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银行开展网上业务中的几个法律问题
发布日期:2004-07-06    文章来源: 互联网
  序言:

  如果说利润是任何一家银行所追求的目标,那么安全必然是取得这一目标的保障。在电子网络空间中,银行业务变的更加迅捷、方便。但同时越来越多的人也认为银行业务变的更为不安全了。电子空间中复杂的法律关系使众多的纠纷都无法作出一个令人信服的结论。在这种情况下,妥善解决银行业务中所出现的疑难法律问题,树立人们对银行电子业务的信心,比追求经济效益更为重要。本文将从银行电子业务中较为突出的电子货币、电子结算等问题着手,分析其中的法律问题,并提出监管的粗略设想。

    一、传统银行业务面临挑战

    (一)、  银行电子化的发展概况

  高科技信息产业的兴起,为人类带来了另一个无穷可能性的世界。虽然它何去何从现在还难以预测,然而数字化环境的发展已经对世界造成了全面的冲击这是有目共睹的。有许多专家预测,由于因特网技术的广泛应用,世界上至少会有20多种行业成为恐龙一样的过时之物。曾经盛级一时的传统银行业也不能幸免。无论这种预言是否会成为现实,传统银行业必将发生革命性的变革是无庸质疑。事实上,我们已经看到了这种变化的征兆。

 ?1973年美国将1937年以电报电话手段建立起的“联储电划系统”改建成电子化的“联储电划系统”,即建立起银行间清算服务的电子计算机系统,点燃了银行业电子化的革新浪潮。不久,因特网的崛起,使银行进入了internet,改变了银行传统的管理和服务方式。1995年,美国的第一家网络银行-安全第一网络银行开业。它没有建筑物,没有地址,只有网址://www.sfnb.com.客户可以在任何时间地点,只要拥有一台电脑和一个调制解调器,还有一个网络帐号,就可以享有24小时的服务。[1]这种新兴的银行形态在很短的时间内就得到了迅速的发展,普遍认为它将成为21世纪银行业发展的主流趋势。

  (二)、银行开展网上业务的原因

   银行网上业务的发展是与网络经济和电子商务的发展紧密相连的。在人类经济生活中,银行一直充当着资金流的流动和管理的角色。随着网络经济的兴起,网上物的交换带了支付活动,由此产生了网上的资金流动。网上资金流的需要成为银行开展网上业务的原动力。在电子商务中,银行是连接生产企业、商业企业和消费者的纽带,起着至关重要的作用。银行是否能有效的实现电子支付已成为电子商务成败的关键。

  (三)、网上业务可能出现的各种问题

  银行依托迅速发展的计算机技术和通讯技术,利用渗透到全球各个角落的网络,屏弃了传统银行业务由店堂前承接业务的服务流程,把银行的业务直接在网上推出。它所提供的3A[2]服务是传统银行所不能比拟的。但同时,它也面临着许多崭新的问题。首先,消费者的信心问题。美国波士顿咨询公司曾对客户不愿使用网络银行的原因进行过市场调查。结果显示,80%是出于对风险因素的担心。如果消费者对网络银行信心不足,这种新的银行类型必然难以正常发展。其次是技术安全问题。毫不夸张的说,现代信息技术使得银行如同把金库建在计算机里,把钞票存在数据库里,使资金流动在网络里,因此,安全就成了事关银行生死的头等大事。1999年一名俄罗斯学生通过互联网进入花旗银行的电脑系统,非法转移了数以百计的资金。可见,为网络银行构建一道高效的技术“防火墙”刻不容缓。同时,网上银行也遇到了众多的法律问题。银行电子化网络化对传统的以调整纸质流通工具为基础而构建起的金融法律规范产生了巨大的冲击。

  银行作为资金融通的组织机构,它主要的融通对象就是货币资金,它所有的业务基本上都围绕着货币而开展。货币形式的演变,必然会引起银行以及银行各种业务的相对应的变化:不同时代的人们接受了不同的货币形式,也就接受了与货币相适应的银行模式。货币形态从真实货币向电子货币方向演化,使得资金流动从依赖纸币支付凭证交换向电子支付发展,银行概念从实体银行向虚拟银行方向渐进,服务方式也从“人-人”对话向“人-机”对话方向转变。所以,我们首先要了解电子货币中的种种问题,然后再对现在网络银行开展的各种业务进行法律上的审视。

  二、电子货币的法律问题

  (一)什么是电子货币

   伴随着迅速发展的电子商务而出现的电子货币,是继中世纪法币对铸币取代以来货币形式发生的第二次标志性变革。中世纪的变革形成了以中央银行为核心的银行货币创造体系。而这次变革直接对现有体系提出了挑战,并对货币政策以及金融监管都产生了直接或间接的影响。因此,电子货币的问题受到了各国普遍的关注。

  (1)电子货币的含义及其发展:

  目前的电子货币基本上是各个发行者自行设计开发的产品,种类众多。因而国际金融机构和各国货币当局尚无法在法律上对电子货币作出严格的界定。不过它们还是对什么是电子货币提出了一些的看法,其中巴塞尔银行监管委员会的定义较有概括性。

  巴塞尔委员会认为电子货币是指在零售支付机制中,通过销售终端不同的电子设备之间以及在公开网络上执行支付的储值和预付支付机制。所谓储值是指保存在物理介质中可以用来支付的价值,如智能卡。这种介质亦被称为电子钱包。当其储存的价值被使用后,可以通过特定设备向其追储价值。而预付支付机制则是指存在于特定软件或网络中的一组可以传输并用语支付的电子数据,通常被成为数字现金。它通常由一组组二进制数据流和数字签名组成,可以直接在网络上使用。

  电子货币的雏形或称初级阶段,应追溯到1915年世界上第一张信用卡的诞生。信用卡的发行是支付方式的一大突破,并为电子货币时代的到来奠定了基础。进入20世纪90年代以来,各国政府及民间组织研制出更加类似或接近纸币或硬币的电子货币类型。这些新型的电子货币被通俗的称为“现金模拟型”电子货币。

  (2)电子货币与通货

  电子货币是在传统货币基础上发展起来的,电子货币产品主要被设计用来替代流通中的通货。它与传统货币在本质、职能及作用等方面是相同的,本质上都是充当一般等价物的特殊商品,具有价值尺度、流通手段、支付手段、储藏手段和世界货币五种职能。电子货币除了具有货币的这些一般属性外,与通货相比,它是一种“无形”货币,有着许多通货所不具有的属性:电子货币由电子脉冲代替纸张传输和显示现金,通过微机处理和存储,没有传统货币的大小、重量和印记;通货一般由中央银行或特定机构垄断发行,而电子货币从目前来看,既有中央银行发行的,也有一般金融机构甚至非金融机构发行;传统通货是以中央银行和国家信誉为担保的法币,由货币当局设计、管理和更换,被强接受和使用,而目前的电子货币大多由不同的机构自行开发设计,其担保主要依赖于开发商自身的信誉和资产,其使用只能宣传引导,不能强迫使用;电子货币在使用中要借助法定货币反映和实现商品的价值,结清债权和债务关系;

  (3)电子货币系统的运作

  一般来说,电子货币系统的整个运作过程涉及到电子货币发行机构、分销机构、赎回机构及清算和结算机构。发行机构发行电子货币,为了限制发行机构可能潜在的具有无限制的创设电子货币从而导致通货膨胀的压力,通常规定电子货币与中央银行发行的货币等值,发行机构有义务等值赎回客户向其提示的未使用的电子货币余额。正常情况下,发行电子货币相当于吸收存款,在发行机构的资产负债表上表现为负债,发行机构将电子货币的预付款即在途未用资金进行投资以获得收益。分销机构分销电子货币。赎回机构接受客户要求赎回的电子货币。赎回机构可能是托收代理人,将客户赎回要求信息传递给发行机构,并将来自发行机构的资金退还给客户;也可能是委托人,从客户手中购买电子货币然后从发行机构处赎回资金。清算和结算机构通过支付系统网络传输信息和资金。这些电子货币系统的参与机构不因为改变了交易媒介而使原有的风险消失,相反,各种各样的风险更加容易不同程度的威胁金融系统的安全。

  (三)电子货币所引发的问题

 ?(1)电子货币是货币吗

  虽然人们形象的称呼这种新型的货币为电子货币,但是它究竟是否已经成为一种货币还要慎重考虑。对于信用卡、储值卡类的初级电子货币,只能视为查询和转移银行存款的电子工具或者是现存货币进行支付的电子化工具,并不能真正构成货币的一种。而类似于计算机现金的“现金模拟型”电子货币,则初步具备了流通货币的特征。但是,要真正成为流通货币的一种,它们还需要满足以下的条件:

 ?——被广泛的接受为一种价值尺度和交换中介;

 ?——必须是不依赖于银行或发行机构信用的用于清偿债务的最终手段;

 ?——自由流通,具有完全的可兑换性;

 ?——本身能够成为价值的保存手段,而不需要清算、结算来实现其价值;

  ——完全的不特定,支付具有匿名性等等。

  按照这个标准来考察电子货币。首先,它们的价值是以既有的现金、存款为前提的,是其发行者将既有货币的价值电子化的产物,持有电子货币仅意味着持有者具有以其持有的电子货币向发行者兑换等价值现金或存款的权利。其次,根据货币法定的原则,电子货币要真正成为通货的一种,还需要一国立法的明示认可。所以,现有的电子货币可以被认为是以既有货币为基础的二次货币,还不能完全独立的作为通货的一种。

  (2)安全性问题

 ?电子货币的流动性风险同电子货币的发行规模和余额相关。通常情况下,发行机构不需要也不可能保持用于赎回电子货币的100%的传统货币准备。但是,如果某些因素触发了人们对某一电子货币系统的信心危机,发行机构就可能无法将在途未用资金的投资变现而满足电子货币的赎回要求,甚至失去等值赎回其发行的电子货币的能力。严重情况下,可能形成系统性的风险。

??电子货币的特殊属性决定了它不能进行物理防伪,只能依赖于加密、数字签名等技术手段,如何防止伪币的大量出现造成系统的损失是一个非常严肃的问题。由于电子伪币和真币在技术上完全一样,而且只要掌握了关键技术和数据,伪造起来轻而易举。一旦一个电子货币系统受到攻击,其发行者就面临是否接受与赎回其发行的电子货币的两难选择。很显然目前的网络安全技术水平对于防止非法侵入而言是远远不够的,因此有人提议有必要规定电子货币的最大持有量及最大交易量,以减小安全系统被侵入的情况下的损失。

 ?除开电子货币的技术特点,消费者、发行人、零售商和其他系统参与人之间的合同关系和法律关系也比较的复杂。纠纷一旦产生,各个参与方的权利义务是否明确就显得十分重要。关于电子支付纠纷中的责任划分,本文下一部分将重点讨论。

 ?另外,  一些电子货币类型的完全匿名性,也使洗钱、逃税等犯罪活动更加方便。

  (2)对央行的货币政策的影响

  电子货币对中央银行货币政策的影响实际上是一种累计性的影响,在很大程度上依赖于电子货币的使用范围。央行货币政策最终目标的实现依赖于适宜的政策中介目标和有效的政策工具和传导机制。当电子货币的数量达到一定规模时,现有的货币政策体系就可能出现一些问题。

  电子货币是被设计来替代流通中的通货的,因而电子货币的大量使用会影响货币的流通速度,它对货币流通速度的影响是随机游走的,这样流通速度作为政策指标的有效性在短期内将大大降低。同时,由于电子货币发行的分散、过程连续,加之电子货币使得通货与活期、定期储蓄甚至证券买卖之间的资金转移能便捷迅速的进行,金融资产之间的替代性加大,各层次货币的计量变的十分的困难,要准确测量某一层次的货币总量几乎变的不可能。可以想象,货币构成的复杂性和流通速度的变动性使中央银行无法正确的解释货币量变动的真正含义,央行制定货币市场利率和货币政策的难度将大大加大。

 ?(三)对电子货币的应对策略

 ?对于法律研究者来说,首先要解决的问题就是电子货币能否适用于传统的商品分类以及现行的法律。举例来说,如把电子货币余额当作一种存款,那么任何一种现行的有关存款的法规都是可以适用的。然而现行的法规并不一定是最适合电子货币系统的。

  中央银行对电子货币创新体系的监管也处于一种两难的境地。一方面,如果中央银行过早介入或事后证明其规则过于严厉,就会阻碍电子货币创新的发展造成本国电子货币发展的相对劣势。但如果中央银行监管的过迟,一旦风险成为现实,再进行管理的成本必定很高。正因为如此,各国对如何对电子货币进行监管抱有很审慎的态度,讨论较多的主要有以下几个方面。

 ?1、关于发行机构

 ?从技术上来看,任何机构都可以发行电子货币。电子货币可能的发行人包括银行、其他非银行金融机构和非金融机构。在美国,提供电子货币服务的非银行机构的存在实际上得到了联储的容忍。而欧盟各国的央行建议只有银行才可以发行,因为这样央行就可以提供与传统银行存款同等程度的保护与监管。

 ?如果电子货币的发行权仅限于银行,那么现有的对银行的法规可以延伸到这个新产品上。但无疑会限制这一体系的竞争。相反,如果更多的机构被允许发行电子货币,更激烈的竞争会带来更大的收益,但是监管问题又难以解决。毕竟非银行的其他金融机构与非金融机构相对银行而言受到的监管要少,我们必须考虑较少的监管在电子货币领域所可能引发的风险。

 ?2、关于发行

 ?大多数国家对电子货币发行者的准备金没有额外的要求,基本上按现有金融业的规则进行管理。但是日本要求发行者缴纳相当于其发行的电子货币余额的准备金。

 ?三?银行网上支付业务中的法律纠纷

 ?(一)电子支付[3]

 ?电子货币从根本上改变了传统的支付方法,通过电子货币赖以生存的银行计算机网络系统-电子资金划拨系统,就能在瞬间内完成资金的支付和划拨。在这种支付体系中,货币成为一串串以比特(bite)形式存在的数据流,成为一个符号,而资金的流动只是一些电信号的传递、转移。在网上进行支付结算,在国际银行界已成为确定不移的趋势。在美国,随着银行网上结算系统的建立,以及银行自动结算系统的电子终端相继装到各种商业销售中心与零售商店,美国1978年颁布了第一部涉及电子金融的法律-《电子资金划拨法》。

 ?网上结算领域中法律纠纷众多而且风险责任承担不易确定。网上资金划拨表面上看仍然与传统的业务一样,只涉及银行和客户两方当事人,但其完全通过电子网络进行交易,所以涉及到的当事人很多,除了顾客本人、网上银行等金融机构之外,资金划拨系统经营主体,通讯线路提供者,计算机制造商或软件开发商等众多的相关人都可能受牵连。因此,当出现某种故障无法准确的进行资金划拨时,法律责任很难确定。而且一旦发生了错误,传统的“纸票据”通常还有允许的期限采取补救办法,而采用电子划拨就很难有纠正的回旋余地,往往造成很大的损失。例如下面的这个案例:

  美国1975年发生的EVRA公司诉瑞士银行一案,原告是一个芝加哥商人。他通过电子资金划拨向船主支付运送货物的运费(他和船主的合同中约定原告必须提前一个月预付租金,否则船主可以解约)。瑞士银行是电子资金划拨的中介银行,1973年4月26日,因被告没有完成原告一项27000美元的支付命令而给原告造成了210万美元利润损失。原告就210万利润损失向瑞士银行提起诉讼。法院认定瑞士银行有疏忽行为,应承担损失赔偿责任。后瑞士银行不服,上诉美国第7巡回上诉法院,法院最终判决限制银行的责任,此结果得到了银行界的拥护,但却引起电子资金划拨用户的不满。[4]

  ?在电子支付过程中发生支付不能,对银行来说是很严重的业务事件。如果纠纷不能妥善的解决,会大大损害银行的信誉,并在一定的程度上延缓了金融电子化的进程。因此,确定纠纷中各相关当事人的责任是十分重要的。

  (二)支付不能时的责任划分

  1、  第三人的责任

 ?以上一个案例为例,如果导致瑞士银行没能按时划拨资金的原因是划拨系统的硬件或软件或是网络通讯线路出现问题,那么是否应该让这些第三人来承担原告的损失呢?

 ?首先,这些第三人与银行之间存在的仅仅是买卖合同或技术开发合同或服务提供合同等之类的关系。一般而言,在这些合同中,这些第三人的义务只是日常维修和提供零配件,而不可能在合同中约定:如果提供的设备或线路有问题,所造成的所有损失都由他们承担。即使有这样的规定,也是很不公平的。因为他们所承担的风险和所获得的利润相比悬殊太大。金融业务的交易额巨大,如果计算机或通讯技术出现问题就一律向他们追偿,那么没有人会愿意向金融机构提供设备和服务了。更何况,支付不能究竟是由网络设备或通讯服务造成还是别的原因造成的,本身就很难以证明。

 ?此外,从产品质量的角度考虑,对于这种高科技产品,许多学者都认为应该坚持过错责任原则。原因很简单,技术开发的风险不应该由开发商单独承担。而且,即使要追究责任,怎样认定这种高科技产品存在不合理的危险也是一个棘手的问题。高科技产品的变化发展速度如此之快,国家和行业都无法给其指定一个确定的标准,其缺陷难以衡量。

 ?国际上对第三人在这种情况下承担赔偿责任也是予以限制的。新加坡《电子交易法》中规定:除了某些例外情况,一个网络服务提供商根据任何法律规定都不会因为提供通道为第三人传输数据电文资料而承担民事或刑事责任。它的立法依据在于,网络服务提供商应予以保护,因为在大多数情况下他无法控制其通过网络所传输的资料的内容。

  2、  银行的责任

  现在的银行给客户提供各种各样的便捷的服务,但这些都未能改变银行与客户的基本的法律关系。因此,虽然客户似乎是面对着机器进行操作,但对他而言,这个机器就是银行的化身,它在客户眼中代表着银行,它所进行的一切活动都应该由银行来承担责任。

 ?国外对银行承担的责任问题有一些可供借鉴的规定。例如美国的《1978年电子资金划拨法》明确规定,金融机构有义务根据客户的指令以正确的数额和及时的方式进行划拨或停止事先已授权的划拨的支付。国外的法律为银行所设定的责任比较严格,如果是银行没有进到善良管理人的义务造成客户的损失,应该由银行来承担责任。银行自己受到损失了的,如果没有充足的证据表明是客户的重大过失或故意造成的,也应自己承担。这是因为,当发生了支付不能或错误支付时,第三人的责任是很小的(原因我们已经分析过,除非在第三人有故意或重大过失,一般而言,他不应该为此事故负责)。而在银行与客户的关系中,客户属于经济上的弱者,在交易中由经济中的强者来承担较大的风险以保护弱者的利益是较为合理的考虑。

 ?目前,各个国家的银行都采用保险的方式来分散风险。

 ?3、客户的责任

  以上的分析并不意味着客户就完全不承担责任。客户采用银行的资金划拨系统,就必须遵守银行相关的规定。在损失发生后,按照民法的有关原则,客户有义务及时通知银行并防止损失的进一步扩大。但总而言之,客户承担责任在大部分的国家和地区都是被严格限定的。如香港银行公会、存款银行公会于1997年7月14日联合发布实施的《银行营运规则》规定,只有在客户存在欺诈或严重疏忽时才承担责任。

  (三)、电子数据的证明力问题

  在处理由于支付问题而产生的纠纷的过程中不可避免的会遇到计算机记录、卡片数据、终端收据等的法律价值问题。比如客户与银行计算机系统对于所达成的交易的意见不一致时,如何确定电子数据的证明力。这在国际上以及各个国家已有较统一的规定。1996年5月联合国国际贸易委员会第29界会议制定通过了〈电子商务示范法〉,其中第9条第二款规定:对于以数据电文为形式的信息,应给予应有的证明力。新加坡1998年6月29日通过的《电子交易法》采纳了这一规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力。在美国,也通过判例确定了这样一个规则:认为电子金融转移系统中的计算机纪律记录是在有规律的商业活动中产生的,作为证据是可以接受的[5].这就从法律上肯定了计算机记录在民事诉讼中作为证据的法律价值。

  四、网上的存贷款业务

  (一)网上存贷款的现状

  同银行的支付结算功能一样,吸收存款发放贷款也一直是银行的基本业务。虽然目前网络银行最主要的营业范围是电子支付,但是,网上存贷款业务也在兴起,客户很方便的在网上就可以申请到贷款。台湾玉山银行早在1996年就推出了这种网络贷款业务。客户只要在网络银行上留下姓名、年龄、职业等资料,并回答工资收入、不动产等问题,电脑就会自动评估其信用等级并存档,电脑评估获得60分以上者都可以获得60万元以下的贷款。香港大新银行也引进了多媒体贷款申请机。电子化贷款业务为经济爆炸时代里急需现金周转的客户带来了许多方便。可以预见,随着将来数字现金的大量使用,网络贷款业务将更加普及,业务会更全面,伴随着网络贷款业务所产生的诸多问题也将日益引起关注。

  (二)我国贷款业务规章对网络贷款的影响

  虽然现在由于技术问题,我国大陆还没有出现相关的服务项目,但是这种发展趋势是我们所不能忽视的。我国现有的关于贷款业务的规定要求都比较的严格。比如《商业银行法》第37条要求贷款合同应该是书面合同;第35条要求贷款实行审贷分离制度;《贷款通则》第59条要求贷款人发放异地贷款应当报中国人民银行当地分之机构备案,等等。网络贷款业务是否符合这些规定,需要有关的机构针对网络贷款的服务特点作出相应的解释。

  银行开展传统贷款业务通常要求客户提供担保。那么在网络银行贷款业务中,是否也要求提供担保?无疑,如果作出这样的规定,那么这种新型业务的迅捷与方便就会大打折扣。但是如果不提供担保,如何保障贷款的顺利收回?在美国等一些已经建立起信用记录机制的国家这个问题还好解决,银行可以很方便的得到贷款人的信用记录再决定是否要贷款给申请人,而申请贷款者也不会轻易拿自己的信用开玩笑。而在我国,让银行评估一个申请人的信用恐怕不太可能,只能让贷款人提供担保才能保证贷款的收回。如果要求客户提供担保,那么需要什么样的担保形式呢?如果以保证的形式担保,那么银行如何审查保证人的资信与担保能力呢(这又回到了上面分析的信用评估的问题)?如果允许客户提供物的担保,又该如何操作?

  (三)制定网络贷款业务规则应注意的问题

  在网络贷款业务中,涉及到的法律要点主要有以下几个:客户身份的辨别和确认;网络贷款合同的成立和生效的问题;借贷款项的资金划拨;网络贷款中的双方权利义务关系与风险责任承担;纠纷的解决方式和程序。[6]

  首先,有关的法律要针对这种新型的业务形式作出相应的解释和修改。

  另外,对跨境吸收外国存款发放外国贷款也必须进行规制。利用internet,国内的用户可以很方便的访问世界各国金融机构的站点,而金融机构也可以为internet的任何用户服务。这种跨国界的运动方式,也跨越了各国的法律和金融法规的管辖范围。例如,中国的用户登陆上美国的美洲银行,成为美洲银行的用户,那么美洲银行是否要受到中国金融法规的监管?如果对国外的银行开展存贷款业务没有特殊的规定,那么国外的网络银行很容易就会汲干国内网络银行的优秀客户(国外网络银行无论在业务种类还是在便利程度、服务范围上都远超过国内银行,例如大通银行目前仅用E—mail地址就可以实现个人对个人的在线支付)。而且,跨国境的开展存贷款业务,还涉及到“洗钱”的问题。

  五、对银行电子化网络化的回应

  金融业一直是公认的高风险的行业。在金融电子化的深入下,通过现代化的技术手段和金融工具,大笔资金可以在转瞬之间在全球各个国家各个市场之间转移,这一方面为各国提供了无数的发展机遇,同时也潜藏着危机。金融资金的高度流动性蕴藏着金融危机的突然爆发性和极大的破坏性;网络业务的逐渐深入,也产生了越来越多的纠纷,这对于监管机构和银行来说,都是一个全新的问题,纠纷的妥善解决关系到金融电子化的顺利进程,所以,法律必须对此进行必要的规制。

  同时,在电子化的虚拟空间中,金融交易活动可以任意的跨越各国的边界,,任意进入任何城市的开放的资本市场,而且是哪里有利就流向哪里。因此,仅靠一个国家的努力是无法发挥金融危机的预警功能和危机后的调整作用的,需要加强国际上合作

  (一)未雨绸缪,加强监管

  鉴于现代金融市场的高风险性,进入此领域的经济主体必须具备不同于一般那行业要求的主体资格,否则就难以适应金融领域的竞争与发展。故而市场要求对主体的进入施以严格的资格限制,以最大限度的减少主体的不适应性与风险性。因特网是一个没有时间、地域限制的虚拟金融市场,严格审批在因特网上设立金融机构从事金融交易是加强监管、防范金融风险的重要前提。因此,金融机构在因特网上的市场准入是我们要考虑的首要的防范措施。

??进入市场后,银行作为一个经济主体必须依照市场准则合理的实施金融行为,以获取最大的经济收益,而将风险和外部效应减至最小。由于网络信息传播速度快、范围广,使得网络银行易受到突发事件的影响,并有可能导致经营失败。因此我们必须加强网络银行的日常监管,并谨慎的设计网络银行的退出机制。

  (二)加强国际合作,妥善解决纠纷

 ?全球性的网络空间使司法管辖区域的界限变的模糊。网络是一个广阔的电子领域,只要配置一定的设备,它基本上是不会受到地区甚至国家的地理因素的限制的。网络空间本身无边界可言,无法把它象一个物理空间那样分割成许多领域,即使作出分割,这种分割也是毫无意义,它与物理空间不具有一一对应的关系。而且,网络空间还是不可视的,可视的只是internet的外部设备,如电脑终端等,而这些绝不是网络空间的表现形式和地理范围的标志。因此,传统的司法管辖权就面临着这样的困境-在一种完全不同的中空中划定界线,决定某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权。针对网络空间的管辖权达成新的国际公约是各国正常发展网上经济开展网上银行业务的必要保障,否则必然导致管辖上的混乱。

  结语

  各国的金融系统在二十一世纪正面临着一种崭新的经济行为的挑战。这种经济行为不再是存在于现实空间之中,而是运作于人类科技所创造的计算机网络空间中。电子化的交易市场越来越超越一个国家的“三维空间”的场所,而在“第四空间”的电脑灵境内进香交易。那么银行该如何对正在迅速发展的网上电子商务作出回应呢?

  在经济与科技发展的各个环节中,法律似乎都疲于奔命。面对着金融电子化的发展,法律与监管手段同样都没有很快的跟进。

  参考书目:

  1、《美国银行业的科技革命》,姜建清,上海财经大学出版社,1999年第一版。

  2、《电子商务实用教材》,祁明等,高等教育出版社,2000年第一版。

  3、《美国银行监管》,陈元  主编,中国金融出版社,1998年版。

  4、《金融监管法论》,张忠军  主编,法律出版社,1998年版。

  5、《电子商务法导论》,周志海主编,北京邮电大学出版社,2000年版。

  6、《海峡两岸银行法律实务论坛》,吴志攀  程家瑞  主编,1999年版。

  7、《我国网络银行发展探讨》,闻岳春等,《金融研究》,1999年第10期。

  8、“新加坡《电子交易法》述评”,《河北法学》,2000年第4期。

  9、《对我国网络银行发展与监管问题的研究》,  尹龙,《金融研究》,2001年第1期。

  10 《电子货币与货币政策研究》,王鲁滨,《金融研究》,1999年第10期。

  11 《金融技术革命的新产物:网上银行》,王月霞,《中国金融》,1999年第12期。

  12 《论电子金融法》,刘丰名,《法学评论》,1997年第5期。

  注释:

  [1]  网络银行有广义和狭义之分。严格意义上的网络银行仅指专营金融服务的“虚拟银行”。英美、亚太一些国家的金融当局普遍接受这种定义。而广义上,只要在网络中拥有独立的网站并为客户提供一定的银行业务就都可以称为网络银行。国际金融机构、欧洲央行倾向于采取这种定义。但是不管是完全的虚拟银行还是传统银行兼营网上业务,它们都面临着一些共同的问题。

  [2]  任何时间(Anytime)任何地点(Anywhere)以任何方式(Anyhow)提供服务。

  [3]  电子支付种类众多,有人将其区分为在非Internet环境下的电子支付和Internet环境下的电子支付。但是无论哪种,他们都会涉及到众多的第三人以及电子数文的证明力问题。

  [4]  详见沈达明《美国银行业务法》第132页,对外经济贸易大学出版社。

  [5]  当然,这只是一个“表面证据”,是否采信以及证明力如何还需要法官裁量。

  [6]  见《金融法苑》第17期第95页,“网络贷款业务及其法律问题(二)”。
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