【摘要】流浪乞讨是每个国家在经济发展过程中都将面临的社会问题。本文探讨英美国家处理这一问题的历史经验，以及迁徙权的宪法保障在美国的历史演进。在内战后修正案通过后将近一个世纪的漫长历程中，美国逐步确立了贫困人口的迁徙自由。尤其是经过1920年代末的经济大萧条后，美国社会普遍转变了对流浪乞讨的看法。到第二次世界大战，联邦法院开始通过州际贸易条款限制各州与地方控制穷人迁徙的法律。此后，法院又通过第十四修正案的正当程序和平等保护条款，撤消了某些禁止穷人流浪以及对新居民的社会福利施加不合理条件的地方规定。到1960年代，美国穷人的迁徙权才可以说是牢固确立下来。这段历史告诉我们，迁徙权是市场经济和人权意识发展到一定程度的必然产物。在法制统一的国家里，它是公民权的题中应有之意，因而应当受到宪法保障。迁徙自由的宪法保障不仅对于市场经济的发展是必要的，而且也是国家统一和公民平等的重要体现。
【关键词】公民权，迁徙自由，流浪乞讨
【写作年份】2005年

【正文】
     一、引言
  在每个国家，流浪者都是一个令人头痛的问题。他们给人的直觉是衣衫不整、蓬头垢面、操着一口难懂的外地口音、缺乏教育和职业技能（否则也不会沦落到流浪乞讨的境地），其中比例不确定的部分人还被证明是城市安全与秩序的隐患。流浪者的不良形象几乎使社会对他们的歧视合法化了。几乎每个社会都带着警惧的眼光，本能地回避他们。不论公开的姿态如何，每一个地方政府实际上都将他们列为不受欢迎的人；为了保护本地居民的安全和城市的“市容”，为了防止这些人给地方财政带来过重的负担，地方政府采取各类措施限制他们的活动，最终将他们遣送回原来的居住地，就好象是为了彻底忘却他们所带来的任何不愉快经历。在人类历史上的很长一段时间内，人们一直没有太大兴趣去关心他们的个人境遇和权利，似乎完全忘记了他们和其他人一样也是宪法意义上的“公民”；流浪者只是必须被解决的“问题”，而政府在解决这个问题的过程中不需要遵守什么宪法限制。因此，在自己在生活上的不幸遭遇之外，流浪者还面临着法律的严厉惩罚和执法权力受到滥用的风险。
  2003年发生的孙志刚事件打破了中国对收容遣送制度的沉默，激发人们反思强制措施的合法性并探讨贫困救济的出路。值得注意的是，流浪乞讨并不是中国独有的现象。世界各国都面临着同样的问题，发达国家也不例外，因而这些国家在处理这个问题过程中积累起来的经验可以为中国提供借鉴。事实上，西方国家也经历和中国完全类似的发展过程。在封建制度衰微和市场经济开端，流浪乞讨成为一个突出的社会问题，并引起政府的严厉管制。随着时代的发展，人们对流浪乞讨行为的看法逐渐发生了变化。在美国等西方国家，在贫困人口的待遇不断获得改善的同时，原先对流浪乞讨的严厉禁止被逐渐打破。到今天，流浪甚至上升为一种不能被政府随便剥夺的宪法权利。从管制到自由的漫长历程中，美国等西方国家的宪法和法律在思维与制度上都经历了一个大转变，而这个转变过程对于中国处理自身的类似问题颇有裨益。
  本文主要从美国在流浪管制问题上的宪法转变出发，探讨了美国宪法公民权与迁徙自由的发展过程及其对中国的启示。 [1] 美国的历史经验表明，迁徙自由不仅是市场经济发展的必然要求，而且也是公民权(citizenship)的基本组成要素，是国家统一的首要象征。在一个政治与法律统一的国家里，公民的一项基本自由就是有权在他向往的地方生活和工作；对这项权利的阻碍，必然意味着国家在社会、经济乃至法律上的割裂。美国经验进一步表明，对于宪法权利而言，只有文本的规定是远远不够的。事实上，美国宪法文本中并没有提到“迁徙”(travel)，而最后这项权利作为公民权的题中之意被引申出来；另一方面，虽然宪法文本明确提到了“公民”(citizen)，但流浪者的公民权却在近一个世纪内都没有得到落实。如果宪法条文不能付诸实施，那么再完美的规定都没有任何现实意义。最重要的是，司法机构必须赋予宪法条文以其应有的意义；否则，公民权、国家统一以及宪法为所有公民提供的平等保护只能是一句空话。
  
  二、收容遣送制度的渊源——英国对流浪乞讨的管制
  尽管流浪乞讨在西方历史悠久，它原先并不作为一种普遍的社会问题而受到法律管制。事实上，在基督教的教义中，乞讨是正当的。在漫长的中世纪，农奴在封建传统下没有人身自由和法律权利，但他可以期望主人为他提供基本福利。以封建庄园为主的经济秩序限制了社会的人口流动，因而流浪并不构成一个普遍的社会问题。由于在济贫法产生以前不存在普遍的济贫措施，乞讨是不工作的穷人生存的唯一方式。贫困问题主要由地方教区或庄园主自行解决，政府不承担任何救济或管制的义务。
  较大规模的贫民流浪是市场经济发展到一定阶段而产生的社会现象，有关贫困救济与管制的法律则是对这一社会问题的自然回应。英国是最先发展市场经济的国家，因而也在经济发展过程中首先遇到了贫困和流浪人口问题。在历史上，英国济贫法并不是通过一次创制一蹴而就产生，而是经历了一个自然的发展过程。在每一个阶段，新的济贫(poor relief)立法都是为了应付新的社会问题而产生的，但是这些社会立法又存在着一定的共同背景：流浪人口是新兴资本主义的产物，而当时的社会大环境仍然是和自由流动格格不入的封建传统秩序，因而解决流浪问题的各类方案带有明显的封建特征，也就是对个人迁徙自由的人为限定。
  由于美国各地对贫民迁徙的限制直接从英国模式移植而来，我们首先讨论地方济贫制度在英国的起源。总的来说，济贫制度和迁徙自由紧密联系在一起，因为至今为止，各国的济贫义务一般主要是由地方政府承担，而地方政府显然不欢迎外来贫困人口分享当地的有限资源，并恐惧他们给当地的健康、卫生和治安带来隐患，因而通常对流浪乞讨人员的人身自由采取严厉的限制措施。虽然随着市场经济的不断发展，物资贸易和人员流动的范围不断扩大，原先静止封闭的封建秩序逐渐解体，针对一般外来人口的地方壁垒被逐渐打破，但地方政府对流浪乞讨人员的控制却在此后很长时间内一直没有松动。
  
  1． 问题的起源——保证社会劳动力的供应
   随着封建主义的衰微和资本主义的兴起，加上1348-49年席卷欧洲的黑死病，劳动力成为英国社会的一个突出问题。黑死病使英国丧失了1/3人口，其中社会下层占绝大多数，因而劳动力短缺相当严重。工人抓住这个机会要求增加工资，社会下层的另一部分则宁愿乞讨也不愿劳动。因此，在一开始，流浪乞讨就和工人待遇联系在一起：流浪减少了劳动力的供给，进而提高了劳动力的市场价格。为了同时压低工人工资并减少流浪人口，英国在1349-50年制定了《劳工法》(Statute of Laborers)。这不仅是英国为解决贫困问题而制定的第一部法律，而且也为以后近500年的济贫法框架规定了基本模式。
  最重要的是，《劳工法》推翻了基督教和封建社会的基本假定，从根本上改变了对乞丐和流浪者的看法。乞讨不再被认为是值得同情的行为，而是个人懒惰、好逸恶劳和意志薄弱的象征，因而不仅乞讨本身成为受到法律禁止的犯罪，具备工作能力的乞丐或流浪者可以被政府抓起来强制劳动，而且连施舍也成了纵容犯罪的行为。该法前言称：
  “由于许多健康的乞丐只要能靠乞讨为生就拒绝劳动，从而使他们自己无所事事并染上恶习，有时还从事偷盗等其它令人生厌的行为，因而任何人不得以怜悯或施舍为耳目对具有工作能力的人给予任何物品，以满足他们的欲望，否则将受到监禁的惩罚。以此迫使他们为自己的必要生计而劳作。”
  为了实现这个目的，1349年的法律采取了4类相关措施：强制性劳动，控制工资和补贴，通过监禁处罚那些在合同终止前放弃工作的人，以及通过特殊的司法系统来处理劳工争议。法律规定所有60岁以下有劳动能力者都有义务劳动，否则将被强制劳动。贵族具有优先权选择乞丐作为其劳力，且劳动力的报酬被限制在黑死病发生前的水平。 [2] 1350年的法案进一步细化了工人工资方面的限制，并要求法官听取有关争议，一年至少4次。尽管自食其力的工人在性质上和乞丐不同，这项法律对于工人的处理和流丐相差无几：一旦工人失去职业，他们就成为乞丐并接受法律的惩处。在这个意义上，工人必须工作并接受低工资，并不得在合同到期前离开岗位，否则将受到监禁。反过来，也正是通过这种方式，流浪者和乞丐不得不加入工人的行伍。
  
  2．济贫系统的产生
   到16世纪，贫困人口的流浪在市场经济发展的过程中成为整个欧洲的问题。据统计，穷人占了当时英国人口的13-20%，并在以后一个世纪里翻倍。 [3] 为了应付这种局面，1531和1536年的法律首次建立了英国的济贫系统，规定了什么人具有合法需要的标准、需要救济的人员记录、政府救济的义务以及相应的行政系统。1531年的《乞丐和流浪者处罚法》沿用并扩展了以前对有工作能力的闲置人员之处罚。该法的前言指出：“在本王国的各个地方，流浪者和乞丐长期以来都在增长着，并每天都以巨大的数量增长；他们的闲置是所有恶习的根源”，导致了屡禁不止的盗窃、抢劫、谋杀和其它犯罪。1531年法律为解决这类问题设计了下列办法。第一，地方官员和治安法官有义务在其管辖区域内搜查乞丐，并决定这些人是否应被允许继续乞讨并接受捐助。只有“老年的穷人和失去能力的人”才能被允许乞讨。获得许可的乞丐必须正式登记，并就有关乞讨及其活动范围获得书面许可。如果任何人被发现在许可范围之外乞讨，可被处以两天两夜的监禁，在此期间只提供面包和水。第二，如果老年穷人或失去能力的乞丐没有许可而乞讨，他们可被关押3天或处以鞭笞的刑罚，然后获得书面许可以及指定的乞讨场所。第三，如果身体健壮的男女被发现乞讨，或在不能解释如何合法获得生计的情况下流浪，也可以受到逮捕和惩罚，然后被发送回过去3年内居住的地方。如果当地官员未能履行职责，可以受到起诉并判处一定数量的罚款，其中一半归国库，一半属于起诉者。这些法律确定了英国（和以后美国）的济贫原则：对于那些没有能力劳动的人实施救济，而济贫在财政和行政上都是地方政府的义务，那些有能力劳动但拒绝劳动的人则仍然应受到法律的严厉惩罚。
  随着养羊业和圈地运动的发展，农村和城市的无业人口都进一步增加。1563年，议会制定了《手工业法》(Statute of Artificers)，在《劳工法》的基础上作出了次要的修正。法律规定，每个从12到60岁的人都必须工作。不论是否有工作，治安法官都可以命令任何人在农忙季节干农活。工人的迁徙权受到严格限制。任何人都不得在没有书面许可的情况下离开其住地，否则将受到逮捕和遣送。
   1601年的《济贫法》(Poor Law)最终奠定了英国济贫的基础，为英国以及后来美国的济贫提供了长达350年的框架。这项法律确定了3项原则：地方责任原则、定居和遣送原则以及家庭主要责任原则。首先，地方政府有义务自行通过征税筹钱并管理济贫。地方选民每年选举2名以上监督人(overseers)，和治安法官一起管理济贫工作。其次，地方政府有权为本地的贫民和没有工作能力的人建造济贫院， [4] 对于外来流浪人员则一律予以遣送。最后，家庭对扶助贫困的子孙或长辈承担主要义务。如果两名治安法官认为家长不能适当养育其子女，他们可以将孩子们强行带走并使之成为学徒，直到男孩年满24岁、女孩年满20岁为止。这三条原则所反映的是同一个宗旨：每个地方都有义务为本地穷人提供其家庭所不能提供的基本生活保障，但没有任何义务救济外来贫困人口；遣送制度只是实现地方责任制的一种手段，目的是为了保证各地承担起救济当地穷人的义务，以免给邻近地区造成财政和治安上的负担。
  
  3．对迁徙自由的限制
  1662年的《定居法》 [5]加剧了对穷人迁徙自由的限制，授权治安法官遣送任何在40天内到达本地而又需要或在将来可能需要救济的人。这项法律的前言表明，法律的主要目的是为了控制农村的大量穷人迁移到城市，减少地方政府的济贫压力，并使工作的穷人尽可能靠近家乡并远离城市。《定居法》限制了工人到别处工作的自由，没有工作的贫民要想迁徙并在别处定居就更不可能了。
  由于《定居法》也使得雇主雇用新工人变得更为困难，1697年的法律放松了迁徙的管制。如果有人带着其居住地的证明，表明以前居住的地方愿意接受救济的义务，那么他应被允许在新的地方居留，且在这种情况下遣送是违法的。另外，如果一个人在当地连续工作一年以上，就被认为在新的地方合法“定居”(settle)下来。这项规定确实对迁徙的管制有所放松，但从另一个角度看，穷人在新法下的日子更难过，因为接受救济的家长和孩子都必须穿着带P字的衣服。拒绝穿戴有标志的衣服将导致法律后果：或者救济被减少甚至取消，或者被关押起来从事不超过21天的苦役。有关标志的规定一直到1810年才被取消。它也从另一个侧面反映了当时流行的道德假定，也就是贫困是穷人自己的错；如果有人一直贫困，那么肯定是他们的决策失误、懒惰或酗酒的结果。 [6] 因此，对穷人的帮助必须受到限制，并应该伴随着相应的惩罚性措施。
   《定居法》在英国产生了诸多不良后果。第一，不同地区相互推诿济贫责任，因而不断产生争讼。当时英国每年遣送成千上万的人，许多人被送到另一个地方后又被遣送回来，不仅给穷人带来颠沛流离之苦，而且也造成了大量的“踢皮球”和资源浪费。第二，它极大限制了工人的流动性和工作机会，从而对经济发展产生不利影响。正如一位学者指出：“这项法律在英国劳工心中打上奴役的烙印，并使他像沉船的海员依靠他的木筏那样依赖其教区。从一开始，它就产生了大量的欺诈、不公、奢侈浪费、邪念和无止境的诉讼。” [7] 《定居法》仿佛使英国又回到了静止的封建时代，每个人都知道谁应该对谁负责。它是地方责任制的自然产物，也是英国历史上最极端和最残酷的地方主义形式。
  
  4．济贫院的建立
   到18世纪，英国开始为穷人建立济贫院或收容所。以往的济贫系统是在穷人自己家里进行的，当地政府将亚麻、羊毛、毛线或铁块送到穷人家里由其加工。这类所谓的“户外救济”(outdoor relief)缺乏质量监督，且随着人数增加而成本越来越高。1722年的《济贫法》授权教区为穷人提供济贫院(workhouses)，通过“户内救济”(indoor relief)训练和监督他们的劳动。贫民院本身并不是什么新鲜的概念，自从16世纪开始就存在于少量专门给穷人、残疾人或老年人居住的地方。但《济贫法》的主导思想是要把贫民变成“有利可图的劳力”，使之能够通过劳动维持自己的生计，并使公共救济系统对于某些懒惰的人而言不那么有吸引力，从而减少申请救济的人数和提供救济的负担。法律禁止任何人通过其它方式获得救济，不愿进入济贫院劳动的人将得不到救济。这种思想“本身看起来如此可行，但在原则上如此错误并在效果上如此糟糕”。 [8] 一开始，济贫院确实减少了地方的济贫开支，因为贫民一般不愿意申请这类救济，但随后问题就暴露出来。济贫院的管理照理应该受到治安法官的监督，但其实完全是由济贫院的经营者控制。济贫院的卫生和设施得不到保障，因而成为传播传染病的地方。婴儿死亡率是如此之高，以至政府不得不禁止教养院收留6岁以下的儿童。
  
  5．19世纪的济贫改革
   到19世纪，圈地运动的进一步展开使得农村无业人口不断增加。1832年，选举改革促使议会产生了皇家济贫法调查委员会。该委员会两年后的报告将穷人分为两种：一类接受救济，他们懒惰、肮脏、依赖和贪婪；另一类则不接受任何救济，他们勤奋、干净、独立、节约。委员会的主要建议是要求禁止对任何有能力工作的人提供救济，减少贫困资助的吸引力，并使贫困救济受到中央的统一控制。根据这些建议，法律设立了3人中央委员会，有权对所有教区制定统一的规则、规章和运行程序。法律还减少了对流浪者的资助，修改了有关定居的法律，并保证不劳动的穷人所接受的资助少于工作的穷人。尤其在行政统一方面，新法的效果立竿见影。在3年之内，英国原来由1万多个教区从事的济贫职能被归并为500多个济贫区。1834年济贫改革的主要问题在于它完全忽视了那些想找但又找不着工作的人，因而除了教养院的老一套之外完全没有规定地方官员如何处理那些失业者。虽然改革恢复了教养院的做法，但济贫的基本政策问题仍未得到根本解决。
  
   从以上论述可见，在过去5个世纪中，政府逐步取代了传统上由封建庄园主和教会行使的职能，越来越多地介入贫困人口的生活保障。在政府职能的划分上，济贫主要是地方政府的责任，全国性的标准和协调是微不足道的。在救济方式上，英国严格区分两种“穷人”：劳动的社会下层和主要靠乞讨或救济为生的贫民，而对流浪和乞讨的管制相当严格。贫困的原因一般被认为是个人的失误或道德问题，而不是社会和经济变革的结果，因而流浪者和乞丐应该对自己的境遇负责。救济范围一般仅限于本地熟悉的不能工作的穷人，外来的穷人不受欢迎，即使是本地也只有那些有资格的穷人才能获得救济，且救济水准必须低于工人的最低工资。有能力工作的人必须工作，否则将在大庭广众之下受到法律的严厉惩罚，只有没有能力工作的穷人才受到怜悯。对于那些工作的穷人，工资被人为压得很低，且选择工作的自由受到限制。
  
  三、宪法权利的虚置——美国内战前对流浪的管制
  作为英国的前殖民地，美国的许多法律都直接来自于英国。对流浪的管制也是如此。6个多世纪以来，美国法律继承了英国的传统道德假定，一直将流浪作为刑事犯罪处理。地方政府有权在违反意愿的情况下驱逐新到的穷人，并将他们送回以前的居住地。 [9] 在整个过程中，受到指控的穷人一般没有什么程序或实体权利保障。
  和英国不同的是，美国联邦从1788年开始就有一部成文宪法，而在此之前各州已经相继立宪。联邦宪法和各州宪法都保障了公民的一些基本权利，主要包括联邦宪法第一章第八节的州际贸易条款、第四章的“优惠与豁免权”(Privileges and Immunities)条款以及第十四修正案的正当程序(Due Process)条款。如果要“较真”的话，其中任何一条都有可能被认为赋予贫困人口以某种程度的迁徙自由。然而，根据自食其力的传统理论，依靠救济生活的贫民被认为主动放弃了宪法保障的公民权，而联邦公民权的缺失使得济贫完全成为一个不受联邦控制的地方问题。为了保证地方免受贫困人口的犯罪之困扰，地方政府可以限制贫民的人身自由和司法救济等基本权利，且这类限制被认为是政府警察权力的适当行使，因而并不违反州际贸易条款。对于贫民而言，宪法权利可以说是几乎完全“虚置”了。
  
  1．英国传统的延续——济贫作为地方问题
  从殖民地时代开始，美国就借用了英国对流浪管制的法律模型，惩罚那些被认为可能构成潜在犯罪的流浪者。殖民者基本上沿用了英王国的济贫法，因而带有1601年济贫法的主要特征，主要包括具有某种国家监督的地方责任和控制，有劳动能力而拒绝劳动的人应该受到强制劳动，贫困家庭有法律义务照顾自己的老小，只有不能劳动或维持家庭的残疾人或精神病患者才能获得公共食品和医疗。流浪或拒绝劳动的贫民一般被作为犯罪处理，可以在没有法律保护的条件下受到惩罚。
  由于贫困救济被假定为地方问题，贫民的迁徙和旅行自然受到严格限制。在联邦宪法制定之前，邦联条款第四章在赋予“各州人民自由进出其它州的权利”的同时，明确将“乞丐、流浪者和逃亡奴隶”排除在外。独立战争时期，各殖民地继续沿用英国济贫法，规定穷人的法定居住所在地政府有义务提供救济，同时授权地方政府防止贫民到当地定居，并将非法定居住的贫民驱逐出境。 [10]
  既然地方政府具有救济当地穷人的主要责任，外来流浪人口和当地贫民自然受到区别对待。本地的贫民即使不劳动或被强迫劳动，也被认为是值得怜悯的邻居；外地的流浪汉则被认为是危险的陌生人，因而相应地受到严厉处罚。 [11] 后者一般被立即送走或暂时关在收容所(poorhouse)，直到送走为止。即使地方政府为流浪汉提供了照顾，它以后也会向其居住地的政府讨还费用。譬如在19世纪发生于缅因州的两个案例中，都是起因于原告城市要求被告城市支付安置流浪者的费用而后者拒付的情况。 [12]
  另一方面，当地贫民的处境也好不了多少。为了节省费用，收容所的条件和管理通常很差。尽管济贫改革的初衷是教育并改造穷人重返社会，成为自食其力的劳动者，但收容所逐渐失去了这个功能，沦落为限制穷人自由的监狱。事实上，为了避免穷人将济贫法对地方政府规定的义务误解为自己获得救济的权利，就连对本地贫民的一点有限政府救济也逐渐消失了，因而济贫完全成为私人慈善事业的事情。在操作过程中，对社区安全的考虑超过了穷人的权利，济贫法越来越成为压迫和剥夺穷人权利的法律。
  
  2．联邦宪法与公民权的缺失
  1788年，美国制定了联邦宪法，原先独立的殖民地成为一个统一的国家，但这丝毫没有改善贫民的状况。美国宪法的制宪者并没有试图在他们那一代实现消除贫困的理想。他们中许多人尽管希望美国摆脱贫困并实现平等，但同时又期望每个人都是在经济上自食其力的“有德性”(virtuous)的公民。在某种意义上，宪法并不只是因为公民身份就自动赋予权利；相反，自食其力是合格公民的起码条件，也是获得宪法权利的必要前提。如果贫民因为宪法而获得了救济权，那么宪法权利将助长不劳而获的懒惰思想并受到滥用。一个相关的事实是，和封建时代的英国一样，制宪初期的美国并不存在剩余劳动力问题。由于当时人口稀少，剩余农地很多，因而穷人完全可以找到活干，不劳而获将被认为是一种自负其责的故意行为。因此，有劳动能力的乞丐被认为是自愿放弃了其公民权利，因而政府对他人的管制可以完全不受宪法约束。在这个意义上，贫民因为他们自己的行为方式而成为二等公民，因而不能享受完全的宪法保护。
  反映这种思维的最典型例子是选举权。19世纪初期，杰克逊(Andrew Jackson)民主革命取消了选举权的财产限制，但由此而引发的选举权运动也是以劳动与否为界限。到1830年代，公民概念显著扩展，“德性”也不再是有产阶级的特权（尽管仍然限于白人男性），但获得选举权的前提是公民的独立性，因而穷人必须证明自己在经济上自食其力。当时，劳动的穷人强调自己是自食其力的，因而不受外界影响，并小心将自己和无业贫民及妇女区别开来。无论是贫民和妇女都被认为有依赖性——贫民依赖政府，妇女则依赖家里的男人生活，因而不能作出自己的独立判断。到内战前后，随着资本主义工业的发展，工人数量迅速增多，并开始争取自己的政治权利。进入南北战争之后，公民权被扩展到工作的白人无产者，因而工人阶层获得了一定程度的公民参与。但即使在这时，贫民同样受到排斥。当时的普遍看法是，如果一个人不能自食其力，那么他就缺乏足够的道德和能力，因而也没有资格行使政治权利：“如果一个男人在困难面前如此低三下四以至住进了济贫院，……那么他就自愿放弃了他的权利。” [13]
   不仅劳动成为确定宪法选举权范围的分界线，宪法正文所规定的少数权利或结构性条款对贫民也同样不发挥作用。联邦宪法中最相关的有两条：第一，宪法第四章的“优惠与豁免权”和“州际贸易条款”。另外，一些州的宪法也规定了“正当程序”等权利条款。然而，至少在内战以前，这些条款对于贫民权利而言没有发挥任何作用。
  
  3．“优惠与豁免权”条款
  和《邦联条款》类似，联邦宪法第四章第二节规定：“每个州的公民均享有诸州公民的所有优惠与豁免权”，并省略了《邦联条款》中排除“乞丐、流浪者和逃亡奴隶”的资格限制。初读起来，这项条款似乎保证一州的公民迁徙到另一州并享受那里的平等待遇。但法院采取了保守解释，一直认为乞丐并没有自由迁徙的权利。在英国传统影响下，制宪初期的普遍理解是，济贫问题主要是地方政府而不是州的事情，更和联邦无关。地方政府有义务照顾自己的穷人，但这同时意味着他们可以不接受外来穷人，不论是州内还是州外。联邦和睦条款只是要求地方政府一视同仁地对待外来穷人，但没有必要给他们以本地穷人同样的待遇。在这个意义上，尽管宪法所规定的是全国性的公民权，地方实践却表明美国的公民权是地区性的。地方居民将得到地方政府的某些人道援助，但流浪者却不但没有任何公民权，而且还被假定为危险的犯罪分子。直到19世纪下半叶为止，美国宪法一直不承认贫民的迁徙权。
  
  4．“道德瘟疫”理论与“正当程序”条款的界限
  虽然联邦宪法在内战前还没有对州政府规定正当程序， [14] 但某些州的宪法已经包括了这项要求，且获得司法听证和救济的权利在普通法传统中具有悠久的历史，甚至可以说是一项“自然权利”。即使如此，贫民的权利还是得不到任何宪法保障。最黑暗的是收容所的管理人员可以任意关押和处罚穷人，而不受任何司法过程的约束。 [15] 在1834年发生于缅因州的一个案件中，一位被送到教养院的妓女挑战缅因州的济贫法违反了州宪所规定的正当程序，并剥夺了她在法院获得听证的“绝对和自然权利”。但缅因州的最高法院驳回了她的论点，并判决社区有权像“预防瘟疫”一样提防贫民。 [16]
  在1856年的案例中， [17] 一位妇女在离婚后带着女儿独自生活，并被认为靠卖淫为生。但地方政府并没有控告她卖淫，因为那将要求正式的刑事起诉、提供证据和正当程序保护，而是选择将她作为贫民加以收容，尽管她并没有依靠地方政府的任何资助。缅因州的最高法院多数意见认为，如果政府认为有关职业是非法的，而没有非法职业的收入被告就活不下去，那么政府就可以采取强制收容措施。至于政府规避正当刑事程序的嫌疑是否成立，法院根本未加讨论。尽管这项权利对于普通公民而言或许是重要的，但是既然贫民已经被定性为“道德瘟疫”，他们自然不可能有能力作为权利的适当主体。只有莱斯法官(J. Rice)认识到强制收容对于贫民的严重负面影响，他的反对意见指出：
  “济贫法对公民的状态产生了最重要的变化。通过其影响，贫民被剥夺了选举权以及对自己人身的控制。贫民可以在违反其意愿的情况下从一个地方被运到另一个地方；他失去了对其家庭的控制，他的孩子可以不经他的同意而从他身边带走；他自己可以在不经商量的情况下被送往劳动教养院或承担5年合同的劳役。总之，被判为贫民的人得服从他人的意志，其状况并不比作为财产的奴隶好多少。” [18]
  
  5．州际贸易条款
  “瘟疫”理论不但流行于州和地方政府，而且还在联邦法院受到公开承认。且这项理论在剥夺贫民宪法权利的同时，授权地方政府采取各种措施预防和控制“瘟疫”的传染。宪法第一条第三款规定国会有权调控“州际贸易”(Interstate Commerce)，因而可以介入跨州的人口流动问题。不仅如此，最高法院的判例还认为州际贸易条款具有“潜伏效应”，禁止各州或地方政府制定过分影响州际贸易的措施，并要求地方措施对于保护健康、安全或环境等合法目标而言是必要和适当的。但由于联邦和各州都还没有建立福利系统，贫民救济是一个地方政府问题，因而并不被认为涉及州际贸易，且即使影响了州际贸易，地方政府对流浪和乞讨的有关限制措施也被认为是对保护地方利益必要的。在以下1837年的判例中，最高法院明确表示地方政府可以像预防传染病的“物质瘟疫”那样处理流浪乞讨的“道德瘟疫”。
  在美国建立的头一个世纪里，东海岸各州为大量北欧移民涌入而感到困扰。1788年的纽约州法明确将援助贫民的责任转移到地方，规定“各城镇必须支持援助当地的贫民”。在1837年的“纽约船客信息案”， [19] 1824年的纽约市法规规定船只抵达纽约市的船长有义务清除贫困移民，并向市政府提交一份说明每一个从外国或外州进入纽约州的乘客之情况的报告，违者将被罚款1.5万美金。被告的辩护是，国会调控贸易活动的权力是专有和排它性的，因而禁止各州或地方政府的调控。巴伯法官(J. Barbour)的多数意见判决，纽约市的法规是一项关于治安而非贸易的法规，是“为了防止乘客成为罪犯或乞丐的牺牲品而采取的必要措施”，因而并不受州际贸易条款的限制。多数意见的论点是：“各州对该州地域范围内的所有人和物享有不可否认的无限管辖权。……在实质上，这不是权利，而是责任和义务。一个州有责任通过它认为可行的各种立法加强安全，为本州人民创造幸福和繁荣，并为他们提供福利。”在这里，和内地城市不同，纽约市和其它沿海城市受到移民潮的巨大压力，因而面临着维护贫民生计的重大挑战。在原则上，纽约市有责任也有权力保护其居民不受犯罪的侵害。“一个州应当有能力也有必要制定预防措施，以对抗乞丐、流浪汉和潜在罪犯所滋生的道德‘瘟疫’之泛滥。”
  值得注意的是，在这个影响深远的判例中，没有任何法官对上述道德假定发表异议。作为联邦主义者，斯道利法官(J. Story)的反对意见也只是认为各州的治安权力不得与国会调整贸易的权力相抵触。本案的纽约法规限制了乘客的运输和入境权，并要求在特定情况下驱逐外国或外州的乘客离开州境，因而实际上调控了只有国会才有权调控的州际贸易。但即使他也承认各州有权制定济贫法并防止乞丐对城市的危害，因而并没有否认乞丐和流浪者构成“道德瘟疫”的说法。如果政府有义务提供任何福利系统，其目的也只是为了保护社会不受乞讨、偷盗等其它和贫困相关的问题之骚扰。
  总的来说，联邦法院在这一时期保障贫民权利的作用极为有限。在以后的判例中，最高法院通过州际贸易条款逐渐限制了各州或地方的某些措施。在1849年的“乘客系列案”， [20] 纽约州和马塞诸赛州的法律将登陆费强加在外来乘客身上，以支付外来乞丐的医疗费用。最高法院判决州法无效，因为它们违反了州际贸易条款或构成了第一条第十款禁止的对进出口征税。但这些判例对联邦公民权的意义是极有限的，因为它们仍然承认各州排除“罪犯、乞丐和痴呆”的权力。
  
  6． 联邦干预的可能性
  如果司法机构未能有效保证联邦公民权利的统一，立法机构是否可以有所作为呢？如上所述，国会有可能通过州际贸易条款而直接干预流浪人口的贫困救济。然而，“贸易”这个概念在当时被认为仅涉及到货物流动，而不包括“人”，因而国会调控州际“贸易”的权力中不包括对人员流动的控制。事实上，最高法院也明确采取狭隘解释，否认人是贸易的对象，因而也否定了国会干预贫民救济的权力。 [21] 这样，联邦宪法对贫民不能提供任何保护：贫民自己没有公民权，国会因联邦宪法的限制而无权通过法案保护之，而地方政府则被认为可采取任何必要措施来预防和清除带有“瘟疫”的可疑对象。这种状况助长了地方对贫民权利的漠视，并束缚了联邦统一保障贫民权利的手脚。
  
  四、 从管制到自由——美国内战后济贫措施的演变
  如果说早期的济贫措施是建立在地方公民权基础之上，内战后的济贫法则是发生在全国经济一体化的背景之下，因而纯粹基于地理位置而歧视外来人员的立法规定越来越不合时宜。然而，联邦公民权的概念直到南北战争结束后的宪法修正案才获得明确规定，且即使如此，公民权条款以及国会实施修正案的权力都受到法院的狭隘解释，因而并未能发挥实质性作用。只是到20世纪的经济危机和第二次世界大战之后，剥夺贫民宪法权利的法律才开始从根本上受到质疑和挑战。在这个过程中，联邦最高法院先后重新解释了州际贸易条款的含义，扩充了贫民的正当程序权利，使之禁止各州直接限制穷人的迁徙自由，并最终通过平等保护条款禁止各州以剥夺福利权的方式间接限制穷人迁徙权。至此，贫困人口的迁徙自由才真正得到宪法保护。
  
  1．重建时期的公民权以及“优惠与豁免权”的重构
  内战结束后，美国通过了第十三和第十四修正案，建立了全国范围的公民权，并授权国会实施种族平等的基本政策。第十四修正案第一节规定：“所有在合众国出生或入籍、并受制于其管辖权的人，都是合众国公民和其居住州的公民。任何州不得制订或实施任何法律，来剥夺合众国公民的优惠与豁免权。”内战后修正案重构了公民权的含义，接受了财产重新分配和普及教育的理念，并假定联邦政府有义务为最贫困的公民提供最低限度的福利。然而，这些理念并未完全获得实施。尽管联邦法院承认穷人具有基本的刑事正当程序权利，1870年代的“屠宰场系列案”对内战后修正案的保守解读明确否定了完全意义上的联邦公民权， [22] 联邦的“优惠与豁免权”被限于相当狭隘的范围，从而使贫困问题难以在联邦层面上获得真正解决，地方政府继续限制与惩罚公民的迁徙自由。内战后，刚解放的黑人中不少成为流浪的穷人，并因此而受到法律起诉。其中就有黑人权利运动的组织者因不从事农业劳动而被逮捕，并受到带有种族歧视的陪审团定罪。 [23]
  尽管如此，重建时期仍然开始了对公民权的有限保护，要求联邦政府支持教育、财产、民权、选举权和劳工权利。在1869年的案例中， [24] 最高法院在重建精神的影响下，对宪法第四章规定的各州“优惠与豁免权”条款作了宽泛解读，要求外州公民在任何一州一般应享受该州给其本州公民的同样待遇：“本条款的目的无疑是，……对于各州公民权所带来的优惠，各州应将本州的公民与外来州的公民置于同样地位。本条款使他们摆脱在其它州因外州人的身份所带来的不便，禁止其它州对外来公民的歧视性立法，赋予他们自由进出其它州的权利，保证他们在积累财富和追求幸福时享有与其它州赋予本州公民相同的自由，并保证他们在其它州受到法律的平等保护。”但各州的优惠与豁免权条款显然不要求各州对外州居民赋予和本州居民完全相同的权利，譬如政治选举权和获得州内自然资源的权利，因而它对于保障贫民的宪法权利并没有直接作用。各州和地方政府仍然可以拒绝向外来居民提供本州的福利。
  
  2．州际贸易条款的重新解读
  与此同时，最高法院对于贫困问题的判例通过州际贸易及其它结构性条款而有所发展。在1868年的案例中， [25] 最高法院被认为首次间接建立了“迁徙权”。在该案，内华达州的法律对每一个通过铁路等其它交通手段离开该州的人征收1美元的人头税，并要求乘运人从乘客那里收费后上缴州政府。最高法院的多数意见没有援引任何宪法条文就撤消了内州法律，并指出如果各州如法炮制，那么州税将严重阻碍州际旅行：
  “即便是来自最偏远的州或地区的公民也有自由进出的权利。……联邦政府得以建立的终极目的表明，我们的人民是一个整体，我们的国家是人民的国家。作为美国公民，作为一个共同体的成员，我们必须有权不受干涉地自由进出国家的任何地方，如同在我们自己州内一样。一州对进入其领土或港口征收税费的行为违反了美国公民作为联邦成员所享有的权利，也违反了建立联邦所期望达到的目标。各州显然不拥有这种权力，因为它只能制造混乱和相互对抗。”
  尽管这个判例只是建立了普通人而非特别针对穷人的迁徙权，但普遍的联邦公民权已经在司法判决中呼之欲出，因而只要法院抛弃对流浪者的传统成见，穷人的迁徙自由将是顺理成章的推演。几年之后，联邦法院果然判决限制贫民迁徙自由的州法无效，尽管其依据是州际贸易条款，而不是正当程序权利。
  在1876年的两个案例中， [26] 最高法院一致撤消了纽约州要求船长为乘客担保的法律，以及加州要求船长为船上的穷人担保的法律。在前者，最高法院虽然承认各州有权对穷人行使治安权，但判决各州的权力只是限于“实际”的贫民和流浪者，而不能对州际（国际）贸易和国会控制移民的权力产生过重负担。在后者，加州授权其官员决定进入州的人是否具有犯罪或成为公共负担的倾向，并要求船长为这些人提供担保。最高法院认为加州法律对移民官赋予过分的自由裁量权，从而有可能将控制范围扩展到所有乘客并对州际或国际贸易产生过分影响。尽管法院意见的依据是贸易条款而非第十四修正案，它隐含着州法是对个人正当程序权利的侵犯，因为它不允许受到罚款的个人获得司法审查。密勒法官的意见指出，假如外国政府依据这样的法律像加州那样对待当时在那里打工的中国臣民那样对待美国公民，那么美国任何一届政府都会给这些政府施加压力，要求给予适当救济。言下之意是，这种待遇对于美国公民是不可接受的，因为它违背了基本的程序公正。
  当然，严格地说，法院判决只是限制了地方政府对贫民管制的权力，而不是为贫民赋予宪法权利。事实上，由于缺乏对联邦公民权的直接承认，美国的贫民所受到的歧视性待遇和19世纪末去美国打工的中国移民别无二致。法院一方面排除了联邦公民权，另一方面又扩展了联邦贸易权，因而排除了各州对国际贸易和移民的干预。上述判例的局限性在于未能将贫困问题上升到人权问题，从而割裂了贫困、人权和国家公民权的有机联系，进而产生了一些前后矛盾的联邦主义判决。
  
  3.经济危机之后的觉醒——观念转变和联邦福利系统的建立
  到20世纪的大萧条时代，政府限制和惩罚流浪的法律机制瓦解了。到1930年代，大萧条的发生揭示了传统福利体制的弊端。由于税收下降而贫困人口上升，许多穷人迁移到相对富庶的州。这表明贫困已经成为一个地方政府所不能解决的全国性问题。 [27] 为了保证每个人都能维持基本生存，联邦的介入是必要的。1935年，国会制定了《社会保障法》，为老年人、盲人、失去工作能力的人和儿童4类人提供了福利保障。虽然最高法院对州际贸易条款的保守解释对国会调控社会保障的宪法权限产生了质疑，但联邦权力最终还是获得维持。
  《社会保障法》同时标志着社会对贫民看法的根本变化。他们不再被当作“道德瘟疫”，而是他们自己无法控制的经济衰退的牺牲品。《社会保障法》强调每个人都有权获得“生活的基本需要”之保障，从而强化了贫民的法律地位。但新的理论仍然建立在契约自由的基础上，强调不劳动者不得食，因而不论是外来和本地穷人，贫困而不工作的人口一律是政府整治对象。严格地说，《社会保障法》和传统的英国济贫法类似，仅对没有劳动能力的人提供救济。《社会保障法》所不涵盖的穷人——包括有工作能力但主要靠乞讨为生的贫民——则只能接受传统福利系统的资助，而这仍然主要是地方政府的任务。这一事实和重建同期所发展的全国公民权观念相矛盾。
  到1940年代，美国社会开始在司法推动下承认流浪者的宪法权利。在1941年的“贫民旅行限制案”， [28] 加州禁止并惩罚将穷人运送到该州。最高法院依据贸易条款一致撤消了加州禁止穷人通过该州的法律，判决加州无权将自身隔绝于大萧条的后果之外，并对州际贸易产生负担。道格拉斯法官的意见没有接受有关法律有助于防止未来的犯罪这一理由，因为它不符合第四修正案的基于可能缘由才能逮捕之规定。最高法院最终否定了“纽约船客信息案”所依据的道德假定，明确指出：“一个人并不因为没有钱或职业就成了‘道德瘟疫’，贫困和不道德并不是同义词。”
  尽管国会立法和最高法院的决定改变了英美传统上认定流浪者道德低下的偏见，社会观念的转变还需要时间。在上述“贫民旅行限制案”判决后，警察依旧逮捕那些不能作出满意解释的无家可归者，并宣称有关规定对于预防犯罪是必要的，例如加州仍然授权逮捕那些不能向警察出示可靠身份证明的人。这表明只有州际贸易条款的结构性宪法保障是不够的，因为地方总是可以辩称其限制贫民的措施对于实现维护治安的合法目的是必要的，因而即使对州际贸易产生间接影响也应该受到容许。结构性条款的局限性在于它并不能充分保障公民权利，而地方治安措施的最直接影响正是贫民的基本权利。要适当维护权利，还必须通过宪法权利条款的有效实施。
  
  4． 正当程序条款与迁徙权的确立
  除了联邦公民权之外，第十四修正案还禁止各州“不经由法律正当程序(Due Process of Law)，即剥夺任何人的生命、自由或财产，或在其管辖区域内对任何人拒绝 [提供]法律的平等保护(Equal Protection of Laws)”。字面理解似乎表明正当程序和平等保护条款可被用来保障贫民的迁徙自由。正如哈兰法官在1883年的“民权系列案”中的反对意见中指出，第十四修正案的主要目的是授权中央政府采取积极措施，以禁止种族歧视等其它抵触全国公民权的地方措施。 [29] 然而，多数意见否定了这种对第十四修正案的宽泛解读，限制了修正案文字所表达的宽泛意义。尽管如此，少数州开始解释联邦宪法的正当程序条款，并以此撤消本州及其地方政府的某些限制措施。在1876年的案例中， [30] 缅因州最高法院判决地方政府关于要求流浪者法定居住地返还安置费的规定侵犯了联邦第十四修正案的正当程序条款，因为这项规定允许地方在对方缺席的情况下单方面确定有关收容费用。但这些努力完全取决于各州自愿，联邦法院的统一保障直到第十四修正案通过后一个世纪内方才发生。
  在1972年和1983年的两个案例中，最高法院最终依据第十四修正案的正当程序条款，宣布惩罚流浪的法律因过分模糊而违宪。在1972年的“游荡限制案”， [31] 佛罗里达州的一个市法令禁止流浪、乞讨、赌博、酗酒、偷窃或无业闲荡等行为，违者可处以不超过90天监禁或500元罚款，且后来为了避免受制于联邦第五巡回区在1965年判决的法律救助权，将处罚降低到不超过75天的监禁或450元罚款。在该案中，8名被告因黑夜里开车进入一个屡遭偷窃的停车场、白天没有带任何身份证在大街上闲荡或作为众所周知的小偷(common thief)等不同事由而被逮捕，其中有些人有前科，其他人则没有。道格拉斯法官的意见判决这项法令因过分模糊而无效。法院意见注意到地方法令直接借自于英国法，而英国法当时的社会背景是封建制衰微后大量无业人员的产生。这些人没有任何职业，成天游手好闲，对社区构成了严重威胁。但时代不同了，市法令所禁止的这些行为并不对城市构成严重威胁，市政府只是要将犯罪的火苗扼杀于未然之际，但这可能和法治的要求相冲突。一般的人并不了解这项法令的确切含义，因而无从得知什么是法律所允许和禁止的行为，并可能给行政执法人员授予过分宽泛的自由裁量权。
  在1983年的“游荡身份案”， [32] 加州法律规定，任何人在大街上没有事由地游荡(loiter) 或彷徨(wander)，且拒绝向警察说明自己的身份并解释原由，都构成扰乱秩序行为。根据加州法院的解释，这项法律要求在大街上闲逛的人能够向警察提供“可信和可靠”(credible and reliable)的身份证明，并对其行为提供合理解释。警察如果具有足够的理由怀疑闲逛的人可能从事犯罪活动，可以在大街上叫住这类人并进行盘问。本案的原告曾经受到拘留，并以后因此而不断被警察找麻烦。例如一位警察的证词是，他之所以盘问被告，是因为原告晚上在荒凉无人而又接近犯罪频繁地区的大街上行走。联邦地区法院判决加州法律过分宽泛，因而违反了第十四修正案的正当程序条款。最高法院判决这项法律过分模糊，因而为警察在决定嫌疑人是否符合法律要求的过程中授予几乎完全的自由裁量权。奥康纳法官的多数意见指出，“我们的宪法是被设计来使自由秩序框架内的个人自由最大化。对于这些自由的立法限制所受到的审查不仅包括其实体权力和内容，而且也包括其表达的确切性或确定性。”加州议会制定并经过加州法院解释的立法并没有说明什么是“可信和可靠”的身份证明，因而普通公民无从知道究竟如何避免触犯禁止游荡或彷徨的法律，且他是否有权在大街上继续行走将完全取决于警察的随心所欲。 [33]
  因此，第十四修正案的正当程序条款最终被用来撤消地方对人身自由的过分模糊的限制。应当指出，个人的宪法权利也不是无限的。尽管对流浪或闲荡的一般禁止遭到撤消，更为具体地在某个时段或地段禁止流浪的法律规定则通常受到法院的维持。 [34]
  
  5． 平等保护——居住期限条件对迁徙权的限制
   以上所探讨的是各州针对迁徙自由的直接限制。在直接限制被最高法院禁止之后，各州为了减轻本地财政负担而对穷人的迁徙自由采取了种种间接限制。近年来，美国地方政府对迁徙自由的限制主要表现于新居民获得社会福利等权利所必须符合的条件。如果来到新的居住地点后得不到地方福利的支持，那么穷人实际上并不具有平等的迁徙权，因为尽管一般人可以在迁徙后安居乐业，穷人如果得不到必要的生活保障就只有沦落为乞丐或罪犯。各州虽然在1941年的“贫民旅行限制案”之后已经不能拒绝穷人进入本州，但仍然普遍对接受福利的权利规定了居住年限的条件。州政府对此所提出的论点主要是为了防止州相对优厚的福利条件将吸引大批贫民，从而给地方财政带来过重负担。但这种论点实际上并没有依据，因为统计数据表明贫民并不是为了获得福利而迁移到其它州，且实施年限条件的管理成本超过了将福利授予迁移贫民的潜在成本。 [35] 因此，到1960年代后期，最高法院的判例建立了“福利联邦主义”(welfare federalism)，从而使所有在美国合法居住的贫民都能享受选择在哪个州居住并获得福利的自由。 [36]
  在1969年的“福利居住期限案”， [37] 州法要求本州的居住者必须住满一年以上才能获得福利救济。原告认为这种法律根据居民在州内的居住期区分福利权，构成了不公歧视并侵犯了其受法律平等保护的权利。最高法院的判决同意原告的主张，判决州法所促进的利益不是令人信服的政府利益。州政府的主要理由是，等候期是一种保护性措施，其目的是为了保护州政府公共援助项目的财政能力。一年的等候期有助于阻止那些急需援助的贫困家庭大量涌入。如果一个贫困者渴望定居并重新找工作，那么他就必须考虑在定居的头一年不可能依靠州政府援助的风险。然而，联邦宪法不容许任何州禁止贫困人口迁移，因而阻止穷人迁徙并不是一年等候期的合宪理由。布伦南法官的多数意见指出：“州政府不得试图将一般意义上的穷人拒之门外，同样也不得试图将那些为寻求更多福利而前来的穷人拒之门外。”多数意见承认州政府有维持福利项目的财政能力的正当利益，但州所采取的手段必须合宪。州不得基于新老居民通过交税对地方社区所做的贡献而区分他们的福利权利，否则富人将比穷人获得更多的警察、消防、教育或公共图书馆服务，而这是第十四修正案所禁止的。例如州显然不能为了减少教育开支而限制穷人的孩子入学。同样，州也不能通过等候期去歧视迁徙者的福利权来维持其财政能力。
  由于这是最高法院第一次判决地方政府不得通过限制福利救济而限制迁徙自由，多数意见受到了少数法官的强烈反对。沃伦首席大法官(C.J. Warren)和布莱克法官(J. Black)的反对意见指出，国会已经在哥伦比亚特区施加了定居期限的条件，并授权各州施加同样条件。本案的定居期限并没有禁止旅行本身，而只是对州际旅行施加了非实质性限制，因而不应该受到撤消。哈兰法官(J. Harlan)的反对意见则认为，对于平等保护而言，法律只要和政府的合法目的具有理性联系，就满足了“令人信服的政府利益”标准。由于联邦宪法并未明确提到迁徙权，因而法院不应当适用严格标准审查联邦或各州法律。对于居住期限条件是否对州际旅行构成了过分限制，哈兰法官考虑了4点因素：旅行权的宪法渊源是什么？对这项权利的干涉程度如何？定居条件具有什么政府利益作为其依据？如何平衡相互对立的因素？他认为州际旅行作为一项“基本权利”的渊源应该是第五或第十四修正案的正当程序条款，且没有证据表明定居期限对州际流动人口构成了显著负担。定居期限的政府利益有4种。第一，拒绝给那些主要是为了福利而迁移到有关地区的人提供福利；第二，将部分由州税资助的福利限于那些为州的经济作出贡献的人；哈兰法官认为这两个目的是完全合法的；第三，防止欺诈；第四，有助于预测并准备社会援助所需要的预算开支，以防穷人数量的大规模上升或下降导致不测。这些目的也是合法的，且政府利益超过了对旅行权所施加的负担。定居期限对个人旅行自由的限制是间接和非实质性的，而撤消定居期限将使得联邦和各州不敢在本地区建立特别慷慨的福利项目，以免引起穷人的大规模涌入。且在本案，国会和各州议会在国会授权下都采取了类似措施，而且是在听取并排除了反对意见的情况下，因而它们的决定要求法院的高度尊重。
  尽管在当时受到反对，“福利居住期限案”的“革命性”判决及其所建立的基本原则此后不但没有受到实质性质疑，而且被运用到更广的领域。在1974年的“医疗保险居住期限案”， [38] 亚利桑纳州的法律要求居民在该州县内住满一年，才能接受州政府给予财政支持的非紧急医疗保险(non-emergency Medicare)。最高法院的多数意见判决这项条件违反了平等保护条款。马歇尔法官的多数意见指出，和福利援助一样，医疗保险制度也是穷人的基本生活所需，因而和一般的政府优惠相比具有更重要的宪法意义。在本案，州政府未能为其法律提出令人信服的理由。伦奎斯特法官的反对意见认为，本案的居住期限所影响的利益不能和选举权和基本福利权相提并论，对州际旅行的影响只是“附带和遥远的”(incidental and remote)。
   另一方面，如果所影响的利益确实不是基本的，那么最高法院将维持州法的合宪性。因此，在1970年代的两个判例中，最高法院判决州政府可以对不在州内居住的配偶提出离婚诉讼必须满足一年的居住条件， [39] 在州立大学上学的学生也只有作为非学生身份在州内住满一年才能有资格获得学费减免。 [40]
  总的来说，美国法院对各地居住年限条件的平等保护审查是相当严格的。在1982年的“石油利润年限案”， [41] 阿拉斯加州的法律将石油开发所获得的利润直接分配给州内居民，数额和居住年限成正比。州政府提出的3条理由是该方案为个人在州内定居创造了财政动机，鼓励长期基金的谨慎管理，并为居民在居住期间内所创造的有形和无形“各类贡献”分配利益。最高法院以8:1判决州的利润分配方案违反了平等保护条款。伯格法官的多数意见承认，州政府鼓励在州内定居的理由是合法的，但奖励过去在州内居住的人并不能鼓励他们在过去已经做过的事情，而纯粹为了奖励过去为该州做过贡献的居民本身并不是合法的政府目的。最后，法案与长期资金的谨慎管理之间也没有合理联系。 [42] 由此可见，各州在按照居住年限而制定利益分配方案时必须十分慎重，确保目标合法且手段合理，否则就可能被判决违反了第十四修正案的平等保护条款。
  
  6．“优惠与豁免权”的新生？
   虽然1870年的“屠宰场系列案”几乎宣判了第十四修正案的联邦“优惠与豁免权”条款的“死刑”，这项条款近年来有获得新生的迹象。在1999年的“福利待遇持平案”， [43] 1992年的加州法律将新居民在第一年的福利待遇限于其原来州的福利水平。根据联邦《未成年子女家庭援助法》(AFDC)，州政府从联邦那里获得资助以援助这些贫困家庭。加州每年在这个项目上的开支达29亿美元，而这项法案据称能够节省近1100万美元。加州政府主张，这项法案不应受到严格审查，因为它并不惩罚旅行权的行使，因为新居民可以获得和原州同样的福利。在某些从外州移居加州的新居民挑战州法后，最高法院判决州法违宪。史蒂文斯法官的多数意见指出，旅行权包含3个组成部分：第一，州际贸易条款保护一州公民自由进出另一州的权利；第二，宪法第四章的“优惠与豁免权”条款保证一州公民临时出现在另一州时获得该州的公民待遇，因而禁止任何州在没有实质性理由的情况下因外州身份而歧视外州公民；第三，根据第十四修正案保证合众国公民的“优惠与豁免权”不被任何州剥夺，因而选择在一州永久居住的公民应获得和该州其他公民同样的平等待遇。
  在本案，加州法律并没有直接损害自由州际流动的权利，也和对非居民的歧视无关，因而争议的焦点是旅行权的第三部分——新居民是否享有和该州其他居民同样的优惠与豁免权。这项权利受到新居民作为联邦和州公民的双重身份之保护，因而用于审查州法区别对待的宪法标准要比最低的合理性或某个中间标准更为严格。只要新居民到加州永久居住的诚意没有受到质疑，他们就必须获得和加州其他居民同样的福利待遇。多数意见区分了本案和州际离婚及大学教育，认为后者属于可以轻易带走并在原居住州继续享用的利益，而本案所赋予的所有利益将在加州期间全部消费掉，因而不会鼓励其它州的公民来加州只定居足够长的时间以获得利益。地区法院已经发现，加州的高生活费用等证据表明带有这样的动机而移居加州的人数很少。且法院以前已经判决，即使新居民有这样的动机，州法也不能对其施加负担，而加州也明确宣布州法的目的不是阻止这些人移居加州。州法的理由不是排除穷人，而是为州节省财政开支。但多数意见指出，尽管节省开支可以是一个合法目的，加州也不能依靠区别对待的手段来达到这一目的。平等地对每个受益者每月削减72美分，也将产生同样的效果。因此，新居民在加州居住时间的长短和其接受福利的要求没有关系。
   首席大法官伦奎斯特的反对意见表示，旅行权本身并不包括移居并成为另一州公民的权利。多数意见不应把旅行权和平等公民身份混为一谈，并忽视州政府的正当需要。如果大量新居民涌入加州想立刻获得福利，必将对州政府的财政预算造成严重冲击，且这种冲击将比大学教育所造成的财政影响更大。适当的居住年限可以为年度预算计划提供缓冲，从而使州政府有时间决定如何为不断增加的福利投资。反对意见也反驳了多数意见对本案和大学教育的区分，认为它们都一样是对人力资本的投资，其产生的利益都同样是“可移动”的。福利资助和学费资助都是州政府提供给一部分人的现金资助，加州的生活标准和高等教育制度使得这两种资助都十分具有吸引力。如果州政府可以对学费资助规定一年的居住期限，那么福利资助方面的限制也应被给予同样程度的尊重。
  
  总的来说，在内战后修正案通过后将近一个世纪的漫长历程中，美国逐步确立了公民的迁徙自由。尤其是经过1920年代末的经济大萧条后，美国社会普遍转变了对流浪乞讨的看法。到第二次世界大战，联邦法院开始通过州际贸易条款限制各州与地方控制穷人迁徙的法律。此后，法院又通过第十四修正案的正当程序和平等保护条款，撤消了某些禁止穷人闲荡以及对新居民的社会福利施加不合理条件的地方规定。到1980年代，美国穷人的迁徙权才可以说是牢固确立下来。
  另一方面，联邦的福利系统有回归地方责任传统的趋势。在过去十年中，美国政治活动家的一致共识是减少中央控制和监督，并将福利功能交还给各州。 [44] 与此同时，政府对福利的管制则有所增强，规定所有的福利接受者必须积极寻找工作，且接受福利的家庭必须将孩子送去上学。这些要求的目的是提高贫困者的公民义务以及社会参与。在1996年国会通过《个人责任和工作机会法》(PRWORA)之后，美国目前的福利系统大致演化为3种不同类型：第一，联邦直接资助并管理的“补充保障收入项目”(SSI)，主要包括对老年人、盲人和失去工作能力者的统一保障；第二，“贫困家庭临时援助”(TANF)项目为抚养儿童的家庭提供资助，部分由联邦资助，但由各州管理；第三，“家庭救济”(Home Relief)为所有不适用前两个项目的穷人提供某种“安全网”保障，完全由各州或地方政府自己资助。1996年的《个人责任与工作计划协调法》对《社会保险法》加以修正，明确授权接受联邦资金的州对未住满一年的新居民适用《贫困家庭临时援助法》，而不是原来的《未成年子女家庭援助法》，从而限制了新居民的福利权利。最高法院判决这项规定并不违反第十四修正案，但多数意见同时强调第十四修正案同时限制了联邦和州的权力，因而国会并没有权力授权任何州违反这项修正案对公民权利的保护。
  
  五、 总结与启示
   可以从本文“窥豹一斑”的是，迁徙自由是一个庞大的话题。就和进入冰川纪一样，西方社会在进入中世纪的封建社会之后，迁徙自由被人为“冻结”了。整个西欧被分割为一个个教区和城堡，每个地方都有并只有照顾本地居民的义务。外来人就像外星人一样被投以怪异的目光，肮脏邋遢的流浪汉就更不受欢迎了。随着商业和贸易的发展及其所带来的交通的发达，禁锢流动的封建制度慢慢“解冻”了。首先获得自由的是商人——当然，即使在最“严寒”的时候，他们中的有些人还是在活动着；其次是具有足够经济实力的市民。随着冰川的解冻，制度的禁锢被一层层剥离——有的是通过自然过程，有的则是通过对权利的重新认识，越来越多的社会分子进入到流动的状态。然而，在这个冰块中还剩下一个最坚硬的内核——生活在社会最底层的贫困人口。他们有求于人，到哪里都不受欢迎。作为社会的二等乃至三等公民，他们注定是最后才有可能享受宪法恩泽的一群人。本文的探讨局限于最后这类人的迁徙自由，因为这种自由几乎在每个社会都被证明是最困难因而也是最迟到的；然而，也正因为它最困难，它也是最有意义的宪法权利——那些自食其力、来去自如甚至腰缠万贯的人是不会不受地方欢迎的，那些在多数主义的民主政治过程中占多数的本地人也不会通过歧视自己的法律，因而这些人在一般情况下不需要宪法的特别保护；需要宪法特别保护的是那些既没有经济实力又没有政治实力以自我保护的人，而流浪乞讨人员正是属于这类人。对于他们来说，宪法权利及其司法保障特别有价值——也正因为其有价值，它注定是来之不易的。
   造成这种现象的原因有很多。一方面原因固然是人的自私、冷漠和缺乏同情，但更重要的是社会的道德偏见。一个积极向上的社会总是强调自由和自立的价值，自立是自由的物质基础，自由是自立的社会结果。这正是美国在19世纪后期占统治地位的道德观，它和第二次工业革命之后蓬勃发展的资本主义市场经济不谋而合。在这个意义上，在生活上不能自立的人也不配享受宪法赋予的自由，因为他们在严格意义上算不上有资格享有宪法权利的“公民”——就和一个人因为年龄不够而不是享有选举权的公民一样。这种限制并不是来自于宪法文本本身，而是来自于流行的道德观念，而这种观念不可避免地影响社会乃至法官对宪法的理解——宪法总不能被理解为只是用来保护那些无赖 [45]、痞子或“瘾君子”。这种观念的潜台词是将贫困看做是穷人自己的责任：一个人之所以穷，无非是出于几个原因——或者是游手好闲、不务正业、酗酒甚至吸毒， [46] 或者是非同寻常的无能和愚蠢。总之，它是个人咎由自取的恶果，而不是社会制度强加在个人身上的不幸。如果一个人没有选举权是因为他在年龄和智力上不合格，那么他没有迁徙权是因为他在道德和能力上不合格。社会并没有主动剥夺他这项权利，是他自己主动或被动地将其人格降低到宪法保护的基准线之下，从而堕落为“不值得”宪法保护的那一类人。可以说，只要这种观念不改变，流浪者的宪法地位就不可能根本“翻身”。
   另一方面，流浪者的迁徙自由并不只是一个观念问题，而且还要求社会投入相当高的成本，且一不小心就可能产生“道德风险”(moral hazard)问题。现实很简单，流浪人口需要救助，且如果得不到必要的救助，他们必将产生健康、安全和卫生的隐患。因此，在中央政府缺位的情况下，地方政府感到有必要花费自己有限的财政资源去解决流浪问题。但地方收入是属于本地居民的，凭什么花在那些从来没有为本地做出过贡献的素不相识的外来人？况且如果各地的流浪汉都听说到这里待遇好，岂不会蜂拥而至、让自己不堪重负？因此，一了百了的解决办法莫过于强制遣送，把他们送回到原本就应该对他们负责的地方去。或许宪法确实要求公民具备迁徙自由，要求所有政府一视同仁地对待来自五湖四海的“公民”，但没有哪一个国家的宪法会不顾特定社会的需要“强人所难”。如果贫困人口的迁徙自由必然意味着（尤其是富裕省市的）地方政府财政亏空、濒临倒闭，那么这种自由首先就不会被读入宪法。即使在相对发达的美国，经济和社会需要一直是限定个人权利的主要因素；只有在基本需要获得满足之后，宪法权利的覆盖范围才有可能进一步扩张。至今为止，美国的法官还从来没有将个人权利的保障建立在社会和经济灾难之上。当然，关于经济和社会的现实考虑最终还是涉及到制度和观念。如果一开始就摆脱了封建经济秩序的制度和观念遗产，如果一开始就不是从一个人的法定居住地而是从统一国家的高度来看待“公民”这个概念，那么对贫困人口的救助就不会被认为只是一个“地方问题”，中央政府就不会无所作为，因而也就不会出现地方对流浪者的歧视——至少，他们应该和本地的穷人同样看待。然而，观念和制度并不是那么容易形成或改变的。它们需要时间，需要有利的环境，需要促使其发生的特殊事件。在这些条件都不成熟的时候，人们对宪法的理解必然停留在旧秩序下的观念。
   美国的宪政经历表明，宪法条文并不是抽象的，而是必然在某种意义上“镶嵌”(embedded)于社会制度和文化之中。在理论上，美国自1788年联邦宪法诞生之日就成为一个统一的国家——尽管是在充分承认地方自治下的统一。宪法前言以“我们合众国人民”开始，明确表达了“形成一个更完善的联邦”、“促进普遍福利”的目标。南北战争结束后，美国最终扫除了分裂的障碍。随着西部地区的扩张被推进到自然屏障的极限——太平洋岸，国家版图基本确立，一个统一的民族“大熔炉”逐步形成。按理说，在一个以联邦宪法为标志的统一国家，迁徙自由应当是宪法权利的重要组成部分。在一个政治与法律统一的国家里，公民应该有权选择到任何适当的地方生活或工作。这是公民权的自然含义。如果居住在一个地方的人只有在具备户口、签证或其它法律证件的情况下才能到另一个地方合法定居，那么自然的推论只能是这两个地方分属两个不同的“国家”。在传统封建秩序下，“国家”和公民权的概念是不完备的；在某种意义上，每个封建领地都自成一个“国家”，不同庄园之间“老死不相往来”。如上所述，随着经济规模的发展和贸易往来的增加，闭关自守的封建观念和制度不再适合新的社会条件，迁徙自由的概念才逐渐发展起来。同时，资本主义经济的发展也帮助产生了诸如美国和法国的民族国家(nation-state)，统一国家的宪法最终保障公民享有在国内自由迁徙的权利。然而，在制度和观念发生根本转变之前，人们对宪法权利的理解必然是有限的。即使在同一个国家、同一部宪法的表层下，仍然存在着贫富两个实质不同的“民族”或“国家”。 [47] 尽管这种“国家”的疆界是无形的，但它产生了有形的限制。在很长时间内，至少对于一无所有的流浪乞讨人员来说，迁徙自由可以受到地方政府的任意限制和剥夺。在这个意义上，就像美国在进步党时期所流行的普遍观念显示，他们并不能算是完全意义上的“公民”。只是到第二次世界大战之后——更确切地说，到1960年代末，他们才终于从最高法院的判例中“赎回”宪法赋予的公民权，和其他公民一样能够自由迁徙到联邦的任何地方。
   对于贫困人口的迁徙自由而言，第一次根本性的触动是内战结束后联邦的“重建”。南北战争最后以邦联势力失败告终，严重打击了南部的地方分裂主义，极大促进了国家统一和民族团结。反映在宪法解释上，联邦最高法院强化了“潜伏贸易条款”对各州的限制作用，禁止各州或地方政府通过各种保护主义措施限制商品和人口的州际流动。事实上，“迁徙权”的起源一开始并不是宪法的个人权利保障，而恰恰是宪法对州际贸易自由的结构性保障。当然，这种做法还是体现出其固有的局限性。在根本上，迁徙自由是一项个人权利，而不仅仅是隶属于商品贸易的自由。但在当时的历史条件下，美国社会对贫困人口的传统成见并没有得到根本改观，因而迁徙自由也不可能作为一项个人权利受到普遍承认。
   对贫困人口的观念转变主要是来自1930年代的经济危机。这场危机不仅是对资本主义市场经济及其所附属的放任自由主义世界观的严重挑战，而且从根本上重新调整了社会的财富分配。许多人昨天还做梦成为百万富翁，一夜之间就变得一文不名。社会的普遍贫困化使人们认识到，贫困未必是个人的道德或能力低下造成，即使是勤奋和能干的人也可能因为不合理的社会制度而成为穷人。因此，联邦政府对经济危机的制度回应是在大规模干预市场的同时，建立相对统一的社会保障制度。这个时期贫困人口的迁徙也明显增多，而最高法院不失时机地抛弃了关于贫民的“道德瘟疫”假说。尽管如此，可能是因为最高法院还没有从新政的冲击缓过来， [48] 因而未能在这个时期从正当程序或平等保护等权利条款中开拓出穷人的迁徙自由。
   不论如何，穷人的迁徙自由直到公民权利运动之后才真正确立。这其中有观念上原因——公民权利运动极大提高了美国公民的权利意识，唤醒了社会对历史上一直受压制的弱势群体的同情；或许也有经济方面的原因——在进入福利社会之后，美国地方的财政状况一直保持稳定，福利开支也成为政府支出司空见惯的一部分，且随着社会生活水平的提高，贫困人口比例减少，因而发生大规模“福利迁徙”并引发政治与社会动荡的可能性很小。总之，扩张宪法权利的机会终于成熟了。一方面，最高法院从第十四修正案的正当程序条款中“读”出了迁徙自由，禁止各地直接惩罚流浪的法律法规；另一方面，最高法院从该修正案的平等保护条款中引申出新居民获得社会福利的权利，禁止各地通过限制新居民的福利权来间接限制穷人的迁徙权。随着这些权利在联邦判例中的确立，贫困人口最终成为宪法意义上的“公民”，他们的迁徙自由也成为美国宪法权利体系中的一部分。
   最后值得说明的是，本文的讨论主要是沿着美国法院的判例展开的。这不但是因为法治国家的法院对个人自由的保障发挥着重要作用，而且还因为针对迁徙权的限制主要是由地方政府制定的，而联邦法院对于保证地方措施的合宪性与合法性发挥着不可替代的作用。作为联邦国家，美国的中央政府不可能对地方政府直接发号施令，它至多只能在宪法授权范围内通过全国性法律控制地方行为——例如它可以规定流浪乞讨人员的迁徙自由不得受到歧视或限制，如果这项法律可以找到宪法依据（如州际贸易条款）。然而，联邦政府毕竟是一个有限权力的政府，因而在大多数情况下都在法律上保持沉默。当然，联邦宪法可以直接发挥作用，但是让宪法站出来说话的不是总统，也不是国会，而只能是法院。在流浪者的迁徙权领域，甚至连宪法也没有仗义明言。不错，如果社会绝大多数人愿意的话，宪法可以修改，但在这一点上——再次回到美国的联邦主义特征，修宪是极为困难的。 [49] 除非发生了诸如内战或新政这样的社会革命（即使像新政这样的社会变革也没有导致宪法文本的修正），联邦宪法不会出现本质上的变化。在宪法保持原样和模棱两可的时候，有谁能合法地在“正当程序”或“平等保护”这些一个世纪以前的旧概念中注入新的意义，让社会最底层的贫民也能享受宪法的恩泽呢？没有别的选择，只有法院了。当然，本文所描述的贫民迁徙权的艰难产生过程显示，法院并不能凭空创造出宪法权利来。这不是说法院没有创造权利的能力，但司法创造力确实受制于社会的主观和客观条件，因为法官也是社会的一分子，因而他们不可能不受流行观念的影响，也不可能对社会或政治需要视而不见。我们所能希望只是他们在既定的社会条件下，为个人权利的保障作出和其职务相称的贡献。从这个意义上去理解，休斯首席大法官的那句名言——“法官说宪法是什么，宪法就是什么”——或许就不那么刺耳了。 [50]
   本文所探讨的是美国宪政，但它是带着中国的问题去写的。且笔者相信，美国和其它西方国家的宪政经验对中国具有一定的借鉴意义。尽管政治制度和社会条件有所不同，中国和其它国家都同样面临着流浪乞讨的问题，中国宪法和其它国家的宪法也都同样包含了公民权和平等权利的基本概念。除非不同国家在宪政领域内是不可对话的，因而“宪法”、“公民”和“平等”在不同国家意味着完全不同和不可互译的词语，宪法平等和公民权的意义就是每个国家都应该认真对待的问题。 [51]] 这当然不是说美国怎么做，中国就应该怎么做。中国不仅有权利对自己的宪法做出不同的解释，而且经济发展的状况和现阶段社会需要可能还要求不同的解释。然而，这些都不足以完全否定不同国家之间的共性。毕竟，不论生活在哪个国家，人的基本需要是共同的，而共同的需要产生共同的权利，并同样要求国家在制度上予以保障。在当代文明社会中，公民的宪法权利受到普遍尊重。2004年的宪法修正案尤其表明，“国家尊重和保障人权”已经成为中国所要追求的基本宪政目标。中国的“人权”概念可以和其它国家有差异，但共性仍然是主要的。近年来，中国和其它国家在人权领域的对话与交流越来越频繁，中国宪政越来越多地融入到世界宪政的大家庭中，成为世界宪政的一个有机组成部分。在这个意义上，各国宪政的发展过程都构成了世界宪政知识体系的一部分，而中国在为这个知识体系的构建做出贡献的同时，也可以从其它国家的宪政发展中吸取有益的经验。宪法学者的使命既不是全盘照搬西方的具体措施，也不是简单地否定他人的成功之处，而是在比较、分析、归纳与总结的基础上，探索如何将世界宪政的普遍原理同中国宪政的具体实践相结合，为解决本国的社会问题找到合宪、合法、合理的机制。
  

【注释】
* 政府学博士，北京大学法学院教授。本文的写作曾得到江苏省哲学社会科学一般项目的支持，并在修改过程中得益于《北大法律评论》编辑杨利敏和匿名审稿人的意见，在此一并表示感谢。
[1] 本文的讨论主要限于流浪乞讨人员的迁徙自由，有关乞讨等流浪所引发的其它问题将另在别处撰文探讨。另外，尽管本文的讨论对于一般意义上的迁徙权具有重要含义，因为问题的关键正在于穷人而非普通人的迁徙权，但也正因为普通人的迁徙自由已经成为学界的共识，没有必要花费太大的篇幅加以论证，本文的焦点在于探讨流浪乞讨人员的迁徙自由及其制度保障。对于迁徙自由的一般讨论，可参见朱福惠：“论迁徙自由”，《宪法研究》（第一期），法律出版社2002年版，第462-467页。
[2] 参见William P. Quigley, Five Hundred Years of English Poor Laws, 1349-1834: Regulating the Working and Nonworking Poor, 30 Akron Law Review 73 (1996).
[3] Ibid., p. 93.
[4] 在定义上，本文中的“贫民”(paupers)不是指一般收入低于贫困线的穷人(poor)，而是指没有职业因而不靠救济或乞讨就无以为生的赤贫。
[5] Act of Settlement，也就是《济贫法》(Poor Relief Act)，但通常被称为《定居法》。
[6] 这种道德假定影响深远。事实上，即使强调宗教宽容的自由主义者洛克(John Locke)也认为贫困和乞讨并不是因为“供应匮乏或就业机会稀缺”，而是因为“纪律松懈和规矩、道德及勤勉之败坏”。作为当时的皇家贸易委员，他提议解决“乞丐懒汉”问题的方案就是严厉惩罚没有许可的乞讨行为，包括放逐、强制劳动和劳改。Maurice Cranston, John Locke: A Biography 424 (1985)，引自Loper v. New York City Police Dept, 802 F. Supp. 1029 (S.D.N.Y. 1992).
[7] T.W. Fowle, The Poor Law, Rothman & Co. (1980), pp. 63-64.
[8] 同上注。
[9] William P. Quigley, Work or Starve: Regulation of the Poor in Colonial America, 31 University of San Francisco Law Review 35.
[10] Gerald Neuman, Strangers to the Constitution: Immigrants, Borders, and Fundamental Law, Princeton University Press (1996), p. 150.
[11] James W. Fox Jr.: Citizenship, Poverty, and Federalism: 1787-1882, 60 University of Pittsburgh Law Review 421 (1999), at 457.
[12] Portland v. Bangor, 42 Me. 403, 410 (1856); Portland v. Bangor, 65 Me. 120, 121 (1876).
[13] Robert J. Steinfeld, Property and Suffrage in the Early American Republic, 41 Stanford Law Review 335 (1989), at 339.
[14] 第五修正案确定规定任何人都“不得不经由法律的正当程序，而被剥夺生命、自由和财产”，但根据1833年的判决，包括第五修正案在内的《权利法案》只是适用于联邦政府，而不适用于州政府。见Barron v. Mayor & City Council of Baltimore, 32 U.S. 243.
[15] James W. Fox Jr.: Citizenship, Poverty, and Federalism: 1787-1882, 60 University of Pittsburgh Law Review 421, at 462.
[16] Notts Case, 11 Me. 208, 209.
[17] Portland v. Bangor, 42 Me. 403.
[18] Id., at 410.
[19] Mayor of New York v. Miln, 36 U.S. 102；译文见布莱斯特等：《宪法决策的过程——案例与材料》，中国政法大学出版社2002年版（以下简称“《宪法决策的过程》”），第144-149页。
[20] Passenger Cases, 48 U.S. 283.
[21] 具有讽刺意味的是，内战前奴隶在法律意义上至少不能算作完全的“人”，譬如奴隶不是“公民”、没有选举权等等。但一些奴隶制的拥护者却偏偏坚持奴隶是“人”，其目的当然不是为了赋予奴隶以人的权利，而是为了避免国会通过州际贸易条款而干预奴隶贸易。奴隶制的反对者却反而尽量把奴隶界定为“商品”，以免奴隶成为国会贸易权管不着的“人”！参见《宪法决策的过程》第161-165页。
[22] Slaughter-House Cases, 83 U.S. 36，参见《宪法决策的过程》，第303-311页。
[23] James W. Fox Jr.: Citizenship, Poverty, and Federalism: 1787-1882, 60 University of Pittsburgh Law Review 421, at 537.
[24] Paul v. Virginia, 75 U.S. 168.
[25] Crandall v. Nevada, 73 U.S. 35，参见《宪法决策的过程》，第160页。
[26] Henderson v. Mayor of New York, 92 U.S. 259; Chy Lung v. Freeman, 92 U.S. 275.
[27] 如果没有联邦干预，有可能导致各州之间产生“囚犯困境”(Prisoner’s Dilemma)问题，即任何州都可能顾虑提高本州的福利待遇将吸引过多的外来贫民，使本州财政担负不可承受之重；结果，没有任何州愿意首先提高福利保障，让邻州“搭便车”。在这种情况下，只有联邦在全国范围内对福利保障作出统一规定，才可能使各州脱离“囚犯困境”。参见《宪法决策的过程》，第366-368页。
[28] Edwards v. California, 314 U.S. 160.
[29] Civil Rights Cases, 109 U.S. 3.
[30] Portland v. Bangor, 65 Me. 120, 121 (1876).
[31] Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156.
[32] Kolender v. Lawson, 461 U.S. 352.
[33] 该案还有一些其它意见。布伦南法官的赞同意见认为，州法不仅过分模糊，而且还侵犯了第四修正案对任意搜占(searches and seizure)的禁止，因为州法并不要求存在犯罪的可能缘由(probable cause)就授权警察侵犯人身自由。两位法官的反对意见则认为，州法的措辞在经过州法院解释后并不表面模糊；一般地，法院只有在个案中适用州法后才能判断其合宪性。
[34] United States v. Cassiagnol, 420 F.2d 868 (4th Cir., 1970) (维持了对政府地产上的流浪和闲荡)；但比较People v. Bright, 520 N.E.2d 1355 (N.Y. 1988) (禁止在主要交通设施附近闲荡的规定被判决过分模糊)。
[35] A.P. van der Mei, Freedom of Movement for Indigents: A Comparative Analysis of American Constitutional Law and European Community Law, 19 Arizona Journal of International and Comparative Law 803, at 815.
[36] 这里的讨论主要限于州或地方对福利条件的限制。对于新居民的选举权限制，法院采取了类似的衡量标准。在1972年的“表决权居住期限案”(Dunn v. Slumsteia, 405 U.S. 330)，田纳西州规定居民必须在本州居住一年以上才能行使表决权。该州的辩护是居住条件有助于防止双重投票及其它形式的欺诈，并确保表决者熟悉州和地方社区事务，但最高法院仍然判决居住条件侵犯了平等保护条款。由于这项条件不仅影响了选举权，而且也影响了州际流动权，因而必须受到平等保护的严格审查。马歇尔大法官指出，田州法律迫使希望旅行和变换住所的人在旅行权和选举权之间作出选择，因而以不可允许的方式限制和惩罚了旅行权。如果缺乏“令人信服的政府利益”，政府就不得以这种方式对旅行权施加负担。
[37] Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618.
[38] Memorial Hospital v. Maricopa County, 415 U.S. 250.
[39] Sosna v. Iowa, 419 U.S. 393 (1975).
[40] Starns v. Maklerson, 401 U.S. 905 (1971).
[41] Zobel v. Williams, 457 U.S. 55.
[42] 奥康娜法官的赞同意见否定了多数意见的平等保护分析，并认为第四修正案的“优惠与豁免权”条款并不禁止各州根据过去的贡献而奖励居民，但根据不同的居住时间而对公民予以区别对待和联邦宪法维护统一的目的相冲突。只有伦奎斯特法官的反对意见认为，阿州根据居民在居住期间的贡献而分配利益是合理的，因而通过了平等保护条款的检验。
[43] Sanz v. Roe, 526 U.S. 489.
[44] James W. Fox Jr.: Citizenship, Poverty, and Federalism: 1787-1882, 60 University of Pittsburgh Law Review 421 (1999).
[45] 英美早期的许多法律确实是将流浪者、乞丐和无赖(rogues)相提并论的，例如1597-98年的英国法标题就是《惩罚无赖、流浪者和顽固乞丐法》(An Act for the Punishment of rogues, Vagabonds, and Sturdy Beggars, 39 Eliz., Ch. 4)。事实上，直到1970年代，佛罗里达州的杰克逊市仍然惩罚“游荡乞讨的无赖和流浪者或堕落者”，见Papachristou v. City of Jacksonville, 405 U.S. 156 (1972).
[46] 美国的无家可归者中确实有相当高的比例从事酗酒和吸毒，见Robert C. Ellickson, Controlling Chronic Misconduct in City Spaces: Of Panhandlers, Skid Rows, and Public-Space Zoning, 105 Yale Law Journal 1165, at 1206。
[47] 也就是所谓的Two Nations，是指贫富两个悬殊巨大的阶层所构成的无形“国家”。在这两个“国家”里的人过着两种完全不同的生活，享有完全不同的实际权利和待遇。
[48] 1932-33年，罗斯福当选总统，标志着美国社会意识形态的全面转变。为了解决经济危机带来的社会问题，政府加大了市场干预的力度，在没有明文修改宪法的情况下建立了“行政国家”。但最高法院的多数法官在思维上没有及时完成转变，因而和总统、国会乃至整个社会发生了激烈冲突，由此引发了持续几年之久的宪政危机。事实上，这也是一个体现个人经济自由和社会普遍需要之间发生冲突的典型例子。在这种情势下，如果最高法院仍然教条式地维护少数人的宪法权利、牺牲多数人的社会利益，必然会为社会所唾弃。此前两个验证这一命题的典型判例是1857年的Dred Scott v. Sandford (60 U.S. 393；南部奴隶主的财产权相对于奴隶的公民地位及人身自由)和1905年的Lochner v. New York (198 U.S. 45；面包坊老板的契约自由相对于雇员的身体健康)，最后都损害了最高法院的社会信誉。在这个背景下，最高法院没有在1940年代贸然发展贫困人口的迁徙自由，也许有其可以理解的原因。
[49] 根据联邦宪法第五章，修宪草案必须由国会两院2/3多数通过，并交由各州批准，只有获得3/4多数州（50州的38个），修宪提案方才生效。
[50] Hughes, Addresses of charles Evenas Hughes (2nd Ed., 1916), p. 185，转引自Bernard Schwartz, A History of the Supreme Court, Oxford University Press (1993), p. 379.
[51]] 关于中国宪政和世界其它国家宪政之间的可比性，参见笔者的《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，序言第4-5页。
张千帆