第一，规定过于宽泛，可操作性不强。确认是刑事赔偿程序关键性的环节，起着举足轻重的作用。《国家赔偿法》对于确认程序仅在第20条中加以规定。该规定过于原则，检察院和法院两机关的认识不一致，容易造成当事人四处申诉，到处上访，增加当事人负担和司法成本，影响社会稳定。对确认主体、程序、期限以及对确认结果不服的救济途径均无明确规定，不仅给赔偿请求人申请确认造成困难，也给司法实务带来不便。

    第二，终局确认权“利官不利民”，程序怪圈有违正义原则。由于赔偿请求必须先向赔偿义务机关提出，实际上确认权是由赔偿义务机关自己行使，这是严重的不合逻辑。由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求，所以确认结果的公正性难以保证。《国家赔偿法》的立法原意是给予赔偿义务机关一个“有错必纠”的机会以维护其形象与威信，但在没有制度依托的情况下，这一规定往往被扭曲为“有错不纠”的护身符。因确认无明确期限，赔偿义务机关能拖则拖，受害人的赔偿请求权不过是“一张无法承兑的期票”。

    第三，确认范围立法模糊，分歧较大，难以下判。对于刑事赔偿案件需要确认的范围，现行《国家赔偿法》并无作出细则规定。刑事赔偿哪些案件需要确认，在法无明确规定的现状下，法院与公安、检察院认识分歧较大。

    第四，救济途径单一，人权保护无异缘木求鱼。《国家赔偿法》虽然规定赔偿请求人有权申诉，却没有规定哪些机关有权受理申诉，也没有规定申诉的期限、方式等等，申诉在《国家赔偿法》的规定中成为无源之水，受害人无异于缘木求鱼。确认的救济途径只有申诉方式，并且只能在赔偿义务机关作出刑事确认书的前提下，赔偿请求人才有权申诉。司法实践中，赔偿义务机关对许多赔偿案件置之不理，对确认根本不作决定，当事人申诉的权利无法实现。

    二、刑事赔偿确认制度建构

    笔者就刑事赔偿确认程序的设计与完善作一初步探讨。

    第一，救济方式多元化。现行国家赔偿确认程序，把自己是否承认错误与受害人是否获得赔偿联系起来，违背起码的合理性。现行《国家赔偿法》确认方式的单一性实为“限民宽官”，有必要将必经的先行处理程序改为受害人选择程序，让受害人自己进行选择，取消《国家赔偿法》第20条第3款关于“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出”的规定，允许赔偿请求人自由选择向赔偿义务机关、行政复议机关或人民法院提出。这样的程序，既方便了受害人，拓宽了赔偿程序，也保证了最起码的公平与正义。

    第二，确认范围明确化。现行《国家赔偿法》立法模糊，确认范围不好把握，导致受害人的赔偿请求权名为“赔偿”实为“架空”。笔者认为法无明文规定不为罪的立法精神和立法本意同样也应适用于国家赔偿，不同之处在于刑事中该规定“利民”，而在国家赔偿中恰恰相反，法无明文规定却“利官”，《国家赔偿法》无明确规定的事项，成了赔偿义务机关逃避赔偿责任的保护伞，法院作为终局裁判机关，对受害人的赔偿请求有心无力，对赔偿义务机关的推卸束手无策。因此有必要将条文格式化，将确认范围尽可能具体化、明确化，实践中具备可操作性，真正做到有法可依，违法必纠。

    第三，赋予法官自由心证权。司法实务中，经常遇有法律在当时情况下无法穷尽的确认情形，但法院又必须对此作出一个判断，而且该判断事关受害人的赔偿请求权实现与否。笔者认为基于这种情况，就应赋予具有终局裁决权的法官一定的自由心证权，依据其生活阅历及经验对事实作出一个相对公正的判断。比如，在法无明文规定的情况下，法官可根据公安机关、检察机关立案侦查时掌握的所谓犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的初步证据进行审查，如果这些初步证据可以认定当事人有可能涉嫌犯罪，虽然当事人最终不被起诉或检察机关撤诉，鉴于公安机关追查刑事犯罪的义务，我们对公安机关的侦查权要求不能太苛刻，当事人由此不得获得国家赔偿；反之，如果这些初步证据不能认定当事人有可能涉嫌犯罪，或者涉嫌犯罪的证据当事人从未出示或使用过，而被侦查机关“搜出”作为当事人涉嫌犯罪的证据，在这种情形下，当事人最终不被起诉，当事人由此就应当获得国家赔偿。

    第四，司法最终救济。法院裁判的终局效力应延伸到国家赔偿中，赔偿的确认亦应遵循终极化原则，可以赋予法院对受害人的赔偿请求权在赔偿义务机关、复议机关置之不理或不予确认时有权寻求司法救济途径，给弱势群体受到的“不公正待遇”一个合法合理的交代，使国家赔偿法真正成为一部“人权保障法”。

 作者：王宗忆