引 言

　　一、时代背景

　　这个时代是飞速发展的时代，是中国趋向世界接轨的时代。银行业被公认是入世后受冲击最大的行业之一。一方面，外资银行逐步进入国内市场，国内市场也在努力开拓新型业务以适应市场的需要。因此金融市场的竞争会愈加激烈。另一方面，由于金融业本身是一个经营特殊商品的高风险行业，而目前我国有关防范金融风险的法律法规仍在完善之中，因此如何解决商业银行经营过程中的法律风险问题在银行界就显得极为突出。

　　二、虹桥所的优势

　　虹桥律师事务所的主营业务有三大块：房地产、金融及涉外投资。尽管房地产项目在业界一致公认，而实际上我们在金融方面也是卓有成效的，而且房地产作为支柱产业也必然与金融业相挂钩。

　　三、虹桥人的理念

　　单纯地处理诉讼或非诉项目就好象头痛治头，脚痛治脚，不能全面反映律师的整体素质，作为法律服务中介机构，我们的业务理念应当利用我们的诉讼经验帮助我们的客户解决如何从源头防范风险的发生。

　　一、诉讼实践过程中反馈出来的银行在业务操作中的法律问题

　　作为处在21世纪的银行人，其经营理念已不能停留在过去的经营环境中，对变化了的银企关系必须有充分认识。

　　在过去的计划经济体制中，企业对银行的依赖性十分强，随着市场的变化，商业银行的不断崛起，外资银行的逐步入围，融资的手段也更加丰富了。因此企业对单一银行的依赖大大减弱，相反，银行间的同业竞争却在不断加强。事实上，企业与银行之间都成为了相对更加独立的民事主体。实践中并不排除有一些企业利用银行人工作中的瑕疵向金融机构转嫁商业风险的恶意行为。一些银行人对贷款对象与银行在贷款过程中的地位变化缺乏深刻认识。简单地说，在银行尚未发放贷款之前，银行相对处于有利及主动的地位，一般对于银行要求具备的条件及所需提供的文件申请贷款户都会一一予以满足，而一旦贷款发放后，银行实际上已处于相对弱势地位，因此就整个法律关系的过程来看，两者的法律地位是平等的。银行并没有更多的优势，相反风险很大。如果银行没有在有利的时机里充分地防范法律风险，那么一旦争议产生就极为被动。

　　银行在发放贷款时，往往要求申请贷款人提供一定的担保措施。在当前的金融纠纷案件中，银行在担保方面常常面临以下问题：一是担保无效；二是担保人摆脱担保责任；三是担保流于形式，不能切实保障贷款债权。通过以往的诉讼实践发觉，在办理有关担保手续时，银行时有出现以下问题：

　　1、保证合同填写不规范，对其担保的主债权没有明显的指向，对借款合同号及借款合同主债权的内容都未曾涉及，致使在诉讼过程中担保人以主债权不明提出抗辩。

　　2、放款凭证要素之一-用途的写清。

　　银行与客户签署的借款合同中均写明该笔借款的具体用途，放贷后若客户没有按照约定用途使用该贷款，则银行有权提前收回贷款。在实际操作中，由于银行人疏于对放贷凭证中用途一栏的详细填写或与借款合同中的用途不相一致，导致银行在以后的提前收回贷款的活动中面临争议的局面。

　　3、放款凭证填写日期与结算日期、实际放款日期填写混乱。

　　对方当事人以银行内部作帐不能反映客观事实为由，认为银行实际未放款。由此造成给法庭的印象是银行内部操作混乱，且在举证中借款人处于弱势地位。

　　4.1、重复抵押造成的风险

　　4.2、同一抵押物的多次抵押造成银行在实现抵押权的问题上存在困难。

　　4.3、抵押物的权属不明。

　　抵押物的权属未及查明，导致抵押无效或在实际处分抵押物时难以受偿的局面。随着房地产改革的深入，目前房产抵押中不规范的情况愈来愈少，但是抵押物权属的查明仍然是抵押法律事务处理过程中的要件。

　　如在建工程的抵押中，银行应当关注预售情况。否则受政治因素影响，房屋的所有权可能由业主取得，银行的抵押权的实现成为空城计。

　　如抵押物是共同所有的，则抵押合同应由全体共同人签署，以避免不必要的纠纷。

　　5.1在质押活动中，银行应特别注意质押成立的法律要件：

　　（1）出质人与质权人必须订立书面的质押合同；

　　（2）动产质押以占有转移为生效要件；

　　（3）在权利质押中，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，除上述书面合同外，以权利凭证交付质权人为生效要件；

　　（4）以股份、股票，以商标权、专利权、著作权中的财产权以及其他权利出质的，除订立书面合同外，以出质登记为生效要件。

　　5.2不可转让的票据质押是否有效：质押的法律后果将要产生转让的法律关系，因此可转让是可质押的前提。

　　5.3一般债权质押的可行性

　　从理论上考虑，一般的债权是可以进行质押的。但本律师认为一般质押是存在风险的：首先、债权是否确定将直接影响到质押权利的实现；第二、一般债权质押的实现，也要取得债务人的认可；第三、这种债权是必须可以转让的；第四、主债权的履行期限与质押债权的履行期限如何衔接；第五、目前国家尚无明确规定一般债权质押登记机构。因此，在多种担保并存的前提下，本律师建议不采取一般债权质押的形式。那么如果一定要做，也必须非常精密地考虑整个操作过程。

　　6.1、借款人、保证人主体资格审核的重要性。

　　对于一些有长期合作关系的贷款户尤其需要注意在办理借新还旧贷款或新的贷款等过程中必须重新审核其是否符合贷款要件。主要原因是由于企业改制的状况非常频繁，贷款经办人的人格与法人的人格是完全不同的，不能因为相信经办人而忽视了企业法人的实质性变化，而被有违法企图的人有机可乘。例如：不再进行核保手续、对借款人或担保人的现实有效的营业执照不再进行审核，结果导致因借款人欺诈造成担保无效，银行的损失不得追偿的局面；

　　6.2、银行在业务中的注意义务目前已有被大大提高的趋势，但许多银行尚未意识到。现行法规要求银行承担非一般注意义务，而是较高的注意义务，否则不能成为免责的事由。

　　7、债权人与债务人串通的问题

　　银行与债务人串通或银行骗保往往是保证人免除保证责任的最强的抗辩理由。因此在银行操作保证过程中，尤其应当注意以下问题：1、有否明确告知借新还旧；2、避免由借款人操作有关保证手续；3、建议在核保单据中签下有关保证人一方具体经办人员的签字；4、注意借款凭证与借款合同中约定的用途一致； 6、及时提供保证人保证合同。

　　另外，最高院关于担保法的司法解释，对于担保物权行使的诉讼时效又规定了一定的宽展期。抵押从法律性质而言，该权利随着主债权的存在而存在，随着主债权的消灭而消灭，但一般的民事债权受到两年诉讼时效的限制，因此就涉及到在主债权丧失诉讼时效的情况下是否能行使担保物权的问题。那么司法解释第12条已明确“担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

　　二、关于银行在涉诉过程中所反映的其他问题

　　1、付款银行的责任：

　　（1）谨慎开户；

　　（2）付款审查。

　　根据《中华人民共和国票据法》和《中华人民共和国民法通则》的有关规定，付款银行付款前应确认如下内容：

　　A.出票人签章与其预留签名式样和印鉴相符。

　　B.支票未经不法涂改。

　　C.支票没有欠缺必要记载事项。

　　D.出票人帐户有足以支付支票金额的存款余额。

　　E.支票背书连续。

　　F.提示付款人有合法身份证明或者有效证件。

　　G.不知悉持票人所有权有缺陷。

　　H.没有受到法院冻结帐户或止付支票的禁止令。

　　I.没有收到失票人止付通知。

　　J.在支票提示付款期限之内作有效提示。

　　在票据的支付上，银行通常卷入侵权诉讼的状况是持票人并非票据的所有权人，票据的所有权人因银行的支付行为侵权而控告银行，由于银行的侵权行为有如下四大要件：

　　（1）损害事实的客观存在。

　　（2）侵权行为的违法性。

　　（3）违法行为与损害事实之间存在着因果关系。

　　（4）行为人的过错，包括故意和过失两个内容：

　　故意是指已经预见到这种行为的后果仍希望或放任它的发生；而过失是指应当预见而未预见或者虽然预见但轻信后果不会发生。因此银行是否有过失成为银行是否承担侵权责任的关键。

　　而在银行审核过程中，银行是否尽到充分注意之责任、善意地受理票据成为认定银行有无过失的关键事实。银行是金融机构，银行人在处理票据业务过程中应当尽到充分注意的义务。法律在这种情况下对银行人应当注意和能够注意的程度有较高的要求，若银行人没有遵守这种较高要求，但未违背一般人应当注意并能注意的一般准则，就是一般过失；若银行人不但没有遵守法律对他较高的要求，甚至连一般人都应当注意并能注意的一般标准都未达到的，就是重大过失。

　　2、票据支付问题：对伪造凭证的识别，如何推定银行已经履行了审核义务。 （以****赔偿案为例）

　　3、手拉手贷款

　　银行为开拓业务而介入可能有法律风险的手拉手贷款，银行从对某些违法行为的不明知到明知，导致银行在主观状态上不利。银行的业务人员不应当抱有侥幸心理认为介入活动是无证据证明的，事实上通过刑事方式是可以取证的。

　　4、借款合同、担保合同等格式文本中的缺陷

　　（1）提前还款条款缺乏操作性。

　　根据《合同法》第208条，借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的时间计算利息。实际上说明从目前的法律框架看，在双方未另行约定的情况下，提前还款收取违约金并无依据。因此，实际操作中合同双方在律师参考下作有关方面的另行约定是很关键的。

　　（2）目前的合同中往往约定：因客户的原因引起的双方间的争议，由此产生的违约金、利息、逾期利息、诉讼费、律师费等全部由客户承担。然而在实践中，律师费由客户承担的申请往往得不到法院的支持。其原因在于因该合同格式文本中对律师费的收取并无明确的标准，导致在诉讼的过程中双方无法就律师费的数额达成一致。

　　虹桥律师事务所·丁伟晓