一、作为制度监护人的法官
  任何一个制度都存在柏拉图式的“监护人”，区别仅仅在于监护何种制度。如果自由（权利）的价值与理念深入人心，得到人民的认同，那么人民也可以说是自由法治制度的“监护人”。可是人民是什么呢？
  基佐认为，19世纪议会制的三大特征是：讨论、公开的议会辩论和新闻自由。议员应该代表人民，而不是个别选民的利益。他们通过公开讨论达成的政治决定必须促进全体人民的福利。但是议会制度的实际运行最终受制于党派利益。沦为无休止的讨价还价。一旦国家出现了内忧外患、党派利益威胁整个自由、民主的理念，那么此时就必须有一个权威能够对这种非常状态作出即时的最后决断。 i]这个权威会是人民吗？人民被近代的契约论设定为一个整体，似乎是一个不可分割的整体。但正如党派拥有不同的利益一样，也说明人民恰恰只是私人个体的偶然集合。 ii]当布坎南与塔洛克通过“同意的计算”来分析选举制度时，人民主权下的“公意”概念解体了，整个立宪民主下的“公意”由此仅仅成为一个形而上学的理念。所以，施米特认为，整个代议制民主之下的人民无法成为真正的主权者，这个主权者不具有“非常状态下的权力”，人民也就无法真正来捍卫自由与法治。因此，最终的这个决断者必须拥有切实的现实政治所赋予的权力！——也就是说，自由的理念必须与具有最后决断的现实政治权力相结合。在这个意义上，这个决断者是“专制”的，施米特由此也认为专制与自由不是分离，而恰恰是相伴的。
  在当代美国的政治实践中，联邦最高法院的大法官无疑正是施米特眼中的“主权者”，由马伯里诉麦迪逊一案中确立的司法审查制度，事实上给予了美国联邦最高法院的大法官以无上的权力。无论是白宫与五角大楼的争端、联邦与州之间的纠份以及政府与公民之间的矛盾，最终都将由最高法院的大法官们来做出最后的决断。由于这些大法官们并非象议会那样由民选产生，而由总统提名。于是也就有人指责，大法官们所拥有的权力与民主的原则相违背。 iii]勿庸讳言，就法官的权力来源而言，它显然是非民主的。然而问题的关键并非在此，如果我们从权力的来源转向权力的使用，则自由、民主、法治又离不开它，尤其是当制度处于“病态”或“危难”之中时。
   正是法官在美国政治制度中的现实重要作要，我们也就可以明白为什么德沃金的著作所关注的主体始终是法官，自由的理想必须与法官的现实力量相结合才真正具有现实性。所以当德沃金在《法律帝国》一书中设想出了赫拉克利斯式（大力神）的法官时，我们也就会真正开始明白德沃金的良苦用心。
  二、何谓对宪法的“道德解读”？
   既然法官的地位如此特殊，那么就有必要把法官的权力引上正途，尤其是法官对宪法本身的理解，因为宪法对于美国的政治影响如此深长，几乎所有的政治性宪法疑难案件（HARD CASE）都集中在对宪法条文的不同理解之上。因此有必要为法官们提供一套有益的策略来对美国宪法进行解读，德沃金在此把其称之为“道德解读”（MORAL READING）。
  “道德解读”提出这样的一个观点，即我们所有的人——从法官、律师到普通公民——都认为某些法律条文促进了人们对政治的合理性和公正性的认识，并基于这样的共识来解释和运用抽象的法律条文。因此，道德解读的关键就是把政治道德引入了宪法的核心。 iv]显然，德沃金意识到，要想维护自由与平等的价值，则必须把道德引入政治，并要有勇气面对这种引入。事实上，也“只有借助全新的道德判断，才能在具体案件中把宪法的抽象道德要求付诸实现。除此之外他们没有选择！” v]
  然而，政治道德先天注定是不确定并且是有争议的。为了消解掉人们对法官任意解读宪法的担忧，德沃金又说，其实法官的这种解读应当受到种种限制。首先，道德解读并不是对宪法的所有条文都适用。如宪法第二条修正案规定总统必须年满35周岁。
   其次，这种对宪法的道德解读必须以制宪者所说的作为依据。“在这里，历史背景是不可缺少的，但我们反观历史时必须用一种特定的方式，即我们转向历史是为了寻找何为制宪者当初想要说的，而不是猜测他们还有什么其他意图隐藏在背后。” vi]也就是说，这种解读只受立法者所制定的原则的限制，而不是受制于我们可能有的关于这些立法者自己会如何解释，以及这些原则又如何实施于具体案件中的任何信息。
   再次，道德解读还要受到宪法整体性的约束。法官不可以用他们自己的信仰来对宪法作出诠释，他们也不可以将对抽象的道德条款的诠释成任何特别的道德判断，不管这种判断是多么符合他们的意志。
  然而，无论是历史背景的限制还是宪法整体性限制，这种限制都不是实然的，而是“应然”上的。也就是说，是法官应当受到这种限制，而不是实际上已经在现实上受到了限制。法官是否愿意受到这种限制，恰恰又直接取决于法官自己的道德价值观。如果法官不认同这种所谓宪法整体性所体现出来的道德原则，那么，法官完全可以使这种所谓的整体性限制沦为一种“表象”，用后现代法学的术语说，沦为一种“礼仪”， vii]在这种所谓宪法道德原则的背后或表象下隐藏着的恰恰是法官自我的私利。
   在这里，我们必须清楚的明白，德沃金所要做的工作因而是多么的艰难。他不仅是要维护法官的权威，更为重要的是要引导法官的权力，以防法官追求私利、偏离自由的轨道。所以，当他提出一套系统化的对宪法的“道德解读”方法时，他一方面要面对人民及其他听众的误解，他说批评家“认为道德解读将法官视为哲学家之王，这也是错误的。我们的宪法是法律，如其他法律一样，它受到历史、实践和整体性的制约……一个法官凭借其专业技能就可以作出裁决，而没有余地运用他个人的道德信仰。” viii]另一方面他还要说服法官，让他们确信宪法中确实存在着道德原则——这些道德原则乃是自由与平等的价值，——并且这些原则蕴藏在整个美国的宪政实践及传统之中，而一个伟大的法官他的目标就是用他的智慧与思辩来挖掘并捍卫自由的价值。德沃金清楚的意识到这个时代的趋势，那就是无法再把自由与平等的道德价值建立在对自然法的基础之上，形而上学的自然法已经被人们解说成一种“臆语”，或是一种“幻象”。于是，德沃金转而便把道德直接解说成美国宪政的历史传统之中，显然，这是一种策略。
   正如后现代主义法学所指出，德沃金的一整套理论象所有的其它宪法理论一样，都不过是一种“修辞”，而德沃金作为一个大师，当然深谙此道。事实上无论是作为一名法官还是一名律师，都要首先学会修辞之术。修辞术关乎正义与邪恶的交量及其成败。然而问题的关键并不在于后现代主义法学所指出的德沃金的理论是否是一套修辞之术，关键在于修辞术背后所推崇的道德原则、道德价值是否真正值得我们追求。
  三、“道德解读”方法的一个应用：罗伊诉韦德案评述
   联邦最高法院1973年对罗伊诉韦德的判决中，宣布妇女有权在妊娠期的前6个月中决定堕胎。在1992年密苏里州诉生育服务部一案中，最高法院再次肯定了罗伊判例。由于美国宪法对堕胎未作明确规定，因此，人们对联邦最高法院在国家管理中的角色非常怀疑，并引起了人们重大的争论。德沃金首先认为，罗伊诉韦德案的中心不是关于人格这么一个形而上学的问题，也不是关于胚胎是否有灵魂的神学问题，而是一个如何正确解释宪法的法律问题。他首先强调说，在我们的政治体制中，如何解释宪法，必须由联邦最高法院通过司法途径进行，而不是通过政治途径进行。
   然后德沃金认为，如果运用“道德解读”的方法，可以发现堕胎案的本质是一个如何保护个人自由的案件。第一，从历史背景来看，德沃金认为，堕胎案涉及到人们对生命最本质的看法与信念，但这如宗教自由一样，对生命本身的看法归于私人。大众不能替代私人做出选择。要保证人民享有权利以符合他们自己的基本宗教观点的生活方式来生活，这是政府的最基本职责之一，这在18世纪以来已得到了西方民主制度的认可。 ix]在此，德沃金区分出了共同兼顾的民主概念，意指每一个公民不仅在统治管理权上拥有平等的地位，而且每一个人应受到平等的关注和尊重。这个意义上，个人权利制度不会被民主所侵蚀，相反，这样的民主要求形成这种个人权利制度，以保障每一个公民的基本利益和需要的完整性。以此看来，多数人组成的专制不只是一种民主制的瑕疵，而且是对民主制的否定。 x]从历史上看，德沃金认为，民主的共同兼顾的理念正是美国在建国时所选择的，也是大多数公民愿意保留的。因此，由于是否堕胎是妇女私人的事，所以也是她们的自由，多数人的意见不能强行替妇女们做出选择。州不可以把“对人类生命的本身价值的宗教规范般的解释强加给每一个人” xi]。正如有人所指出的，“堕胎争议归根到底是一个宗教争议。” xii]
   第二，从“宪法的整体性”来看，“从宪法的最佳解释看，宪法却未赋予胚胎与他人同样的权利。” xiii]德沃金认为，如果不首先廓清在宪法范围里还有谁的权利必须或可以由州来认定，却先考虑某些人具有或不具有某种权利，这是毫无意义的。人有基本的宪法权利来控制他或她在生育中的角色 xiv]。宪法十四条修正案宣布：没有州可以否定任何一个人具有“法律平等保护权”，如果胚胎受这一条款保护，那么州就有权像保护其所辖范围内其他人的生命那么保护胚胎的生命。然而，德沃金认为，从美国的宪法实践看，如果州将胚胎看成是宪法人的话，它们理应将堕胎以谋杀惩治；但它们却没有试图追究前往他州或他国作人工流产的妇女的法律责任并处以惩罚。 xv]同时，德沃金指出，避孕药实际上与堕胎药本质上都是为了摧毁受精卵，虽然避孕与堕胎在医学上是两个不同的概念，但它们两者在原则上也具有同一性。因此，如果 堕胎不可以，那么，避孕同样不可以。最后，德沃金还指出，在美国的法律实践中，很难把没有自我意识的胚胎视为人。所有的公民都享有一种普遍权利，这种普遍权利受到以宪法第十四条修正案为基础的关于正当程序的法律上的保障，那就是，公民可以自由决定由婚姻和生育引发的伦理及私人的各种事宜。 xvi]
   另外，堕胎权与其他法院所保护的隐私权一样，都是一种私人的决定，它在很多方面甚至更为隐秘，因为这种决定不仅涉及妇女如何控制与其他人的联系，而且关系到控制对自已躯体的使用，而宪法已从多方面认可了人们与其躯体整体性相关的特殊隐秘性。 xvii]事实上，德沃金还指出，布伦南大法官代表联邦最高法院将过去隐私权案例归纳如下：“如果隐私权真意味着什么的话，那它就是指每个个体的权利（不论已婚或未婚者），即人们有权摆脱政府对人们繁衍下一代这个基本事务的决定权的干涉。” xviii]从这一判决中可以看出，隐私权所内含的原则与生育自由权的原则是一致的。人们有权控制自己在生育中的地位这一宪法权利，因此，胚胎的母亲所享有的这一宪法权利理应自由地延伸到堕胎。
   于是，经过上述论证（修辞）之后，德沃金建议，法官应该设法确立隐藏在作为一个整体的宪法之中的，同时隐藏在以往适用宪法抽象语言所作出的司法判决中的原则。他说，在本世纪初，作为联邦最高法院较为开明的计划的一部分，这些隐含于法院称为“法定自由的概念”中的原则首先被认定并得以执行。而这个原则是一个真正能保证个人自由和尊严的原则的社会所必须承认的原则。因此，对生育所具有的自我决定权在这一普遍计划内找到了支撑点；同时，它也在隐私权判决中找到了依据，因为这一权利对妇女的道德和社会经济等方面的自由至关重要。最后，德沃金为此感憾道，这是美国政治制度的一个不可避免的特征，即美国的政治制度把宪法作为一个原则的宪章，而不是将它作为一种特定的政治协议的集合体。 xix]他说，权利法案由宽泛而抽象的关于政治道德的一些原则组成，这些原则以一种极其抽象的形式囊括了政治道德的所有层面，在我们的政治文化中，这种政治道德能够给个人的宪法权利提供牢固的基础。 xx]
   然而，从上述论述中，怎么能看出法律的整体性呢？德沃金对此解释说，法律的整体性并不是要求法官们遵奉那些已为他们自己和他人认为谬误的判决中所体现的原则。整体性允许联邦最高法院宣布某一特定的判决或某一系列判决为错误决定，因为这些判决所采用的原则与宪法结构及其历史所体现出来的更为基本的原则相违背。所以整体性要求对生育自主权原则的普遍确认，并由此确认妇女不仅有权自我决定是否受孕，同时也必然有权决定是否要生育孩子。 xxi]
  四、路，走向何方？
  这是一个强调“中立化”的时代，所以德沃金所谓的“道德解读”方法也经历着诸多的坎坷与感慨。当德沃金冒险对宪法问题诉诸政治道德的时候，德沃金也必须把他的“道德解读”方法打扮成客观的、中立的形象。其实所谓的“道德解读”本质上乃是在宣扬一种价值，这一价值在德沃金的语境中则变成了包含于整个美国宪政实践中的“道德原则”。在这一“历史背景”、“宪法的整体性”等名义下，德沃金在此要求法官们发现宪法中的道德原则，并把这些原则付诸实践。而这些宪法中的道德原则，在德沃金看来都是关于“权利的原则”（宪法就是一部权利法案）。于是，我们可以发现，精明的德沃金实际上并非仅仅在主张一种所谓的“道德解读”，其最终的目的乃在于直接把宪法解说成“自由派”的宪法。这才是问题的本质。他说，“本书确实昭示了对美国宪法的一种自由主义的见解。它提供了自由主义原则的观点，并声明这些观点对我们所继承的并至今仍然确信的宪法传统提供了最佳诠释。我相信并试图表明：自由派观点最符合我们的宪法结构，因为这一结构在当初设想时就构建在自由派思想对美好明天的寄托上。” xxii]
  然而，我们不禁要有所忧虑，法官并非一味素餐，正如德沃金所担心的，道德解读如果一旦脱离了其限制，那么什么是宪法的道德原则其实最终由法官自身来决断。即使是那些所谓的“历史背景”、“宪法整体性”，最终的解释权也仍然归于法官自身。德沃金自已也意识到法官对道德原则的解释将是不同的，所以他不得不说，最终每个法官必须“依赖自己的信念来确定哪一个结论为最佳结论。” xxiii]那么我们如何保证法官所具有的最后决断权将不致于走向自由与平等的反面？我们又将如何理解和真正发挥法官的作用？不错，也许所有的问题都可以归结为法官是否具有某种伟大的德性与品质。但汉德大法官的忠告更加意味深长，“自由存在于男人们和女人们的心中；如果它在那里夭折了，那么没有什么宪法、法律或法庭能救挽它；没有什么宪法、法律或法庭甚至可以给予任何帮助。”正如德沃金所说，塞耶早在半个世纪前就曾写过：“没有一个制度下的法庭的力量能拯救人民免遭毁灭；我们的根本性保护基于他处。” xxiv]反之，我们也将明白，对法官决断权的最终控制仍然掌握在人民的手中，然而问题只在于，那是怎样的一群人民——他们是积极公民式的人民还是消极公民式的人民？他们是精神的人民还是物质的人民？ xxv]在《法律帝国》一书的最后，德沃金早已指出，“法律是什么？……法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定” xxvi]这一态度最终是一国人民的态度。最后，德沃金对美国的法官依然有这样的确信，他说，“美国的宪法实践可以简单明了地告诉我们：我们的法官具有最终解释权，并且他们中的大多数人能够把权利法案作为一项宪法原则来理解，也就是说，这种理解最好地解释了法官事实上所作的、大众所基本同意的判决。” xxvii]
  德沃金的宪法理论最终在于向我们展示一个的理想，一个关于宪法的“应当”理想，他说，当我们拒绝了原意主义解释时，中立的精确性就不复存在了。要说“它意味着什么”，归根结底是说“它应该是什么” xxviii]。因此，要对德沃金进行批判，关键在于对德沃金所主张的自由主义理想本身进行批判，正如当代英国著名的政治哲学家格雷所做的。 xxix]同时，我们必须清楚的是，要批判一位大师级的人物不能仅仅明白他在说什么，说了什么样的内容，而更要关注其为什么这样说，其对谁说。 xxx]至于象波斯纳对德沃金的指控，三个字反驳波斯纳就是：“你不懂”。 xxxi]
  今天，作为一个中国人，我们面临的选择仅是：这个理想是否可欲？权利的宪政制度本质上就是一个人是否享有尊严的问题。 xxxii]如果你认为人应当有尊严的活着，那么你也就肯认了这个理想。除此之外，别无其它。 xxxiii]]

【注释】
作者：徐品飞。单位：复旦大学法学院。（武川路七十八弄106幢401室，邮：200433，电话：55073638）
i] 参见刘锋：《政治与神学的平行性》，刘小枫选编：《施米特与政治法学》，上海三联书店2002年版，381页。
ii] 同上，384页。
iii] 德沃金认为，必须认识到什么是民主。他认为真正的民主不是多数至上主义的，而是一种所谓“合宪性民主概念”。后者不以人数的数量判定一个目的的正当性，而在于是否尊重了所有的基本权利与自由及人们的平等。因此，德沃金得出结论，多数至上主义不是真正的民主，所以，只要法官的判决确认了人们的自由，那么，“法庭的判决就不是反民主的，相反，它推进了民主。”罗纳德·德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，林燕平校，上海人民出版社2001年版，41页。以下未注书名的皆为此书。
iv] 2页。
v] 4页。
vi] 12页。
vii]对一个成功的法官而言，如果他的道德取向与宪法中的道德原则相违背，那么，历史的传统、理性、所谓宪法中的道德都不过是起到某种工具的功用，也就是说仅仅是为了说服人民或其他听众们所采用的手段、质料。重要的不是“故事”本身的真实性，而是故事是否能产生法官可欲的结果。
viii] 14页。注意：这是德沃金的修辞术。
ix] 146页。
x] 95页。
xi] 143页。
xii] 145页。
xiii] 62页。
xiv] 62页。
xv] 65页。
xvi] 66页。
xvii] 67页。
xviii] 68页。
xix] 71页。
xx] 109页。
xxi]德沃金总结道，堕胎决定权源于生育自主权，而后一种权利在第一条修正案中可以找到充分的根据 xxi]。法定自由的思想的根本点受到正当法律程序条款的保护，这种权利源于政府以所有公民的平等关注所要求的保护或受平等保护条款的保护。153页。
xxii] 49页。
xxiii] 71页。
xxiv] 483页。
xxv] 为了避免民主国家中的公民庸俗化，以及由此可能导致的专制，托克维尔在《论美国的民主》中，把个人主义与利已主义区分，并要求政府赞同柏拉图的“人死后灵魂存在”的信念，以此用宗教来限制人过分的物质享乐思想。参见 法]托克维克：《论美国的民主》，（下卷）商务印书馆1988年版，第670-682页。
xxvi]R.Dworkin,Law’s Empire at 413.
xxvii] 45页。2002年5月2日，美国最高联邦法院为保护公民基本权利，判司法部以“重要证人”逮捕恐怖组织犯罪嫌疑人败诉，似乎也印证了德沃金对法官的信心。
xxviii] 49页。德沃金说，“整体性的关键是原则，而不是统一性：我们不是受制于目录表，而是受制于一种理想。”116页。从中我们也窥见到了“整体性”的真正本质乃是：理想。
xxix] 参见 英]约翰·格雷：《自由主义的两张面孔》，江苏人民出版社2002年版。作者批判了哈耶克、罗尔斯、诺齐克、德沃金那种强调共识而非共存的自由主义。
xxx] 比如我们对康德所主张的“历史目的论”的理解，不能由此便认为其肤浅，因为现代的复杂理论、非线性理论都证明历史是偶然的，不存在所谓的历史目的。但如果我们把关注的目光从“是什么”转向“为什么”康德要这样，便才开始理解康德。这一点，对于德沃金同样如此。
xxxi]最近阅读到苏力翻译的波斯纳大作：《道德和法律理论的疑问》，其中波斯纳对道德哲学与政治哲学的批评肤浅到极为可笑的地步，（我怀疑其没有真正阅读那些一流的政治哲学著作，而只接受了一些“二手货”）其对道德争议与科学实证关系的陋见、对尼采反“道德”观点及权力意志概念的误解等都达到惊人的地步。
xxxii] 153页。
xxxiii]] 德沃金从来就不仅仅是一个法学家，他更多的是一个伟大的政治家、大师，就象韦伯一样。当然他决不是一个哲学家。因为当他在建构一个学说，鼓吹一种价值时，他便没有覆行哲学家解构的任务。
徐品飞