【摘要】受旅游经济的驱动，我国自然保护区的数量显著增加，但保护自然生境问题却导出不穷。由于自然保护区自有的公益性、全人类性与保护成本与收益的非对称性，法律规范的不足与保护与管理制度的不完善，导致了我国在自然保护区的管理方面出现了许多难以解决的问题，我国目前迫切需要制订一部完整的自然区域保护法并完善相关管理的法律制度。
【关键词】公共管理；自然保护区；法律制度
【写作年份】2009年
 
【正文】
　　良好的生态环境与完善的监管机制是生态旅游与生态经济发展的基础和前提，也是自然保存与生态环境安全的重要保障。截止2006年底全国自然保护区从量上又有了较大的突破，其中国家级自然保护区265个，省级793个，市级422个，县级915个，这四个级别的自然保护区占地总面积达151,535,040公顷，占国土总面积的15.16％。[1] 然而在1997年底，全国各种类型的自然保护区的总面积才7697.90万公顷，约占国土面积的7.64%，[2] 九年时间，自然保护区的数量是成倍增长，这是一个不可以小觑的数字，然而根据土地变更调查，据统计到2006年10月底，全国耕地总面积锐减至18.27亿亩，还不到世界人均水平的40%。在1996年，中国的耕地数量还维持在19.51亿亩，10年间中国耕地少了1.24亿亩。[3] 这种现象足以引起我们的关注；维系基本生存与粮食安全的耕地锐减，体现人文与生态价值的自然保护区的数量却猛增。这一增一减与利益相关。但我们不难体会出此现象背后依然是经济发展与环境资源保护或保存的冲突问题。
　　
　　除了政策与法律因素，旅游市场的不断深入发掘与旅游经济持续升温，是直接导致自然保护区量上增加的主因。量增加了、旅游经济火热了，但从我国的法律法规来看，在旅游经济过热发展情况下，自然保护区的使用、保护与管理之间还有一些基本问题还没有解决。其中关于自然保护区的管理与保护、开发利用的讨论颇多，议论最为集中的是自然保护区收益的支配与自然保护区的管理问题，在法律上明确自然保护区的性质与地位是解决这些问题的基础。
　　
　　一、自然保护区公共管理的必然性
　　
　　（一）公共管理背景的应然性分析
　　
　　1.作为公共物品的自然保护区需要政府参与其生产和提供
　　
　　无论是国家级自然保护区，还是地方自然保护区，其环境、生态、教育功能自然会惠泽许多人，而且其惠泽的对象是不确定的人或物；同样如果这些区域保护得不好，相应的许多人或物也受到其负的外部性的影响。自然保护区所具有的功能和价值中的大部分都是为全社会所享有的，尤其是生态系统服务、教育、科研等功能。其基本符合公共物品的全部三个基本特征：效用的不可分性、消费的非竞争性、受益的非排他性。若完全由市场提供，消费者大多都会考虑“搭便车”，而不是自己去购买，这自然会产生“公地悲剧”，因此，不同国家大多是以公的形式来进行管控，保护区的市场配置不可避免地会存在诸多问题，政府参与其生产与提供过程是必要的。同时，自然保护区作为典型的公共产品有较强的外部效应，一般个体的付出小于个体的收益，若没有正确的法规或政策引导，必然会造成公共物品的供给不足，这要求对保护区的管理者与规则制定者有合理的制约。
　　
　　2、市场不能完全供给自然保护与生态系统保护的需求
　　
　　首先，自然保护区满足的是全体公共的需要或人类的需要，不是某一地域或某一地域范围内人的需要；它保护的是公共的利益，它不是单独保护某一个人或某一群体的利益。而且保护区的价值也不能简单地依靠市场体现出来的，因为其要么由于价值过于巨大而无法为经济系统所包纳，要么是独立于经济系统之外[4]，因此，市场对这一类“产品或服务”是无法完全供给的，这需要公共管理介入。
　　
　　其次，自然保护区的保护大多是对区域性生态系统的保护，而“生态系统具有高度非线性的复杂的适应性系统，具有很多的导致市场失灵的特征。”[5]在传统经济学上，只要产品具有可替代性，并拥有充足的消费量，提高价格是对付资源稀缺的一种典型方法，这个方法原则上就能解决稀缺问题。但在自然保护区这一以生态系统为产品或服务的对象中，既没有简单的替代品也没有简单的责任主体，但却要求有足够的量来保障消费。况且生态系统作为一种自然资本的存在，它“提供极其基本的和根本的生命支持功能，而任何别的资源都不能这样做……也是某些形式的自然资本是独一无二的，一旦遭到破坏就很难恢复”。[6]这种复杂性与利益非单一性决定了个人主体是难以承担此重任的，这必然要求政府对自然生态系统的保护采取谨慎而合理的措施来应对大量的市场失灵与利益不合理配置。
　　
　　（二）公共管理机制的实然性分析
　　
　　自然保护区的划定与管理是世界各国普遍采用的一种相对有效的法律措施，以此达到对一定区域内自然环境、生态与资源的保护。虽然就自然保护区的名称、内涵、功用与保护，不同的国家与区域有不同的叫法与做法，但从总体上说，自然保护区以国家控管为主，我国亦如此。
　　
　　1、国家行政机关主管制度
　　
　　我国对于自然保护区实行的是公共管理，由国家行政机关主管，其综合主管机关是国务院环境保护行政主管部门。我国《自然保护区管理条例》（下简称《条例》）第十九条规定，国家对自然保护区实行综合管理与分部门管理相结合的管理体制。这种法律规定，既符合自然保护区设立与存在的依据，体现了自然保护区以生态和环境功能为主的目的，也体现了自然保护区的公益性。
　　
　　2、较完整的公共监管程序制度。从自然保护区的设立、变更到撤销《条例》都有规定。首先，有明确完整的自然保护区设立（申请－评审－批准－备案）程序。从其性质与过程来看，自然保护区的设立过程是一个行政许可过程，但与一般行政许可不同，其申请者是行政机关与相关的法定代表人，而不是一般意义上的行政相对人。其次，明确规定了自然保护区的范围和界线由批准建立自然保护区的人民政府确定，那么其范围、撤销、界线及其性质的调整或改变，也应当经原批准建立自然保护区的人民政府批准。第三，自然保护区的管理与具体行政区域的管理是紧密联系的。
　　
　　3、配套的自然保存与环境保护制度
　　
　　在我国，自然保护区的相应的公共监管制度与主要基本环境法制度一致，主要包括规划制度、环境影响评价制度、功能区划制度、自然保护区的法律关系的变更及管理制度等。
　　
　　总体上，我们不难得出我国自然保护区是以公共管理（主要是行政管理）为基础的，这一点与世界上大多国家的做法是一致的。但是将这种公共管理的背景与行政区域（特别是一定的行政区划）的管理绝对地结合起来，与自然保护的整体性要求并不吻合，因而，这也在一定程度上导致了一些自然保护区的非公益性与自利性突出、管理混乱与肆意开发。而且在公共管理的基础下，过多地强调保护的社会公益性，而轻视了给当地人（包括居民与政府）带来合适的利益分享甚至带来不便或损失，那么在社会公益－当地人利益的博弈中会导致当地居民选择不利于保护的策略，最终会导致各利益主体的利益均受损，政府的决策也难以实现。对于自然保护区的设立一方面要保障当地人的广泛受益，同时又要保障自然保护区的存续和改善。要达致此目的，社会的广泛性投入、政府监管与支持、国家有效的法律、有激励机制的当地人参与是缺一不可的，但必须强调的是当地居民一定要广泛受益，而不是极少数集团或极少数人受益。因此，自然保护区的制度设立中必须要进行充分的利益衡量、决策对比，充分保障不同主体的利益与保护效率。
　　
　　二、公共管理背景下自然保护区法律制度缺陷
　　
　　自然保护区的公共管理受制于多方面的影响，使其出现许多问题，不能达成保护的目的，这突出表现在：一是自然保护区涉及领域多，与地方经济发展和项目建设矛盾增多，监管难度加大。二是主管部门调查研究不足，对直接的管理部门引导不够。三是生态补偿机制和生态功能保护区建设工作还未全面开展。四是长期以来，在“抢救性”保护的思想指导下，我国保护区建设和管理水平普遍不高，加之不合理的开发建设活动，对自然保护区造成了严重威胁。[7]单从法律制度上来看，公共管理背景下自然保护区的管理与保护未尽如人意与其法律制度密切相关。
　　
　　（一）然保护区公共管理法律依据不足，法规层次低。
　　
　　自然保护区的立法一直倍受关注，但进展并不如意，从现有法律文件与实践来看，我国自然保护区的法律性质不明晰。受管理体制与行政区域管理的制约，自然保护区立法工作难度大，导致法规依据不足；即便是有法律法规，法规的层次也较低，不足以引起人们的关注。
　　
　　（二）然保护区管理机制不规范，管理内容不确定。
　　
　　主要体现为其管理机构法律性质不明确、管理运作状态不清楚。关于自然保护区管理机构的法律性质，《条例》没有说明。只有《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》规定了其“自然保护区的管理机构属于事业单位”。这部法规在《条例》之前出台并实施，是否说明其他自然保护区的管理机构都是事业单位，还是仅指与森林保护相关的自然保护机构是事业单位？而且该《办法》效力等级较低，不足形成制约。因而，自然保护区管理机构到底属于什么性质，是设立它们的行政机关的派出机构，还是上下级关系？这一点在法律中没有明确指出，这种不明确性直接导致了自然保护区的管理混乱、责任体系不明、执法的混乱、资金利用机构不得当却难以追究责任。另外，自然保护区管理机构所行使的相关职能，是否都应由法律直接规定的，还是由设立它的行政机关授予？保护区管理机构在实践中造成了他人的损害，应当承担国家赔偿、行政赔偿责任还是民事责任？自然保护区的管理是是何种性质的管理，从目前实践看，是介于行政管理与公司自行运营之间一种公共管理，作为一种中间状态并没有明确的法律定位。
　　
　　（三）其他相关保护区之间的关系界定不明晰。
　　
　　一方面，各种保护区的划分细致且不易区分，特别是法律责任很难操控，从不同区域的功能来看，自然保护区、世界文化自然遗产、风景名胜区、森林公园、生态功能保护区等各类特别保护区域原则上属于禁止开发区，原则上都是一种自然保护区，但我国相关法中却单列出来且规范与管理很不一致。另一方面，没有将生态功能保护区与相关的自然保护区区别开来，“在空间范围上，生态功能保护区不包含自然保护区、世界文化自然遗产、风景名胜区、森林公园、地质公园等特别保护区域”[8]。 这从建设与管理机制上进行区分是很困难的，尽管有国家标准进行细分，但对于保护的标准一般人是很难通晓的，因此，这种体系极不利于自然保护区中的公众参与特别是当地人的参与。“法律制度的基础应该是建立在大多数例子里，而不遵守习俗认可的法律行为会招致周围人的非议”[9]。
　　
　　三、公共管理背景下自然保护区法律制度的完善
　　
　　（一）尽快制订与完善自然保护区管理及相关立法
　　
　　首先，应确立自然保护区的内涵与外延。在我国特殊保护区的立法普遍存在法律的交叉与重叠，这需要我们立法机关在立法中，尽量分清不同功能的保护区，确立合理的标准进行内涵确定与外延区分。因为自然保护区不是简单由自然景观所构成的一定自然地理区域，它必然会涉及到资源的开发利用与管理问题，通过行政立法的方式解决管理问题，可能会导致某一领域的管理与另一些领域的管理不足，但可以通过法律制度与责任机制的完善来对其规范立法的内容进行引导与管控。同时，在立法中要与其所属管辖范围的公共管理体制相互沟通，否则可能不利于一定区域内的经济、生态的整体性考量。
　　
　　其次，明确其管理主体及相应职能。自然保护区作为一种受特殊保护的区域，这一区域的法律性质我们应当从法律上给予其明确的定性，从而避免产生不必要的混乱破坏。因此自然保护区必然是以一定的区域、一定区域内的土地、一定区域内的资源、管理机构、甚至一定的人口所组成的地域的集合，这一点与行政区域有相似性，也必然与所涉范围内行政区域的管理相交叉或相冲突。由于自然生态系统的复杂性和我们对生态系统弹性能力的无知，人们越来越认识到维护生态临界点的符合可持续原则的管理必须是灵活的，不能用固定的僵硬的规则去套用。[10]
　　
　　鉴于自然保护区类型的复杂性与地方利益的交织性，提出如下建设：首先，可以对自然保护区的内涵与外延做出一个开放性的设计，然后结合相关的设立标准与其他法规明确列举出自然保护区的范围，这样对于自然保护区设立就有了相对明确的法律内涵，又有一个相对开放的外延，使自然保护区的范围更具有相容性与灵活性。其次，明确其保护内容的公益性、全人类利益，它不仅仅是为了某个群体某个人的权益；也不仅仅是为了某个区域某个行业的发展。第三，明确国家与地方自然保护区的区域属性、行政区划、自然保护区功能区划等之间的关联，保护区只能由政府监管，依据不同的生态状况，选择适用由不同的主体来进行治理、修复、保护甚至运作等。第四、应当制定一部完整的自然区域保护法，规定基本的原则、制度与要求，然后通过行政立法的方式确立不同自然保护区域的管理要求，再依据不同自然区域特性对不同区域进行有条件的分类管理，这样既保障管理的统一，也能保障不同主体在法律适用上的平等性。
　　
　　（二）明确不同自然保护区管理机构的法律性质与法律地位
　　
　　从实践上看，自然保护区管理机构的事业性质问题似乎不应成为问题，但事实上不得不引起重视的是，在很多保护区，保护区已经成为一个具有独立经济利益的实体。就法律原理和法律的规定来说，保护区相关管理机构及管理部门的职责就是“保护”、“改善”、“管理”，而不是“利用”，至少其主要任务不是利用与开发，不是为了获取较大的利润或经济利益。在我们确立自然保护区管理机构事业单位的性质时，我们更不能忽视一个事实，那就是随着经济体制与分配体制的变革，现在的事业单位也不是完全不赢利，完全公益性的组织或法人，事实上不是这样，所以就这样简单地给予自然保护区管理机构给予定性还不充分，我们应当给予不同级别的保护区管理机构通过法律将其权利与义务予以明确化，并且必须明确指出：其职责就是保护，不是利用。
　　
　　（三）在自然保护区中实行有限的地方公共管理
　　
　　公共部门不能被视为是中立的、全能的整体。事实上，政府由一系列具有不同结构、动机、利益刺激和不同操作层面的分部门主体组成。而且政府也不是唯一会失灵的组织。[11]建议将自然保护区的一些特殊功能如生态、环境、教育、资源库等与地方政府的管理功能脱离出来，由保护区的管理机构单独管理。“生态经验告诉我们，生态理念不是通过国家的万能权力，而是在国家主管机构和公众舆论监督的共同制约下滋生的。”[12]所以，在自然保护区的保护与管理问题上，要实行有限理性的公共管理，充分发挥公众的力量，对政府及相关的管理机构形成有效的制约。
　　
　　（四）确立并完善自然保护区生态补偿机制
　　
　　国家作为利益主体无力保障所有生态功能得到永久地保护，所以只有通过生态功能区的非开发性所有权的分散化才有可能更永久地实现保护。自然保护区的保护，不能把主要责任推定为由所在地承担，并且只能以帮助自然保护区的经济发展才能真正实现有效的保护[13]。此制度能为生态服务功能的有效利用与成本补偿间的利益再分配中公平性的法律保障。能保障保护者的经济回报、破坏者与污染者的责任承担和成本支付、受益者占有生态环境利益支付、付费者的生态需求的满足、受害者获得应有经济赔偿，从而维护不同利益需求主体的公平与和谐发展，也能保障自然保护区的持久保护。
 
【作者简介】
戈华清，上海交通大学，上海。
 
【注释】
[1] //www.zhb.gov.cn/natu/zyb/zrbhq/200707/t20070704_106109.htm《全国自然保护区统计表（截止2006年底）》2007年7月4日访问。
[2] //www.zhb.gov.cn/natu/zyb/fzgy/199907/t19990707_78255.htm 《全国环保系统国家级自然保护区发展规划（1999-2030年）》，2007年7月4日访问。
[3] //www.lrn.cn/media/landnews/200711/t20071122_170302.htm《黑龙江再次打响耕地保卫战》2007年7月5日访问。
[4] 戴星翼 俞厚未董梅著《生态服务的价值实现》科学出版社2005年9月版第74页。
[5] [瑞典]托马斯.思德纳着张蔚文 黄祖徽译《环境与自然资源管理的政策工具》上海人民出版社 2005年12月版第61页。
[6] Weak versus Strong Sustainability Eric Neumayer 王寅通译《强与弱－两种对立的可持续性范式》上海世纪出版集团上海译文出版社2006年7月版，第105页。
[7] //www.zhb.gov.cn/hjyw/200611/t20061116_96113.htm 《打破保护区等级“终身制” 为区内影视拍摄活动立规矩 国家级自然保护区监管利剑在手》2006-11-18 访问
[8] 国家环境保护总局《国家重点生态功能保护区规划纲要》2（4）：“生态功能保护区属于限制开发区，自然保护区……各类特别保护区域属于禁止开发区。”
[9] [德]韦伯著 杭聪编译《经济与社会-在制度约束与个人利益之间博弈》 北京出版社2008年版。
[10] Weak versus Strong Sustainability Eric Neumayer 王寅通译《强与弱－两种对立的可持续性范式》上海世纪出版集团上海译文出版社2006年7月版，第105页。
[11] [瑞典]托马斯.思德纳着张蔚文 黄祖徽译《环境与自然资源管理的政策工具》上海人民出版社 2005年12月版第18页。
[12] [德]约阿希姆.拉德卡《自然与权力－世界环境史》（王国豫 付天海译）河北大学出版社2004年4月第340页。
[13] 钟茂初著《可持续发展经济学》北京：经济科学出版社2007年版 第7页。