在我国民法上，高度危险作业是高度危险责任中的一个下位概念，但仍有其独立存在的价值。高度危险作业的合法性、高度危险性等因素对于高度危险责任的构成具有决定性意义。对于《民法通则》第123条未列举的其他作业方式，是否属于高度危险作业决定着能否适用高度危险责任的规定。由于高度危险责任的构成要件、赔偿义务人、赔偿范围等方面和其他侵权责任类型有所区别，其结果必然影响到被侵害人权利得到救济的程度。

　　一、高度危险作业的理论基础及比较法介绍

　　高度危险作业致人损害是侵权行为之一种，其理论基础来自危险责任理论。危险责任理论一般认为肇始于1838年《普鲁士铁路企业法》（Das Preussische Eisenbahngesetz vom 3.11.1838）。[1]它规定：“铁路公司所运输的人及物，或因转运之事故对别的人及物造成损害，应负赔偿责任。容易致人损害的企业虽企业主毫无过失，亦不得以无过失为免除赔偿的理由。”该法确立了通行于现代铁路运输行业的赔偿责任，而且认为这种无过错责任理应适用于一切“容易致人损害的企业”。尽管当时普鲁士全境仅有158公里铁路，火车、汽车等高速运输工具的利用比例尚不大，立法者仍出于对伴随着现代工业社会而来的各种意外灾害的考量明确了相关企业的责任，[2]此次立法被认为是人类立法史上一大创举。

　　《普鲁士铁路企业法》之后，各国工业化进程中又陆续出现了很多新事物及新作业方式，例如高空、高压、爆破作业，剧毒、放射性材料的工业应用等。高速行驶、强大动力、高效率作业方式给人类生产生活带来巨大福祉的同时，也具有高度危险性。人们认识到，确实普遍存在某些活动和作业方式，它们能够带来很高的经济效益或生活便利，随之而来的还有对周围人、物的损害风险，这些风险尽再大的注意义务亦无法消除。损害发生得如此之多、破坏力如此之大，以至于它已经不是一种例外，而成为现代工业社会的一部分。诚然，其巨大的经济功效让人无法割舍，但由此带来的损害也不能不进行抚慰和救济。对这些活动和作业方式在法律上进行规制渐成必要，这应该说已是现代各国的共识。

　　由于法律传统、立法技术以及整个社会对上述危险容忍程度的差异，各国对这一责任的规定，包括称谓、特征、该侵权行为的构成要件、免责事由、相应立法形式等方面均不相同。英美法中曾有“极度危险活动责任”、“高度危险活动责任”、“异常危险活动责任 ”等几种称谓。英国最早创设危险责任原则的是1868年Rylands v. Fletcher一案，[3]该案对英美法的理论和实践产生了巨大影响，代表无过失责任在英国司法审判中的成功上位。此后，《民航法》（Civil Aviation Act，1949）、《原子能装置法》（Nuclear Installation Acts,1959,1965）、《动物法》（Animals Act，1971）对危险责任都有涉及。美国的危险责任理论建立在对上述案件引进与本土化的基础上。曾有英美学者认为布拉克本规则建立在主要以土地利用为社会关系纽带的现实基础之上，恐不适合以工商企业活动为主的美国社会，[4]但庞德认为该规则的出现缘于传统理论不适应现代社会之需要，而不是法官的个人偏见，能够圆满解决美国社会的相关问题。该案确立的规则被美国各州法院广泛采纳。到目前为止，仅有少数几个州如德克萨斯、俄克荷马等拒绝适用。[5]1938年美国《侵权法重述》第519节表述为“高度危险活动”（Ultrahazardous Activity），在1977年《侵权法重述》（第二次）第520节中改为“异常危险活动”（Abnormal Dangerous Activity），从第三次重述第20（b）节判断某种具体活动是否具有异常危险性的标准的规定来看，可以说美国侵权法上正式明确了“异常危险活动责任”的说法并使用至今。

　　在德国，学者称其为危险责任。该理论形成于19世纪，主要倡导学者为Wilda、Brunner、Stobbe、von Amira等人。德国的危险责任理论建立在放弃早期日耳曼法和地方法中过错要件的基础上，基尔克对日耳曼法中结果责任的研究发挥了重大作用。德国主要通过特别立法来规定危险责任，如《帝国责任法》（Das Reichhaftpflichtgesetz，1871）等，[6]由于立法众多且两部法律之间最多相隔近一百年，导致危险责任的结构、要件、适用范围等殊不一致，过于凌乱。近年来德国立法机关亦进行了修正，以期能去芜存菁，但争议仍然较大。

　　法国的危险责任理论由学者Salelles和Josserand于19世纪末提出。关于危险责任的学说有两种：利润危险说和危险产生说，它们的分歧主要在于判令责任人承担危险责任的着眼点和依据不同。由于《法国民法典》对于侵权行为的规定主要采取简单列举加概括式的方法，仅有5条是侵权行为法规范，所以危险责任的引入主要是通过判例建立起来的。1896年拖船爆炸致雇员伤害案和1925年卡车撞伤行人案标志着法国最高法院开始在司法中运用危险责任。[7]除对《法国民法典》第1384条做扩大解释外，仅有少数特别法涉及到了铁索道持有人、航空器持有人以及原子装置经营者的危险责任问题。

　　《苏俄民法典》首次在民法典中规定了高度危险责任，[8]法学界认为，在一定科学技术发展的水平下，有些物品在使用、经营过程中具有不受人控制或不完全受人控制的有害性，其结果是这些物品将对周围的人造成危险，这种危险就是所谓的“高度危险”。[9]《苏俄民法典》的模式对危险责任在我国的创设，无论是称谓还是立法操作上，都具有较大的影响。

　　我国台湾地区主要通过“民法”第191条与191条之3对危险责任进行规范，在对某些公害事件的调整上，后者适用范围大于前者。其他特别法如“矿业法”、“民用航空法”、“核子损害赔偿法”也规定了危险责任。

　　二、我国的高度危险责任

　　我国采用“高度危险责任”的表述，可能构成高度危险责任的活动称为高度危险作业。《民法通则》第123条规定：从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。其他法律法规和部门规章如《铁路法》、[10]《民用爆炸物品安全管理条例》、[11]《危险化学品安全管理条例》、[12]《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》、[13]《国内航空运输承运人赔偿责任限额规定》对此做了进一步细化的规定。

　　目前学界的相关讨论主要集中在高度危险责任的归责原则和免责事由上，其他研究还涉及责任要件、赔偿义务主体、赔偿范围、保险、社会救助基金参与责任承担的方式等。在理论研究上有重责任轻作业类型的倾向。一方面，学者对归责原则和免责事由的论述很多，且争议较大；另一方面，对高度危险作业本身的讨论较少，且主要集中在基本特征上，少有学者对其概念和判断标准进行过探讨。

　　立法上，尽管上述法律和部门规章对某些高度危险作业进行了细化的规定，但仍然没有超出《民法通则》中七种高度危险作业类型的范围，既没有对目前社会生活中广泛存在的新型高度危险作业进行规定，也没有根据经济的发展对可能出现的危险作业类型进行前瞻性的预判。当然，《民法通则》第123条是一种不完全列举，对于现实生活中的某些作业，法官可以依法解释其为高度危险作业之一种。然而，自由裁量，尤其是欠缺准确理论研究基础的自由裁量权的过大，不仅会让实际审判结果存在人为的不公平的危险，也会让法官因缺乏更多的理论指引而力求公正亦不可得。目前对于高度危险作业基本特点的归纳和说明都稍显简单，某些理论问题还有较多含混不清的地方。例如，高度危险究竟是人类活动带来的危险还是物带来的危险？什么样的危险才算“高度危险”？“周围环境”又指什么？依据简单的规则去判定高度危险作业，难免有范围过大之虞。

　　三、高度危险作业概念的解构

　　高度危险作业是一个独立的民法概念，尽管在谈到相关问题时不可能将其与高度危险责任完全分离，但两者绝不能互相混淆，前者仍有单独进行理论研究的必要。依据通说，高度危险责任是指“持有或经营某特定具有危险的物品、设施或活动之人，于该物品、设施或活动所具危险的实现，致侵害他人权益时，应就所生损害负赔偿责任，赔偿义务人对该事故的发生是否具有故意或过失，在所不问”，[14]在此定义之下，高度危险作业是指赔偿义务人应就何种致害原因或行为负赔偿责任，一般包括“特定具有危险的物品、设施或活动”。

　　（一）作业的称谓及范畴

　　“作业”在生活语境中指从事的工作、业务、劳动，或者为完成生产﹑学习﹑军事训练等任务而布置的活动。我国民法用“作业”一词来概括所有可引起高度危险责任的企业、装置、物品和活动。高度危险责任理论是在现代社会工业意外频繁的情况下产生的，可能引起高度危险责任的活动一般来说应该是比较常见的经济活动，《民法通则》第123条中的“作业”也正是一切危险性工业活动的法律用语。但是，作为高速运输工具的汽车，虽然在几十年前数量不多，且多用于工业生产和工业运输，今天却已成为人民出行的基本工具之一，带有鲜明的生活色彩，不再是一个纯粹的工业工具，驾驶汽车也不再是纯粹的工业活动。在这种情况下，法律上仍使用带有明显工业意味的“作业”一词就显得不太恰当。另外，“作业”指动态地去完成某项既定任务，包括一种生产经营活动、科研活动和自然资源勘探等，一般不指某一静态的事实状态。[15]所以有学者建议将高度危险作业的说法替换为高度危险活动和高度危险物，[16]考虑到“作业”一词在理论上使用已久，在实践中并未造成法律适用的障碍；又，一些较为静态的行为如占有、管理易燃、易爆物等，虽然不是严格意义上的动态“作业”，仍可视其为“作业”的合理扩张；再者，一些新型的事物如修建、运行大型水坝，究竟是属于危险活动还是危险物，也不便区分。所以，“高度危险作业”一词可以继续使用，包括一切可能引致高度危险责任的生产和生活行为，当然在现代工业社会中，仍以生产活动为主。

　　（二）作业的合法性

　　作业本身必须正当、合法，这是对高度危险作业合法性的要求，也通常被认为是高度危险作业的基本特征之一。[17]所谓正当，是指具有行动的合理性，具体来说是要具有一定的社会价值性；所谓合法，则是指行为人必须具有为该行为的法律能力和法律依据。行为人为一定的行为具有天然的合理性、不违反基本的社会道德及伦理，并且在一个法治社会中，符合法律规定所体现出来的价值判断，这种行为即为正当、合法的行为。人类社会出于不断向前发展的需要，天然地追求那些能够给人类生产生活带来价值的活动，这种价值既包括经济价值也包括精神价值，在现代社会中又以经济价值为主。某些新事物和新作业方式，如火车、以蒸汽为动力的机器，再如一些剧毒、放射性材料的应用等，基于人类认识能力有限等主客观原因并不能被随心所欲地操作和控制，对于周遭环境潜在的危险性也不可能被完全抑制。除去我国民法上传统的七类高度危险作业类型，目前现实生活中还存在着很多应归入其中的作业方式，如大型水坝等等。众所周知，大型水坝在提供电力、防止洪涝等方面有巨大作用，但是，运行中的水坝一旦发生故障或者决堤，将会对水坝以及河流附近的人民带来巨大破坏，大型水坝的破坏力尤其严重。另外，它对生态环境也有着难以立刻察觉的微妙影响。但考虑到上述各作业方式巨大的效益性，法律仍然准许行为人从事该类行为，所以，已取得相关资质的企业进行这些作业，是正当、合法的。

　　作业过程中是否存在故意和过失，是否尽到高度注意义务，并不是划分高度危险作业类型的标准，而属于高度危险责任的构成要件问题。高度危险责任是特定企业、特定装置、特定物品的所有人或持有人，在一定条件下，无论有无过失，对因企业、装置、物品本身所具危害而生之损害，均应负赔偿义务的责任。[18]德国学者艾瑟尔（Ｊ.Ｅsser）认为，高度危险责任不是对不法行为所负的责任，其根本思想在于不幸损害的合理分配。[19]所谓不幸，实际上就表示，至少在理念设计上，高度危险作业潜伏的损害即使在任何人均无过错的情况下，也有可能发生。行为人的故意或过失虽然是危险发生的原因之一，但绝非唯一的产生原因。在进行高度危险作业时，确实有可能出现一些非正当、不符合法律规定的情形，如未按安全操作规程打眼放炮而致人损害，或者未安相关规定运输放射性工业材料致人损害等等。王利明教授认为，高度危险作业致害的原因是多样的，既包括行为人尽高度注意义务仍无法避免损害发生，也可能因为一些在法律上应受非难的原因。[20]作业正当、合法是指只有在作业正当、合法的前提下，行为人才能开始着手进行该作业。具体操作过程中的行为会否正当、合法，实际是否正当、合法，并不影响高度危险作业的确定。举例来说，生产放射性同位素的企业有可能违反《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》的规定进行操作，但只要法律允许企业生产放射性同位素，企业生产放射性同位素的行为就仍属于高度危险作业。

　　（三）作业的危险性

　　首先，从高度危险作业危险性的本质来说，现代社会中的绝大多数危险归根结底都是人类活动引起的，而不是物、设施或装置所致。在人力加诸于物追求利益的过程中，危险于是产生。如果没有人力作用于物之上，物件不会造成经常性的、破坏极大的损害。纯粹由于自然灾害引起的物件致人损害的情况当然存在，但一方面此种情形不会长期、频繁出现，另一方面即使出现这种情况，一般也不需要行为人为之承担责任。高度危险作业也是人类在主观能动性的支配下认识世界、利用物件以追求一定利益的活动，对于周遭环境不可避免的危险性实际是由于人类利用物件的能力存在天然的缺陷而产生的。静止的汽车、飞行器不属于高度危险作业，人类操作使之运行后，就属于高速运输工具，此时对他人致害，才可能承担高度危险责任。占有、管理某种危险物品如易燃、易爆物，虽然不是严格意义上的动态“作业”，此时对他人致害的危险性仍来自行为人将危险物置于自己控制力所及范围内的行为。

　　其次，该危险性可以针对一定的财产利益，也可以针对一定的人身利益甚至纯粹的经济利益。民事权利依据内容的不同可以分为财产权和人身权，高度危险作业致人损害作为一种侵权行为，针对的对象也应该包括财产权和人身权。高速行驶的汽车发生事故撞坏他人停靠在路边的自行车，属于侵害他人财产权；具有资质的企业在运输剧毒工业材料的过程中危害了他人的身体健康，属于侵害他人人身权。另外，纯粹经济利益也应该是该危险性针对的对象，根据经典的纯经济损失的定义，我们可以推知纯经济利益是指权利人除人身利益和对有形财产的利益之外的其他利益，[21]它并不是一种权利，只是一种法律上的利益。火车脱轨毁坏了铁路旁某乡镇企业的机器设备，导致该企业无法正常运营，工人失去工作，固然侵害了该企业的财产权，还损害了企业的正常利润和工人的正常收入，后两者不是传统的财产权，更不属于人身权，此即为纯经济利益。

　　（四）作业危险的高度性

　　任何作业方式都具有一定的危险性，如果将所有正当、合法又具有危险性的作业都归为高度危险作业，显然不符合该法律制度的创设目的。作业的危险性必须达到一定程度，即民法上所谓的高度危险。作业是否具有高度危险性是划分高度危险作业的标准之一。高度危险本身并不能用来具体量化危险程度的大小，如果不对其内在因素进行分析，在实践中就不具有可操作性。《美国侵权法重述》（第二次）列举了高度危险的六大要素，分别是：（1）该行为是否对他人人身、土地或动产具有高度的危险；（2）该行为产生损害的几率是否很大；（3）通过合理的注意，是否能避免这一危险；（4）该行为是否为一常用的作业；（5）该行为在其实施地点是否不合适；（6）该行为对公众的价值。但第（1）项实际是阐述高度危险作业概念中的“周围环境”，第（4）、（5）、（6）项是关于“作业”的理解，均与何种危险方为“高度”无关。

　　高度危险应同时满足如下两个属性：一是该种危险要么会带来频繁的损害，要么会带来虽不频繁、但一旦发生则后果严重的损害，前者例如汽车交通事故，后者例如核电站安全事故；不同作业类型的危险性并不相同，如汽车和飞机，是否频繁，结果是否严重，应依据相关统计数据、各方经济价值的比较、法律体现的价值观、社会公众主流的价值观和道德观等因素统一确定。如果一种作业潜在的危险性使得它导致的损害既非常偶然、危害程度又相当小，在这种情况下，即使权利人的合法权益受到侵害，也不宜将该作业划为高度危险作业，可以转而采用民法上其他制度来填补损害，权利人的权益并不会因为过于微小而得不到民法保护。二是该种危险造成损害在当前无法避免，能够被杜绝的危险不是高度危险。某些具有巨大价值的作业类型在出现之初并不能被人类很好地掌控，相关的技术手段也不够发达，经常造成严重的损害，如汽车等高速运输工具。但随着生产力的进步，汽车在社会生活中越来越普遍，汽车设计和制造技术也将会不断完善，当汽车运行的危险性被彻底消灭时，就不再属于高度危险作业。反之，如果某种作业方式在出现之初利用率和危险性都很低，其后随着经济的发展应用的越来越广泛，危险性也随之增大，在民法上就应将其纳入高度危险作业的范畴。

　　（五）周围环境的范围

　　根据《民法通则》第123条之规定，高度危险作业的危险性是针对“周围环境”而言的。所谓“周围环境”，是指危险作业人和作业物以外的，处于该危险作业及其所发生事故可能危及范围内的一切人和财产，不同于环境保护法上的“环境”。[22]对“周围环境”的理解不宜僵化，否则会出现在闹市中驾驶汽车是高度危险作业、在荒无人烟的沙漠驾驶汽车则不是的悖论。

　　“周围环境”有广义和狭义的区别，即非特定和特定的区别。广义的“周围环境”是非特定的，不是指某一具体的人和财产，而是泛指某作业可能涉及到的所有范围。对于爆破作业来说，是指爆破产生的碎石、气流、噪音等可能致害物能够到达的一切范围；对于高速运输工具来说，是指公路、铁路沿线，飞机航线下方；对于放射性作业来说，包括企业生产、存储场地的四周、运输路线沿途等。狭义的“周围环境”是特定的，是指某一高度危险作业致人损害的侵权行为中，以事故发生地为中心、以一定长度和宽度向外辐射的损害的实际波及地，只有在损害发生后，这一范围才能被特定化。就此，我们可以说高度危险作业概念中的“周围环境”是广义的、抽象的，它不同于司法实践上某一高度危险责任中具体、确定的“周围环境”。

　　四、小结

　　人类追求经济发展的天性使得我们必然不断寻找具有巨大价值的活动模式。一方面是各种新型作业方式的出现，另一方面是人类操作作业的能力永不能臻于完美。面对这些作业带来的不幸损害，高度危险责任在填补和分担损害上发挥了重要作用，而确定何种作业属于高度危险作业是其中最关键的一步。综上所述，某一作业类型必须同时符合合法性、危险性、危险的高度性以及周围环境各方面的要求，才属于高度危险作业，这也应该成为司法实践中划分高度危险作业的基本标准。

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　　注释:

　　[1] 参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第366页。

　　[2] 王泽鉴先生认为，现代工业社会的意外灾害，主要是指工业灾害、汽车事故、公害以及商品瑕疵四种。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(修订版)(第二册)，中国政法大学出版社2005年版，第131页。

　　[3] 被告Fletcher雇佣一个承包商在被告土地上建造了一个蓄水池作为磨坊供水之用，工地之下有一已封闭的废矿，其尚存之坑道与原告Rylands的煤矿相连通，被告及承包商均未发现。完工后蓄水池开始蓄水，水流通过坑道渗入原告煤矿造成损害。布拉克本法官在判决中确立了如下规则：“某人在自己的土地上带来或者堆放危险物品，他就应负该物品的逃逸而可能造成对邻居损害的危险，如该物品逃逸造成损害，尽管他已尽注意义务并已做出防止损害的各种警告，仍应负赔偿责任。”这一规则被称为布拉克本规则。

　　[4] Bohlen, The Rule in Rylands v. Fletcher, Studies in the law of Torts, 1929, p.350.

　　[5] 参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第327-328页。

　　[6] 目前德国涉及危险责任的主要立法包括《德国责任法》(Das Reichhaftpflichtgesetz，1871)、《铁路及电车对物品损害赔偿法》(Gesetz uber die Haftpflicht der Eisenbahnen und Strassenbahnen fur Sachschaden，1940)、《道路交通法》(Strassenverkehrgesetz，1959)、《水保持法》(Wasserhaushaltsgesetz，1957)、《原子能法》(Atomgsestz，1959)。

　　[7] 参见中国人民大学法律系民法教研室编：《外国民法论文选》(一)，第305－307页。

　　[8] 1922年《苏俄民法典》第404条规定：经营的业务，对于附近的人有高度危险的个人和企业，如铁路、电车、工矿企业、贩卖易燃物品的商人、豢养野兽的人、建筑或设备的施工人等，对于高度危险来源所造成的损害应当负责。1964年《苏俄民法典》修改后第454条规定：其活动对周围的人有高度危险的组织和公民(交通运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人等)，如果不能证明高度危险来源所造成的损害是由于不可抗拒的力量或受害人的故意所致，应当赔偿所造成的损害。

　　[9] 参见[前苏联]B.格里巴诺夫等主编：《苏联民法》(下册)，法律出版社1986年版，第406页。

　　[10] 《铁路法》第58条规定：因铁路行车事故及其他铁路运营事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；如果人身伤亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。违章通过平交道口或者人行过道，或者在铁路线路上行走、坐卧造成的人身伤亡，属于受害人自身的原因造成的人身伤亡。

　　[11] 该条例分别对民用爆炸物品的生产、销售购买、运输、存储、爆破作业等方面进行了规定。

　　[12] 该条例分别对危险化学品的生产、经营、存储、运输、使用和废弃等方面进行了规定。

　　[13] 该条例分别对放射性同位素与射线装置的生产、销售、使用，以及转让、进出口放射性同位素等方面进行了规定。

　　[14] 王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第16页。

　　[15] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。

　　[16] 参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第770页。

　　[17] 王利明教授将高度危险作业分为应适用过错责任的高度危险作业和应适用无过失责任的高度危险作业。关于后者，他认为首先必须是合法、正当的活动，参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第332-333页。杨立新教授认为高度危险作业必须合法正当，参见杨立新主编：《类型侵权行为法研究》，人民法院出版社2006年版，第772-773页。张新宝教授也认为高度危险作业的基本特征之一是行为合法，参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第328页。

　　[18] 参见[德] 卡尔.拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(5)，1987自版，第275页。

　　[19] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第五册)，中国政法大学出版社2005年修订版，第226页。

　　[20] 参见王利明：《侵权行为法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2004年版，第332页。

　　[21] Robbey Bernstein, Economic Loss, Sweet & Maxwell Limited, 2ed, 1998, p.2.

　　[22] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。

《江汉论坛》