刑事赔偿案件中的确认简称作刑事确认，是指对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员是否违法、侵权，依法进行审查和确认的活动。国家赔偿法和相关司法解释将刑事确认作为国家赔偿程序的前置程序，其目的就在于对司法机关及其工作人员行使职权的行为予以评价和确认，进而为确定国家承担刑事赔偿责任提供法律依据，由此观之，刑事确认作为刑事赔偿的前置程序是有其存在的价值和意义的。但是，现行《国家赔偿法》和两院的相关司法解释所确定的刑事确认程序却存在诸多不尽合理之处，导致刑事确认的实践非常混乱，理论上对刑事确认的批评此起彼伏，最为严重的是，大量公民、法人和其他组织被刑事确认给挡在了刑事赔偿之外，《国家赔偿法》制约国家权力，维护公民、法人和其他组织合法权益的立法宗旨几成泡影。刑事确认程序中争议最大的莫过于刑事确认权应该由谁来行使。因而，对我国当前的由赔偿义务机关行使刑事确认权的制度进行深刻的反思，重构一种更为合理的刑事确认权归属制度，不仅意义重大，而且势在必行。
一、现行刑事确认权的归属及其缺陷

刑事确认权的归属问题，即刑事确认权应该由哪个机关 行使的问题。根据《国家赔偿法》第二十条第二款的规定，对于国家司法机关及其工作人员行使职权的行为是否违法侵权，由赔偿义务机关进行确认，在具体的操作上就是由原来承办案件的部门进行确认。对此，两院和公安部门也都作了明确的规定，如最高人民法院《关于人民法院执行〈中华人民共和国赔偿法〉几个问题的解释》第三条规定：“公民、法人和其他组织申请人民法院依照赔偿法规定予以赔偿的案件，应当经过依法确认。被要求的人民法院由有关审判庭负责依法确认事宜，并以人民法院的名义答复赔偿请求人。被要求的人民法院不予确认的，赔偿请求人有权申诉。”最高人民检察院在《人民检察院刑事赔偿规定》第 10 条、公安部在《关于公安机关贯彻实施〈国家赔偿法〉有关问题的通知》第 5 条中都有类似的规定。《国家赔偿法》之所以规定赔偿义务机关作为刑事确认的主体，原因在于“案件的原承办单位对案情比较熟悉，便于确认，另外也是为了发挥司法机关内部监督机制的作用。”这一规定可谓用心良苦，然而实践却证明这一规定存在的缺陷也非常严重，如果说由赔偿义务机关作为刑事确认的主体有利有弊的话，那么其弊远远大于其利，具而言之，赔偿义务机关作为刑事确认主体至少存在如下几个方面的缺陷：

（一）赔偿义务机关作为刑事确认主体有违程序公正原则

我国刑事赔偿实行违法归责的原则，也就是说，只有在司法机关存在错拘、错捕、错判等违法侵权行为时才能启动刑事赔偿，因此，赔偿义务的确认实际上是确认自己有错拘、错捕、错判等违法侵权行为，就是承认自己做错了。这个制度将刑事赔偿的条件同司法机关自己承认自己有错联系起来，从而导致了刑事确认程序最大的弊端――不公正。程序公正原则的一个基本要求就是“任何人不能做自己案件的法官”，自己裁决与自己有关的案件违反程序公正原则，自己的裁决必须以自己承认自己有错为前提同样违背了程序公正原则。在刑事赔偿案件当中，刑事确认请求人与赔偿义务机关是司法行为是否违法侵权这一纠纷的双方，应当由一个独立于双方之外的第三人来进行刑事确认才符合公平原则的要求。特别是在我国这样一个重权力、轻权利的社会，加强对处于弱势地位的确认申请人的权利救济才符合程序公正原则的要求，而我国《国家赔偿法》却将刑事确认权赋予了赔偿义务机关，这就使得申请人申请确认更加困难，赔偿义务机关的权力更大，进而也就更偏离了程序公正的轨道。虽然刑事赔偿的责任人是国家，赔偿义务机关是作为国家的赔偿代理人，最终的赔偿金还是由国家财政来支付，但是刑事赔偿的前提是赔偿义务机关承认自己有错误，这将关系到赔偿义务机关及其工作人员的荣誉评定、奖金发放、职务提升、社会影响等一系列的问题，所以从司法实践来看，赔偿义务机关在刑事确认时往往有所顾忌，千方百计地不确认自己的行为违法侵权，结果导致很多当事人对申请刑事赔偿畏之如虎，不能提、不愿提、不敢提。有学者称，“将司法机关对自身违法行为的确认作为申请国家赔偿的前置程序无异于与虎谋皮”，此一论断实不为过。

（二）赔偿义务机关作为刑事确认主体有重复确认之嫌

一般认为，刑事确认的内容就是司法机关的行为是否违法侵权，然而从《国家赔偿法》和相关司法解释及司法实践来看，刑事确认的内容远不只确认行为违法。《国家赔偿法》对于确认是这样规定的：确认“有本法第 15 条、第16 条规定情形之一的”，而从第15条、第 16 条的规定来看，确认的内容至少包括如下几个方面：被申请确认的损害事实是否存在，司法机关的行为是否有法律依据和理由，司法机关的违法行为与损害后果之间是否有因果关系。这就等于把国家赔偿构成要件的主要内容都审查过了，而根据我国《国家赔偿法》的规定，在确认程序之后还有一个决定赔偿的程序，一般由中级以上人民法院设立的赔偿委员会来决定是否进行刑事赔偿，而决定赔偿的程序要审查的内容也包括损害事实是否存在，司法机关的行为是否有法律依据和理由，司法机关的违法行为与损害后果之间是否有因果关系等这么几个方面。由此可见，确认的全部内容和决定或判决的部分内容是完全重合的，存在重复确认的现象，这种重复确认完全没有必要，纯属多此一举。那么两者之间应该取消谁呢？毫无疑问应当取消赔偿义务机关的刑事确认。

（三）赔偿义务机关作为刑事确认主体对受害人获得赔偿有阻碍作用

国家赔偿法的立法宗旨是维护公民、法人和其他组织的合法权益，而赔偿义务机关作为刑事确认主体却刚好起到了相反的作用，在受害人和获得国家赔偿之间制造了一条难以逾越的鸿沟，司法实践中许多司法机关正是利用了这一制度缺陷，其主要手段有三种：一是不断变换手段，就是不撤销案件。如著名的“陕西黄碟案”就经历了“带回”、“放回”、刑事拘留、不批准逮捕、补充侦查、取保候审、案件撤销这么繁杂的多个阶段，如果案件不撤销，违法侵权行为就无法确认，国家赔偿程序就无法开启。二是制造种种借口，拖着不撤销案件。三是即便撤销了案件，如有被害人申请确认要求国家赔偿时，司法机关再重启动刑事程序，不进行确认。这些都很大程度上阻碍了被害人获得国家赔偿。难怪《国家赔偿法》实施十余年时间，中国各级法院以及人民法院赔偿委员会共依法受理、审理国家赔偿案件 16000 余件，其中只有 5500 余件案件作出赔偿决定；全国各级检察机关共立案办理赔偿案件8000 余件，决定赔偿的也只有 3200余件。

二、几种值得商榷的观点

从上文论述可见，要还原国家赔偿法作为“救济法”的本旨，真正起到制约国家权力，保护公民、法人和其他组织合法权益的目的，必须剥离赔偿义务和侵害责任，还国家赔偿为“国家的”赔偿这一本源。然而，对于将刑事确认权从赔偿义务机关分离出来以后该由谁来行使，理论界和实务界存在较大争议，有人主张应当由赔偿义务机关中与案件无直接厉害关系的部门行使，有人主张由赔偿义务机关的上级机关行使，有人主张像行政违法一样由审判机关人民法院行使，笔者认为上述三种观点虽有一定的合理性，但均存在值得商榷之处。不过，这几种观点对我们重新构建刑事确认程序还是很有启发意义的，现简要评介如下：

（一）由赔偿义务机关内的其他部门行使刑事确认权

有观点认为当事人要求确认有侵权事项的，不宜由原经办的业务部门办理，而应实行回避为好。对于当事人提出的要求确认侵权的申请，应由独立的刑事赔偿办公室直接受理，而原经办的业务部门即被申请人指认为有侵权行为的一方，应退居为“被告”的地位，对申请人的指认作出书面“答辩”，详细说明侵权事实是否存在的理由，提交刑事赔偿办公室，刑事赔偿办公室对确认侵权的申请和“答辩”一并进行调查和审查，然后提出确认与否的意见报审判委员会或检察委员会决定。该观点立足于司法机关内部的监督，主张由经办部门之外的其他部门行使刑事确认权，这种设计一定程度上避免了由原经办部门确认的弊端。然而，赔偿义务机关是整个的司法机关，而不是司法机关内部的某一个部门，没有经办案件的部门确认本司法机关的其他部门的行为违法侵权，还是会与整个司法机关的一些利益联系在一起，仍然很难避免许多制度上的缺陷。可见，小修小补显然不能挽现有的刑事确认程序于即倒。

（二）由上级机关来行使刑事确认权

有学者主张，行使侦查、检察、审判、监狱管理等职权的机关作出的行为违法侵权的，当事人应先向实施该职权行为机关的上一级机关申请确认职权行为是否违法，被申请机关应作出确认决定书；若被申请机关不予确认或者对该机关的确认结果不服，当事人可以直接向人民法院起诉。在最高人民检察院于 2004 年12 月31 日召开纪念国家赔偿法实施十周年座谈会上，最高检副检察长年胡克惠也强调，要改革确认审查机制，探索由上一级检察院对基层检察院赔偿案件进行确认。这一观点充分利用了上级司法机关对下级司法机关的监督作用。但是，国家司法系统内部存在着严格的职位等级制度，上级机关对下级机关的司法活动在一定程度上起着领导和指导的作用。下级机关的司法决定，往往征求上级机关的意见或是上级机关意志的直接体现。所以，由与赔偿义务机关有着利害关系的上级机关充当刑事确认者，其客观公正性在某些情况下是难以令人信服的。此外，由上级机关进行刑事确认还会增加上级机关的工作压力，给刑事赔偿申请人的申请活动带来很多的困难和不便，增加其经济负担。因而，笔者认为，由赔偿义务机关的上级机关来行使刑事确认权的观点也值得商榷。

（三）由人民法院来行使刑事确认权

有学者认为刑事确认权由人民法院行使更为合理，人民法院对侦查机关、检察机关和监狱管理机关的职权行为违法与否的确认，享有最终裁决权。他们的理由是，审判机关行使刑事确认权可以与行政违法确认在主体上相一致；审判机关处于第三者的地位，较利于做出客观公正的裁决；符合三极管办理刑事案件“分工负责、互相监督、互相制约”的宪法和刑事诉讼法原则。由审判机关来行使刑事确认权也是国外许多国家的做法，德国、罗马尼亚、日本、法国等国家的刑事诉讼法或者国家赔偿法中都有类似的规定。但是，由法院来行使刑事确认权也存在不少问题：首先，法院的赔偿委员会一般不开庭审理，没有原告和被告，实行一次终局等，这些做法与非审判机关的刑事确认程序，没有太大差别，并不能像审判庭一样发挥出法院审理案件的特色和优势；其次，赔偿委员会的组成人员由上级机关批准，而不是像审判委员会那样由同级人大常委会任免，所以权力机关也无法有效监督赔偿委员会的工作；再者，赔偿委员会一般不直接办理案件，而主要由其下设的办公室承办，难免会影响到刑事确认的质量。最后，检察院是法律监督机关，监督法院的审判工作，如果由法院来行使刑事确认的权力，极容易在法院和检察院之间产生各种错综复杂的微妙的关系，使法院投鼠忌器，从而影响法院最终做出的刑事确认决定的公正性和客观性。在国外，法院在整个司法系统中的地位是举足轻重的，检察机关的权力反而要弱小一些，而我国的情况却刚好相反，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，”国情的不同也决定了我们不能轻易借鉴国外的立法例。所以，笔者也不赞成由法院来行使刑事确认权。

三、刑事确认权归属之我见

笔者认为，能够行使刑事确认权的机构至少应具备两个条件，首先必须是与赔偿义务机关和确认申请人无利害关系，处于一个超然独立于两者之外的地位，只有这样才能符合程序公正原则，才能保证确认的客观性和公正性；其次，必须是在地位上高于赔偿义务机关，有权对赔偿义务机关进行监督制约，只有如此才能保证做出的刑事确认决定不受其他因素的干扰，客观真实，能为双方当事人接受。综观我国的国家机构设置，符合这两项条件的只能是国家权力机关――全国人大和地方各级人大，可将刑事确认权赋予全国人大以及地方各级人大的法律工作委员会行使，由各级法工委中设置的专门机构对司法机关的违法侵权行为依法予以刑事确认。由人大法工委专门部门行使刑事确认权有以下两个方面的优点：

（一）由人大法工委专门机构行使刑事确认权于法有据、顺理成章。从宪法对我国的国家机构设置来看，全国人大和各级人大是国家的权力机关，对同级公安机关、检察机关、审判机关都具有监督权，刑事确认是对司法机关的违法侵权行为的认定，本质上就是一种监督的方式，所以刑事确认权归属人大之后，使得人大对司法机关的监督方式更加丰富，监督效果也必将进一步提高，这对于依法治国的实现也具有积极意义。

（二）由人大法工委专门机构行使刑事确认权符合程序公正原则的要求。程序公正原则最基本的要求就是“任何人都不能做自己案件的法官”，司法机关相对于申请人而言，本来就处于优势的地位，再作为所经办案件的刑事确认者，明显显得不公正。程序公正要求刑事确认机构独立于刑事确认双方之外，唯此方能保证决定的公正性和客观性。人大超脱于司法机关和申请人之外，与违法侵权事实的发生无利害关系，能够保证公正地进行刑事赔偿确认，是行使刑事确认权的最佳主体。

当然，人大法工委专门机构行使刑事确认权还只是一个构想，它的最终实现还有很长的路要走，如关于专门机构的设置、人员组成和任职条件、工作程序等等都还需要制定详细的法律规定予以明确。《人大组织法》、《人民法院组织法》、《刑事诉讼法》、《国家赔偿法》等也需要进行相应的修改和完善。

参考文献：


（1）参见徐志刚：《对刑事赔偿案件中“确认”程序的若干思考》，载《人民检察》 2003 年第5 期。


（2）参见杨小君著：《国家赔偿法律问题研究》，北


京大学出版社2005 年6 月版，第 203页。


（3）参见柯葛壮、苏仁兴：《检察机关刑事赔偿程序探讨》，载《华东政法学院报》 2001 年第1 期。


（4）参见徐黎明：《论刑事赔偿的前置程序――确认》，载《法制与社会发展》 2003 年第8 期


（5）参见《最高检探索改革国家赔偿法 包括确认审查体制等》， www.law-lib.com，2005年1 月5 日。


（6 ）参见徐静村主编：《国家赔偿法实施程序研究》，法律出版社2000 年6 月版，第186 页。


（7）参见姚远：《刑事赔偿改革》，载《哈尔滨学院学报》 2005年第5 期。


（8）刘弘耀：《“刑事确认”的概念、特征和原则再探》，载《人民检察》2002 年9 月。


（9）同（1 ）。

 江苏省阜宁县人民法院  赵永祥 曹伟伟