验需要注意的地方。

　　[41]即使特别法或者合同中没有明确规定，保密义务仍可从德国民法典第242条之诚实信用条款中演化出；比较杜茨，见前注[7]，边码156—157。

　　[42]杜茨，见前注[7]，边码333。

　　[43]企业内外空间划分也会有模糊地带，比如联邦劳动法院审理过这样一个案子，某雇员介绍同乡进本单位工作，事成后向同乡收取介绍费，因此被解雇。劳动法院认为收取介绍费是企业以外的行为，因此判决雇主籍此做出的解雇不符合社会正当理由，BAG V．24．9．2987，DB 1988，1757；但有学者持相反态度，Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1334—1335。

　　[44]Bauer Lingemann／Diller Hauβmanrl，见前注[32]，页5 1 9。

　　[45]杜茨，见前注[7]，边码334—335。

　　[46]BAG NZA 1994，67；比较杜茨，见前注[7]，边码332。

　　[47]Bauer Lingemaml／Diller Hauβmann，见前注[30]，页521。

　　[48]Bauer Lingemann／Diller Hauβmann，见前注[32]，页522。

　　[49]杜茨，见前注[7]，边码334—336。

　　[50]笔者根据《劳动法汇编》（Beck—Texte，66．Aufl．，2005）收录的《解雇保护法》翻译本款，并用黑体标示该款的核心词汇，原文并无黑体字样。

　　[51]比较杜茨，见前注[7]，边码339；Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1366，页367之脚注62。

　　[52]Maanfred Loewisch，见前注[7]，边码1366。

　　[53]Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1368。

　　[54]此推定原则由联邦劳动法院于1994年5月5日作出的判决中确定，参见Manfred Loewisch，见前注[7]，页371之脚注77。

　　[55]Manfred Loewisch，见前注[7]，边码1259—1262。

　　[56]比如，某公司陷入经营危机，于3月15向雇员A发出即刻生效的解雇通知，并停止支付工资。A于4月1日以工资支付迟延为由起诉法院，5月15日首次口头审理，A要求确定解雇无效。如果严格计算，A于5月15日，即解雇后经过4周半的时间才真正启用解雇保护程序。参见Manfred Loewisch，见前注[7]，页335之案例86。

　　[57]“不可期待”（unzumutbar）的意思是“主仆之信任关系破坏殆尽”，比如行使终止权时很轻率，或者告知终止时涉及人身攻击等，或者能估计出雇员回到原单位会受到其他同事的歧视或不公正待遇。参见BAG v．26．11．1981，NJW 1982，2015。

《中外法学》