【摘要】司法是保证现代法治的重要基石，而法官则是这基石的建立者和维护者，法官如何审判关系到司法的公正与否，而思维在审判活动中显得尤为重要。正如英国上诉法院的首席大法官爱得华.科克曾经讲到的，“法官具有的是技术理性，而普通人具有的是自然理性。”这充分说明了法官的思维与普通大众的生活逻辑并非雷同，是根据职业的专门逻辑进行的。法官应如何思维？本文拟从一个思想实验出发，浅谈对法官如何思维的见解。
【关键词】思维；法律价值；法官“造法”
【写作年份】2010年
 
【正文】

一、扳道工的故事

在一片群山的脚下，有一个小学校。在学校的旁边，有一条蜿蜒的铁路。铁道在这里分为并行的两支，其中一支旧铁道已经废弃，另一支新铁道在正常使用。它们都弯曲地伸向群山怀抱中的村庄，经过村庄向更远方伸去。在铁道分岔的地方座落着扳道工那间小小的房子。

一天放学后，孩子们像往常一样，沿着铁道边的小路回家。这是这个学期的最后一天了，明天就是寒假的开始。大家拿着成绩单，高高兴兴、急急忙忙地回家向父母报喜。大约有九个孩子为了早早赶回家，走上了正在使用的那条铁道。但是有一个孩子，他的成绩不甚理想，他曾经为了照顾生病的妈妈而耽误了学习。他的心情很难过，自己孤独地走在那条废弃的铁道上，他想离大家远一些。他显得与这欢乐的气氛格格不入。

春运已经开始了。这时间经常有临时加开的列车。中国的人口太多，铁路每到春节前后就不堪重负。扳道工刚刚接到通知，说马上有一列火车要经过道口。当他走出房门，似乎已经听到列车的汽笛。同时，他也看到了那群走远的孩子已经变小的身影：在废弃的铁道上走着一个孩子，在正常使用的铁道上走着一群孩子。列车司机也已经看到这一切，拉下了紧急刹车，但是火车仍然以风驰电掣的速度冲向道口。

站在道口的，就是那位扳道工。他应该怎样扳道呢？

二、从法官角度对扳道工思维的推演

也许会有读者提出，此故事中的扳道工角色更像一个国家的法律或政策的制定者，因此用其作为对法官的思维考量是不恰当的。笔者不敢苟同此观点，首先，任何人作出一种决定都需经过判断，法官在审判活动中也是进行一种判断。其次，法官在判断时需要进行与法律相关的价值判断，而此思维实验也是如此。再次，法官的活动绝不仅仅是简单的适用法律，其更是一种创造性的“造法”行为，尤其在法律相互冲突或在没有法律规定的情况下。

（一） 思维与法官办案思维

所谓思维，一般意义上应该指依照一定的逻辑推理来观察、认识、判断客观事物，并在人们头脑中反映这种观察、认识、判断，后以语言、文字等形式加以表现。是人们在表象、概念的基础上进行分析、综合、判断、推理等认识活动的过程。思维是人类特有的一种精神活动，是在社会实践中产生的。法官办案思维，是法官在审理案件的过程中按照法律的逻辑来观察、分析和解决问题的思维理念和思维方法。法官是经过专业训练、具有法律职业技能和职业道德的人，其与其他行业人员的最大区别在于他们内在的思维观念，而不是法律知识。对于法官而言，思维方式甚至比法律知识更为重要。因为法律知识可以随时学习，法律条文可以随时查找；但是思维方式却是要靠长期的专门训练才能养成的。通过与大众思维方式的比较，法官职业思维的特殊之处可以表现得更为明显。

（二） 法官思维的推演

作为一名理性有素养的的法官，其至少应从以下几点思考如上的案例情形。

1、在思维理念上应做到：

首先，法官应作独立性思维，现实情况中法官要面对来自社会各个层面的影响审判工作和独立思考的因素，法官不是生活在理想化的法律世界里。这样，一个相对独立的自由的思维空间对于法官来说是非常重要也是非常必要的。它可以让法官保持超然和理智的心态，抵制社会的、政治的、经济的压力及非法的诱因对法官思维的控制与影响，做出符合理性的判断。

其次，法官应作中立性思维。司法中立是司法权威的一个重要保障，是司法获得 公众信任的源泉。司法中立包括司法权与立法权、行政权的中立；司法权在政府与民众、公与私之间的中立；司法权在诉讼当事人之间保持中立。中立性思维中最重要的，是法官相对于当事人和案件的中立。它表现在法官在司法活动中分析错综复杂的法律关系时必须与双方当事人保持同等的司法距离。这种中立的思维距离对于 消除司法活动当中常常出现的心理定式具有很强的功效。

再次，法官应作保守性思维。此种思维方式要求法官在作出判断时应相对保守的遵循实体法和程序法方面的相关规定。美国最高法院认为法院的权力来自于法院行为的合法性，法院必须尽全力维护这种合法性，否则，法院的权威将受到损害。法官行使审判权必须遵循法律，以事实为根据、以法律为准绳。因为审判并不是随意性的，而是依据法律的规定行使审判权，依法审判是法官职业思维的核心。正如马克思所说的，“法官除了法律就没有别的上司”。“法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据对法律的诚挚的理解来理解法律”。

以上三种思维方式应相辅相成，共同作用于法官的判断。独立性思维确保了中立性思维的实现，而中立性思维和保守性思维的合力决定了法官判断的合理与权威。在具备了这三种思维理念后，才能保证在运用思维方法时的切实有效。

2、在思维方法上应做到：

第一，法官应作全面、客观的思考。法官是具有着高素质法律知识的群体，其代表着公平、正义，这就要求法官谨小慎微、明察秋毫、考虑全面、客观公正，只有这样，才能符合法官的身份。

第二，法官应作专业性的法的价值的考量。具体到上面的思维实验，这个故事设计了这样一个选择的困境：是选择公平，还是选择效率？或者说是根据正义原则行事，还是根据效益原则行事？这个故事显示了公平与效率、正义与效益之间的尖锐冲突。如果扳道工扳向废弃的铁轨，9个孩子得救了，但是1个孩子死去了。这对那一个孩子公平吗？他有权利在废弃的铁道上行走。他这样做没有什么过错。如果扳道工扳向正常使用的铁轨，9个孩子将失去生命。这样做值得吗？难道9个孩子的生命没有那1个孩子的生命重要吗？

下面，笔者从一个完全法律化的角度去分析上述的实验。首先，我们设定法的价值包括秩序、正义和效益。那么，首先，在废弃的铁轨上行走的孩童，其行为是合法的，而在正常铁轨上行进的九个孩子，他们的行为是应受非难的。那么，当把道岔扳向废弃的铁轨时，轧死了一个孩子，救活了九个孩子，多挽救了八条人命，单从生命的效益上来说，此做法效益更大。但是，守法的人却得不到法律的保护，其不符合正义的要求，没有实现法的正义价值。我们再深入分析，这种让守法的人得不到法律的保护、正义不能得到发扬的做法，导致了法律的可预见性的破坏，进而损害了法律的权威性，最终是法律秩序的崩溃。从这个意义上来说，此种做法表面上看多挽救了八条人命，但实际上损害了千千万万后续者的利益。当然，反驳论者会说，生命是无价的，八条生命的价值不可估计。那么，既然生命是无价的，一个人的生命与九个人的生命同样是无价的，以无价衡量无价，其结果是无解。退一步说，即使在效益价值方面不好判断大小，但前述正义价值方面的大小显而易见。综合以上理由，作为一个完全法律化的法官，其大概会将道岔扳向正常运行的铁轨上。

（三）进一步的思考

如上的思维就够了吗？恐怕事实远非如此。上述思维，符合了理论的要求，但进一步的思考，我们会发现，这是一个理想化的思维实验，在现实生活中，出现这样的情况微乎其微。而法官是活在现实生活中的，其要解决现实生活中千变万化的纷争，而不是一味的沉浸在书本理论中，一味的根据理论，用理性进行判断，往往会落入机械的窠臼。纵使该情况现实发生，其也是意外事件。正所谓特殊情况特殊处理、具体情况具体分析。我们需要的不是本本中的法律，而是行进中的法律，而法官，在这方面应发挥着最重要的作用。当意外事件发生时，法官应具体分析各个方面的因素，作出最符合当下形势的判断。譬如上例，在意外的情况下，其不是一个常态，因而不用过多考虑长期方面的影响。法官应秉着单就处理本次列车事故的原则，那么，其作出救九人死一人的决定则是符合理性的。从另一个方面说，以较小的牺牲换取较大的收益在那种情况下也是易于为人接受和符合公平正义原则的。

三、法官应具有的思维

上文叙述了法官应具有的思维，现笔者将其归纳概括如下：

首先，在思维理念上，应保持“独立性思维”、“中立性思维”和“保守性思维”的理念，三种思维方式相辅相成，共同作用于法官的判断。独立性思维确保了中立性思维的实现，而中立性思维和保守性思维的合力决定了法官判断的合理与权威性。这三种思维理念是决定在运用思维方法时能切实有效的有力保证。

其次，在思维方法上，应理性的作全面客观的考虑和专业性的法的价值的考量。

第三，在思维角度上，应摆脱本本主义的束缚，从纸面上的法律跳出来，理论联系实际，综合的运用好专业知识及素养，在对待具体案件时，通过严密的论证及推理，得出具体的、令人信服的判断。而这种通过对一些尤其是疑难案件的审理，创造性的适用法律或曰“造法”行为，则是法官最主要的作用。

法官是具有高素质的司法人员，其思维的完善与提高将会显着促进社会法治化的进程。

 【作者简介】
张伟（1988- ，）复旦大学法学院09级法学研究生，研究方向民商法。