【摘要】所有权保留的法律性质，以“附停止条件所有权转移说”更为可取。在我国，保留所有权买卖既适用于动产，也适用于不动产,而其登记可采分别主义和对抗主义，内容应尽可能简明。
【关键词】保留所有权买卖；比较研究；登记制度
【写作年份】2000年
 
【正文】

四、所有权保留登记制度之比较

（一）两种不同的立法实践：登记主义与不登记主义

在所有权保留制度中，标的物所有人并不占有标的物，买受人占有标的物但不享有所有权，这种权利构造使得标的物的实际权属状态和其外在表象不尽一致。首先，就卖方而言，他虽享有所有权，但不能对标的物占有、使用和收益，在外表上，其地位似与租赁合同的出租人或借用合同的出借人无异。其次，就买方而言，他可就标的物占有、使用、收益，并在一定条件下享有对标的物的处分权，其地位在外表上与标的物所有人并无差别。这样，第三人从外部很难知悉标的物的实际权属状态，当卖方或买方违反合同义务而将标的物的所有权让与第三人，或在标的物上为第三人设定担保时，该如何平衡卖方买方以及第三人的利益，各国立法对此所作的努力不尽相同。具体地讲，有的国家求助于登记制度，借助登记的效力和作用来平衡各方利益，而有的国家则对所有权保留不要求登记，这样，在所有权保留问题上，世界上存在着登记主义和不登记主义两种不同的立法实践。

采不登记主义的国家以德国为代表。在德国，法律不要求所有权保留登记，只要当事人意思表示一致，所有权保留法律关系即成立，当事人无须履行登记手续。这种做法的优点是手续简便，然其最大缺点在于欠缺公示性。德国有的学者主张采用登记主义，工商界对此却强烈反对，认为这将暴露其经济状况，妨害信用流通。德国法最后不得不援用善意取得制度来缓和各方当事人之间的利益冲突和维护交易安全。具体地说，当占有所有权保留标的物的当事人违反约定将标的物转让或提供担保时，善意第三人可取得该标的物的所有权或担保物权。除德国外，日本也采不登记主义。

与德、日不同，瑞士、意大利、美国及我国台湾地区的立法采取登记主义。但其具体规定也有很大不同。下面就对这些立法实践作一简单考察。

1.瑞士法。《瑞士民法典》只承认动产的所有权保留并以登记作为其生效要件。法典第715条第1款规定：“保留让与他人动产的所有权，须在受让人住所所在地的主管官员的登记簿上登记，始生效力”。经登记的所有权保留，可以对抗第三人。

2.意大利法。《意大利民法典》第1524条第2款规定“，如果买卖契约以机械为标的物且价格超过3万里拉，则保留所有权可抗辩第三买受人，但以保留所有权的约款在对机械物有司法管辖权的法院文书室的特别登记簿上进行了登记并自第三人处得到机械物时，该物尚在实施登记之地为限”。可见，法典对所有权保留规定了有限制的登记对抗主义公示方法。

3.美国法。美国法上的所有权保留登记制度别具特色。在《统一商法典》中，所有权保留被视为担保权益的一种，这种担保权益有的不需要登记，有的则要求登记。除汽车、不动产附着物以外的消费品价款担保权益，不要求登记，该类担保权益实质上是以担保消费品（汽车、不动产附着物除外）价款支付的所有权保留。这种所有权保留只要在当事人之间有效成立，勿需登记就可对抗第三人。这是因为在美国，消费品分期付款盛行，且消费品多供个人和家庭使用，一般不会转售，即使转售，美国人一般也不会因为相信该消费者为完全权利人而购买，[1]因此无登记公示之必要。其他的所有权保留作为担保权益都需要通过登记而完善，即产生对抗第三人的法律效力，否则所有权保留只可能在当事人间有效。《统一商法典》规定的登记是通过登记融资报告（financingstatement）来完成的。融资报告由债务人签署，须注明债务人和担保权人的姓名与地址、担保物的种类。其内容十分简单，仅仅是一个提醒第三人融资报告描述的某类财产上可能有一个先存的担保权益的通知。从中无从知晓被担保的债权债务关系的具体情况以及哪些具体的财产上设有担保。除登记融资报告外，当事人还可以通过登记担保协议来完成登记，但用于登记的担保协议必须具备法典要求的融资报告的内容并须由债务人签署，此时担保协议可以看作是融资报告。当与债务人交易的有利害关系的第三人需要了解关于债务人的债务状况和财产担保情况等更多的细节时，他可以通过债务人向债权人（担保权人）了解这些信息。法典第9—208条规定，债务人可要求担保权人认可或修改并回复债务人签署的载明他认为尚未偿还的债务的债务报告。如果担保物能被保存于担保权人处的担保协议或任何其他记录所证明，他还可要求担保权人认可或修改其发送的担保物清单。担保权人在收到债务人的上述债务报告或担保物清单后必须在两星期内回复，若没有合理理由而违反此义务，就必须对债务人因此所受的损失负责。法典还规定，每6个月内，担保权人免费答复债务人一次，超过一次时，每次他可要求债务人支付10美元以下的费用。[2]以上就是美国《统一商法典》所确立的担保权益的“通知登记”制度和“债务报告和担保清单”制度。

4.我国台湾地区法

我国台湾地区的《动产担保交易法》为所有权保留设计了“登记对抗主义”的公示制度。该法第五条规定：“动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。”法律对所有权采登记对抗主义，一方面在于维持交易上之便捷，一方面亦在使当事人能斟酌情事，决定是否申请登记，以保障自己的权益。[3]当事人办理登记，应向登记机关提交合同或其副本。

登记机关在合同或其副本上，记明收到日期，存卷备查，并备登记簿，登记合同当事人的姓名、名称、住居所或营业所、订立合同日期、标的物产明、价格、担保债权额、终止日期等事项，登记簿具有索引，合同当事人或第三人可随时查阅或抄录。

（二）对上述立法实践之比较分析

上述各国的立法实践告诉我们，在所有权保留是否登记的问题上，多数国家持肯定态度。

这是符合物权法基本理论的。现代物权理论认为，物权公示原则是物权法的一个基本原则，物权的存在与变动，必须以一定的方式公之于众，以维护交易的安全与稳定。在长期实践的基础上，各国物权法发展了登记和占有这两种行之有效的物权公示方法。在所有权保留关系中，出卖人借助保留所有权而获得了一种物权担保，出卖物的实际权属状态，与外在表象极不一致，这就更有必要采取一定的公示方法。因为实际上出卖人并不占有标的物，除了采用登记的公示方式别无其他选择。德国的立法者当初也曾想采取登记主义，但工商界反对，认为登记易使当事人的经济状况暴露，立法者遂放弃了这一想法，其结果是第三人受到善意取得制度的保护，而致当事人的利益顺位排在了善意第三人后面。这种以牺牲所有权保留当事人的利益来换取交易安全的作法必然会减少所有权保留适用的机会，从而在一定程度上妨碍了所有权保留功能的充分发挥。在解决所有权保留的公示问题上，登记主义不失为一种理想的立法选择。

这里还须指出，在上述采登记主义的立法中，关于动产所有权保留登记的效力，各国规定是不一致的，如瑞士采登记生效主义，即以登记作为所有权保留的生效要件，未登记的所有权保留无效；美国法、意大利法、我国台湾地区法则采登记对抗主义，以登记为所有权保留对抗第三人的要件，未经登记的所有权保留，对双方当事人仍然有效，但不能对抗第三人。在这两种

立法模式中，哪一种更为优越呢？这就有必要对登记生效主义和登记对抗主义作具体分析。就登记生效主义而言，它要求所有权保留必须登记，否则无效。这就使得当事人间的法律关系有明确的外在标志，有利于法律关系的明晰化，而且第三人仅凭查看登记簿便可知悉当事人间的物权变动状况，其利益不致受到当事人秘密设立物权的侵害。但登记生效主义的弊端也显而易见，在实践中，所有权保留买卖频繁且其客体种类繁多，法律要求所有权保留必须经登记才能生效，就使登记机关和当事人负担过重，从而可能降低当事人进行所有权保留买卖的积极性，这是其一；同时，登记生效主义又增加了第三人尤其是经常进行交易的第三人为防遭对抗力之害而不得不查阅登记簿之苦，这是其二。与登记生效主义相比，登记对抗主义则有其明显的优越性，它把登记的选择权赋予当事人，让其斟酌行事，而不是把登记作为所有权保留买卖的必经程序。这就减轻了当事人和登记机关的负担，从而在一定程度上克服了登记生效主义的第一个弊端。但是，在登记对抗主义立法中，所有权保留一旦登记，即可产生对抗第三人的效力，因而，知晓所有权保留是否已登记对第三人至关重要，而事实上，第三人若不查看登记簿很难知晓当事人是否已登记，为防止遭到登记的“对抗力”，第三人仍不得不去费力劳神地查阅登记簿，所以，登记对抗主义仍未克服登记生效主义的第二个弊端。由以上分析可见，对于动产所有权保留的登记，采登记对抗主义较采登记生效主义为优。在努力克服登记对抗主义固有弊端的前提下，以动产所有权保留采登记对抗主义公示方式不失为一个好的立法思路。

在所有权保留登记的事项范围问题上，我国台湾地区法与美国法形成鲜明的对比。我国台湾地区法要求登记的事项十分详细，与其说它是物权担保登记，不如说是“买卖合同登录”，这就过份暴露了当事人的经济状况，故遭到台湾地区法学界和实务界的批判和反对。而美国法对所有权保留采“通知登记制度”，登记的事项比较简单，第三人从登记中无法知道买卖合同的具体内容，这就有效防止了当事人经济状况的过度暴露。而欲与买受人进行交易的第三人想了解买受人的债务状况或财产担保情况等更多细节时，他可通过法定查询程序即“债务报告和担保物清单制度”来查询。上述制度设计较为科学合理，可供我们借鉴。

通过以上的比较与分析，我们可得出以下结论：第一，所有权保留在立法上采登记主义，能够更好地协调当事人及其与第三人的利益，也有利于所有权保留功能的更好发挥。第二，动产所有权保留的登记对抗主义立法模式虽也存在一定的缺陷，但较登记生效主义为优。第三，在所有权保留登记事项的范围问题上，立法的指导思想应是既要避免当事人经济状况的过度暴露，又不能因此妨碍登记的公示功能。在这方面，美国法值得借鉴。

（三）对我国所有权保留登记制度的构想

我国现行法对所有权保留的登记问题未作任何规定，这实为立法的一大缺漏。我国应借鉴他国的先进立法经验，对所有权保留实行登记主义，建议在以后的立法中对此作出规定，现就我国大陆的所有权保留登记制度的立法规定提出以下构想。

1．对不动产及车辆、船舶、航空器等特殊动产的所有权保留应采登记生效主义，这有利于国家对这类财产的监管。对不动产和车辆、船舶、航空器等特殊动产而言，登记不仅仅具有民法上的物权公示作用，更重要的是它有利于国家对这些财产的归属和利用秩序进行有效的管理，以维护社会秩序和市场交易秩序。由于这些财产的价值更重要的是从其对社会秩序的影响来看，关系到整个社会的安定与发展，因此现代各国都不认为这是个人的私事而不加干预。

例如，在德国“，即使是奉行私有制，但国家没有在不动产事务中给予个人自治权，它不但以立法规定了对一般权利人的登记强制原则，而且还把不动产登记事务宣布为国家专门机构的职权范围”。[4]车辆、船舶、航空器也从来都是各国立法管制的重点。而登记生效主义要求所有权保留经登记后方生效，这有助于促使当事人进行登记，从而有利于国家对这些财产的管理。

相反在登记对抗主义模式下，所有权保留不经登记即可生效，登记是任意性的，国家无从准确地从登记机关知晓标的物的具体权属状态，这必然增加国家管理这些财产的难度。因此，对不动产及车辆、船舶、航空器等特殊动产，宜采登记生效主义而不采登记对抗主义。

所有权保留一旦登记，即产生对抗第三人的效力，如果出卖人在所有权保留期间将出卖物转让给第三人，纵使已办理所有权移转登记手续，买受人仍可主张出卖人的转让行为无效，待他支付全部价金或完成其他约定条件时，便可请求出卖人办理所有权移转登记手续。可见，所有权保留登记使买受人依据所有权保留买卖合同享有的所有权移转登记请求权得到了保全并产生了对抗第三人的效力，这也就是说，不动产、车辆、船舶、航空器的所有权保留登记具有预登记的性质。

2．对动产所有权保留应采登记对抗主义，并在登记制度中引入购物发票背书制度，以克服登记对抗主义的缺陷。如前文所述，动产所有权保留的登记对抗主义立法较登记生效主义为优，但也存在一定的缺陷，即它仍未解决如何减少第三人查阅登记簿的麻烦这一难题。为解决这一问题，我们建议不妨尝试在所有权保留登记对抗主义立法中引入购物发票上对所有权保留条款予以背书。由于在商品交易活动中买方为确保商品的合法性和质量，习惯上常要求出卖人提供有关购物发票。这样，在绝大多数情形下，第三人可直接通过查看购物发票即可取得查阅登记簿的效果，只有在买受人没有购物发票或拒绝出示的情况下，才有查阅登记簿之必要。值得注意的是，此种购物发票背书只具有证明所有权保留约款的作用，而无公信力，因而，在保留所有权的出卖人给买受人出具了购物发票，且已对所有权保留进行了登记，但未在购物发票上予以背书的情况下，第三人若相信购物发票而从买受人处购买了出卖物，其必遭登记对抗力之害。为了促使出卖人能真实背书，保护第三人的利益，我们认为，立法应规定，保留所有权的出卖人一旦出具了购物发票，就必须对所有权保留予以真实背书，否则，若善意第三人因相信买受人向其出示的购物发票而与之为交易，则出卖人不能以其所有权保留登记对抗善意第三人。这就在很大程度上保证了购物发票背书的可信度。由于实践中出卖人不出具购物发票的情形相对较少，因而第三人一般要求买受人出示购物发票就可知标的物的所有权保留与否，而不必去查阅登记簿。可见，通过购物发票背书制度，第三人查阅登记薄的麻烦就大大减少了，从而登记对抗主义的缺陷也就得到了一定程度的弥补。

3.为防止当事人经济状况的过度暴露，所有权保留登记的内容应尽可能简洁，但也不能为此而影响其公示功能，为此我们不妨借鉴和吸收前文所述的美国《统一商法典》中的“通知登记制度”和“债务报告和担保物清单制度”中的合理因素，并在此基础上，结合现实进行适当的修正。我们认为，登记的事项应为：双方当事人的姓名、住址及通讯方式、所有权保留的具体种类以及所有权保留标的物的种类。当事人应向登记机关提交所有权保留买卖合同的副本，以备登记机关或其他国家有关部门查阅，以使登记发挥其行政管理功能，但第三人不得查阅合同副本，只能查阅登记事项。这样，第三人通过查阅登记簿获悉的仅是当事人的某类财产是所有权保留的标的物，还不能确定是哪一具体财产，更无从知道被担保的债权数额等信息，这就防止了当事人经济状况的过度暴露。若第三人有必要了解所有权保留的更多信息，他只能通过欲与其做交易的一方当事人向另一方查询，而无权直接向另一方当事人查询。查询应采用确认清单的形式，即一方当事人应第三人的要求将欲查询的标的物列一清单，交由对方当事人，由其在法定期间内认可或否认并签名后寄回，作出否认的，不必正面回答哪些具体财产是所有权保留标的物，以免让第三人知道过多的信息而暴露经济状况。为了不使一方当事人被对方过多的查询所累，还应采取类似美国法的作法，即规定一定时期内查询者的查询频率，超过规定次数的他要向被查询者交纳一定费用。

五、所有权保留效力之比较

所有权保留一旦有效成立，其效力便及于双方当事人乃至第三人。具体言之，就买受人而言，他可以对出卖物占有、使用和收益，并享有对出卖物所有权的期待权等权利，同时负有对出卖物的不得擅自处分义务、合理保管义务、税金等费用的承担义务以及风险负担义务等。就出卖人而言，他享有在一定条件下对出卖物的取回权与基于所有权的物上请求权，同时负有不得再行处分出卖物、容忍买受人对出卖物占有、使用和收益而不得随意干预，在条件成熟后协助买受人办理所有权移转手续等义务。所有权保留对第三人的效力则主要体现于登记的对抗力。对上述所有权保留效力诸方面，最重要和最值得讨论的是买受人的期待权和出卖人的取回权。下面我们仅就这两个问题来对所有权保留的效力进行讨论。

（一）关于买受人对出卖物所有权的期待权问题

通说认为，所有权保留中的买受人在未取得出卖物所有权前，享有对所有权的期待权。德国民法认为此种权利是指所有权保留买卖中，买受人对标的物所有权的权利，是所有权的取得权。王泽鉴先生认为，期待权指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。[5]据此我们认为，所有权保留买受人的期待权是指买受人对其正在行使所有权的部分权能的买得物所享有的于将来取得其所有权的权利。

对所有权保留买卖中买受人期待权的研究，学者论述颇多，尤其是期待权理论发源地的德国，此问题是“德国法学上讨论最多的问题，自1900年德国民法实施以来，有关期待权之判决，数以百计，学者之论著，更是汗牛充栋。Bauser教授曾言在‘民法学上，未曾有一问题，若保留所有权买卖买受人期待权，如此重视，如此被深入研究者’”。[6]由此可见此问题之复杂性。

学者争论之焦点，则在所有权保留买受人的期待权的性质问题，对此可谓学说丛生，疑问重重。

有些学者认为期待权属形成权或类似形成权利；[7]有的认为它是一种物权化的债权或效力扩张的债权；[8]有些学者认为，买受人的期待权属物权；[9]还有的人认为买受人期待权既不是债权，也不是物权，而是横跨债权与物权二个领域，兼具债权与物权二种因素的特殊权利；[10]等等。然而，到目前为止，没有哪一种学说能得到学者的普遍认同，可以说买受人期待权性质问题至今仍是个疑点丛生，尚未解决的问题。

从学界对买受人期待权性质的讨论来看，学者们一开始就忽视了期待权所赖以存在的特定权利分类标准，而力图将其归于其他权利分类标准下的某种权利范畴，以其借此来揭示买受人期待权之性质，结果导致了围绕“买受人期待权是物权、债权还是形成权”这一问题的争论，买受人期待权的性质问题也因而就似乎显得非常复杂。我们认为，这种对买受人期待权性质的研究方法是不适当的。其理由有二：

其一，期待权和物权、债权以及形成权是分属于不同权利分类标准下的权利范畴，将期待权归于物权、债权或形成权在客观上是不可能的。这是因为，从方法论意义上进，在很多情形下是行不通的。例如，民事权利通常以其标的不同被分为物权、债权、知识产权、人格权、亲属权、继承权等权利，在此种分类方法下，形成权属于哪种权利呢？这根本无法回答。实际上，上述关于买受人期待权质的研究在方法论上同样存在这一问题。依民法的权利分类理论，民事权利以权利要件是否齐备为标准分为既得权和期待权，以权利的作用为标准为支配权、请求权、形成权及抗辩权；以权利标的为标准分为物权、债权等权利，可见，期待权与债权、物权或形成权是分属于不同分类标准下的权利范畴，很难说期待权是属于物权、债权还是形成权。将期待权归于这几种权利在客观上是不可能的。因而有的学者得出“买受人期待权既不是物权也不是债权”的结论就不足为怪了。

其二，将买受人期待权归于物权、债权或形成权的范围无益于揭示其性质。任何一种权利分类方法都是有特定意义的，期待权和既得权的划分对描述民事权利的构成要件是否齐备具有重要意义。对买受人期待权性质研究必须以此为出发点和立足点，只有这样，才能更好地揭示该种期待权之性质，如果忽视买受人期待权所赖以存在的特定权利分类标准而试图将其归于物权、债以或形成权的范畴，不仅使买受人期待权性质问题人为的复杂化，而且也不能体现期待权本身特有的含义，从而无益于揭示买受人期待权的性质。

鉴于上述理由，我们认为：对买受人期待权性质问题的探讨，不能离开期待权所赖以存在的特定权利分类标准。而应以此为立足点，从民法关于期待权的理论中去寻找答案。

依民法一般理论，权利人在取得某种权利的过程中，该种权利要件尚未齐备，仅具备部分要件，法律根据实际需要对权利人此种法律地位予以保护，权利人因而即享有期待权，从某种意义上讲，期待权是取得权利的权利。期待权所“期待”的权利可以是物权，也可是债权，或者是其他种类的权利。根据权利人所“期待”的权利的不同，期待权可分为物权的期待权、债权的期待权等。在所有权保留买卖中，买受人对出卖物自己的意思占有、使用、收益等所有权的部分权能，对出卖物所有权享有期待利益，此种期待利益受法律保护而上升为期待权，这种期待权显然是对出卖物所有权的期待权，因而买受人期待权在性质上属于物权期待权，说得更具体一点，也就是所有权的期待权。

买受人期待权既作为一种物权期待权，买受人可对之为让与、提供担保等处分。通说认为，期待权处分，如同动产所有权之处分，须以交付标的物为要件。买受人固可通过观念交付方式使出卖物保存于其处，出卖人对期待权的此种处分方式一般无异议，但当买受人现实交付而使标的物现实地发生占有变动时，期待权让与是否要经过出卖人同意，对此不无疑义。有的学者认为，买受人将标的物之占有与期待权一并让与第三人，除当事人间有禁止特约外，为法所许。若买受人违反了禁止处分标的物约款，则伴着标的物现实占有而移转之期待权的让与亦会变为无效。[11]但也有的学者认为，在期待权之让与伴随标的物之占有的现实移转的情况下，即使当事人无禁止移转占有之约定，也须经出卖人同意，否则他可行使取回权，但这对期待让与之效力不生影响。[12]我们认为，期待权的处分原则上无须经出卖人同意。但若买受人现实地移转标的物的占有，则必须经出卖人同意，除非合同中有允许买受人为此种处分之条款，否则，出卖人可行使取回权，取回权的行使不影响期待权转让之效力，只要买受人即时向出卖人付清价金，期待权受让人即取得出卖物所有权。

（二）关于出卖人的取回权问题

取回权是指出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现了法定情形时，从买受人处取回出卖物的权利。

取回权的行使须具备一定条件。这些要件通常是买受人未完成合同所附的条件，如届期未偿付价款、未按约定履行特定行为等。除此之外，法律为保护出卖人的利益，往往规定在出卖人利益可能遭到侵害的特定条件下出卖人可行使取回权，如我国台湾地区《动产担保交易法》第28条规定，当买受人将标的物出卖、出质或为其他处分的，出卖人可行使取回权。另外，当买受人破产时，出卖人也可行使取回权，例如，英国的“罗马尔帕”案就属此种情形。鉴于取回权的行使对当事人意义重大，我们主张，原则上当买受人未在约定期间内完成合同规定的所有权移转条件或出现了当事人约定的行使取回权的情形时，只要这些约定依合同法有效，出卖人即可行使取回权。至于在买受人对标的物的占有、使用、处分违反了约定或法定义务时，或标的物发生毁损时，出卖人是否可行使取回权，我们认为，在此种情况下，立法应允许出卖人可以行使取回权，但应严格规定取回权行使的条件，以防出卖人动辄行使取回权而致买受人的利益受损。具体地说，只有在买受人的行为妨害或可能妨害出卖人担保利益的实现时，如买受人在没有付清价款之前未经出卖人同意擅自转让标的物、现实地转移标的物的占有、于标的物上设定负担（如抵押、出质等）或恶意毁损标的物等，出卖人才能行使取回权；而对于其他情形，出卖人不必行使取回权便可得到救济，他可通过行使所有权的物上请求权来保全出卖物，如要求恢复原状、停止妨碍或消除对出卖物的侵害等，若出卖物发生毁损或灭失，出卖人还可依所有权要求损害赔偿，不过此种损害赔偿请求须在行使取回权之时提出，因为买受人很可能如期清偿价款而自行承担损失。

现实中，出卖物在买受人处常常发生变动，如被转售、发生添附，此时出卖人应如何行使取回权，不同国家或地区有不同的立法实践。在英国，出卖人取回权的行使取决于法院对所有权保留个案当事人间法律关系性质的认定。在实践中，法院针对个案具体情形对所有权保留当事人间关系的认定一般有两种可能：一是当事人间被认为存在受信任者关系（fudiciaryrelation），受信任者关系是指一方当事人必须为对方的利益，而不是为自己的利益或双方共同的利益行事，它以代理和保管（bailment）为主要表现形式——尽管不是所有的代理和保管都属受信任者关系。例如，在“罗马尔帕”案中，上诉法院之所以认为当事人间存在受信任者关系，就是以代理为依据的，并以此为理由允许出卖人取回剩余货物与已售货物之收益；在存在受信任关系的情形下，出卖人因不丧失所有权而享有取回权，而取回权的行使方式是行使衡产法上的追索权。二是认为买受人在出卖物上为出卖人设定了担保利益（按揭或债务负担）。在设定担保权益的情形下，法官认为出卖人丧失了所有权，因此，他就无从享有取回权，其所得的任何利益只能通过担保利益的实现程序取得。在理论上，出卖人通过行使取回权可得到原货物及其收益、用原货物造成的新产品及其收益，但在“罗马尔帕”案后的司法实践中，如果卖方以所有权保留条款获取货物被转售之收益，或标的物发生混合、附合或被加工而产生新产品，则法院一般认为卖方不再享有货物所有权，只是在这些货物转售之收益或产品上享有担保权益，从而出卖人不享有取回权。但以下情形可例外：A.所有权保留条款中规定，出卖物加入买受人的材料而形成的新产品归出卖人所有，出卖人可就此行使取回权。B.出卖物与物品发生混合而未丧失物理特性时，出卖人与买受人共有标的物，出卖人可依共有的规则行使取回权。这是依法律自动产生的权利。C.在所有权保留条款仅约定价款付清之前，卖方保留所有权，而未提及货物被转售或发生添附问题的情形下，若货物被转售，出卖人丧失取回权，如货物发生添附，只要买受人依添附规则不丧失所有权，就可以对之行使取回权。

在德国，法律未设定所有权保留公示制度，承认第三人善意取得标的物，因此，当买受人擅自处分标的物给第三人时，若第三人为善意，出卖人丧失取回权，仅得请求买受人损害赔偿。在标的物发生添附的情况下，出卖人得以民法典关于添附的规则行使取回权。

在我国台湾地区法中规定，在买受人未经出卖人同意擅自将标的物让与他人的情形下，出卖人的取回权之得丧视所有权是否登记而定，所有权保留未经登记时，出卖人因善意第三人取得标的物所有权而丧失取回权，若所有权保留已经登记，则不管第三人是否善意，出卖人仍可行使取回权。如果标的物发生添附，取回权的效力及于加工物、附合物或混合物，但以原标的物价值为限，并依民法关于添附的规则行使取回权。

由上可见，当所有权保留的标的物由于买受人的处分而被第三人所得或发生添附时，为平衡卖方与买方和第三人的利益，各国法律的指导思想基本相同，即既不能让出卖人通过取回权获取超过其出卖物的利益或双方约定的利益，又不能让出卖人的利益因买受人的处分行为而受损，而担保权益理论、善意取得制度及添附规则，对这一思想的贯彻起了重要作用。这种处理问题的思路是值得我们借鉴的。我们认为，当所有权保留的标的物由于买受人擅自处分行为为第三人所得时，出卖人可否行使取回权应取决于所有权保留是否登记。若所有权保留已经登记，出卖人可追及取回标的物，若其未经登记且第三人为善意则出卖人因第三人善意取得标的物所有权而不得取回标的物，但依据物的担保的代位性理论他可取得买受人处分所得之收益或买受人对第三人的价金债权，如果收益为金钱且已被消费或与其他金钱混合，则出卖人因标的物灭失或不特定而丧失取回权，其担保利益也同时消灭，出卖人仅得依买卖合同请求买受人偿付出卖物价金。当然，上述规则仅就动产而言，就不动产、车辆等所有权移转采登记生效主义的财产来说，由于财产的所有权仍登记在出卖人名下，买受人自无转让所有权之可能。在标的物发生添附的情形下，我们主张出卖人应依添附的法律规则行使取回权。

出卖人行使取回权取回标的物后，买卖合同是否因此解除，学界有肯定说与否定说之分歧。我们认为，出卖人行使取回权是实现其担保权的手段，依民法一般理论，担保权的实行并不导致被担保的合同的解除，因此，买卖合同作为所有权保留担保的主合同，并不因出卖人行使取回权而解除。在出卖人依和平方式或司法途径取回标的物后，在一定期限内（出卖人未定期限时依法定期限）买受人可通过履行合同并负担出卖人占有出卖物之费用而赎回标的物，逾期不赎回的，出卖人可依买受人之请求出卖或自行在法定期限内将标的物拍卖，拍卖所得价款扣除买受人所欠价金及其逾期利息、取回权实现之费用、违约金、损害赔偿金后，如有剩余，出卖人应将其返还买受人，如有不足，仍可向买受请求清偿。关于取回权的实现，我国台湾地区《动产担保交易法》有一条特殊的规定，这就是该法第29条第2款规定的，当买受人未请求出卖人出卖标的物或出卖人未在法定期限内自行出卖，则出卖人不负返还买受人已付价金之义务，附条件买卖契约失效。这一规定可视之为双方默示同意以标的物抵充未偿付之价款。

 【作者简介】
余能斌，武汉大学法学院，教授。
 
【注释】
[1] Ray D. Henson ， Secured Transactions under the Unif orm Commercial Code ，West Publishing （1973） ，P67. 转引自刘郁武:《所有权保留研究》，载《法学家》1998 年第2 期。
[2] See UCC9 —208 ，9 —402 and its official comment .
[3]前引4，王泽鉴文，第136页。
[4]前引9，孙宪忠，第132页。
[5]前引4，王泽鉴文，第145页。
[6]前引4，王泽鉴文，第142页。
[7]转引王泽鉴:《附条件买卖买受人之期待权》，载其《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1997年版，第151页。
[8]王轶:《所有权保留制度研究》，载《民商法论丛》第5 卷，法律出版社1997年版，第629页。
[9] “买受人期待权物权说”在德国为不少学者所主张。
[10]前引4，王泽鉴文，第166页。
[11]前引5，刘得宽文，第17页。
[12]前引4，王泽鉴文，第193页。