1．刑事赔偿的确认标准不统一。理论界和司法实务界关于刑事赔偿的归责原则有违法归责原则和结果归责原则两种不同的观点。基于不同的观点对确认问题的处理也不同，最为典型的是对存疑案件的处理。根据刑事诉讼法第140条第四款、第 162条第(三)项的规定，犯罪嫌疑人被逮捕后，因事实不清、证据不足，人民检察院可以作出不起诉或者撤销案件的决定；证据不足，不能认定被告人有罪的，人民法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。这些案件统称为存疑案件。最高人民法院和最高人民检察院在存疑案件是否确认问题上存在巨大分歧。根据最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定 (试行)》第8条的规定精神，人民检察院因事实不清、证据不足作出的不起诉或者撤销案件的决定和人民法院作出的无罪判决都视为对侵权事实的确认，可以进入赔偿程序。而最高人民检察院发布的《人民检察院刑事赔偿工作规定》第7条第二款规定：“对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的，人民检察院的逮捕、拘留决定有无违法侵犯人身权情形，应当依法进行确认。”该规定第 8条第(三)项规定：“对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕，或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的，不予确认。”最高人民检察院与最高人民法院的规定截然相反，直接影响着赔偿请求人权利的实现。即使人民法院赔偿委员会认为已经依法确认并作出赔偿决定，司法实务中也常有检察机关以《人民检察院刑事赔偿工作规定》为依据拒绝执行赔偿委员会的赔偿决定。刑事赔偿中确认标准的不统一，已经成为一个影响国家赔偿法尊严的问题了。

    2．违法侵权确认程序不统一。依据国家赔偿法的规定，依法确认有法定情形的应当给予赔偿。但谁来确认，通过什么途径与程序确认，国家赔偿法并没有统一规定。在行政赔偿程序中，行政程序中的赔偿义务机关或者复议机关可以确认行政行为是否违法侵权，赔偿请求人也可以提起行政诉讼，请求人民法院予以确认。在刑事赔偿程序中，确认司法行为违法的主体是作为赔偿义务机关的人民法院或公安、检察、监狱管理等机关，不服其确认决定的赔偿请求人只能向上级机关申诉，人民法院对确认问题没有司法审查权。也就是说，刑事赔偿案件的违法侵权确认，只能由赔偿义务机关自行确认，其上级机关负责监督。尽管最高人民法院2004年颁布的《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》明确将基层人民法院的确认权上收到中级人民法院，也仅仅是解决了基层人民法院的自我确认问题。这种由违法侵权机关自行确认而不是由中立机关进行确认的方式缺乏公信力，不符合现代法律监督制度的基本要求。而依据有关规定，赔偿请求人必须先申请确认再申请赔偿，这种将确认作为赔偿前置程序的规定又阻延了赔偿请求人获得国家赔偿的时间，增加了诉累，不符合便民原则。更重要的是，司法机关对赔偿义务机关的确认无权监督审查的现实致使确认问题多多，进而成为制约国家赔偿的一个瓶颈。

    二、解决两个问题的策略

    1．完善刑事赔偿归责原则。国家赔偿实行违法归责原则与国家赔偿法原理相符，但固守这一归责原则，刑事赔偿实践中的很多矛盾难以释解。如错误拘留、错误逮捕，按照刑事诉讼不同阶段的要求，判断标准是不一样的。侦查机关、检察机关依据其规定标准拘捕犯罪嫌疑人，审判机关最终作出无罪认定的判决，有些情况下属于正常现象，这正是法律规定公，检、法机关相互制约的目的所在，不一定说明被后一机关否定的前一机关行为就是违法的。存疑案件大多属于这种情况。如果被后一机关否定后，前一机关的行为统统视为违法，不符合客观情况，对前一机关也不尽公平。所以，刑事赔偿不宜一律实行违法归责原则。有些情况如错拘、错捕，错判，实行无罪结果归责原则更彰显公正。按照无罪结果归责原则，不需要查证司法机关的行为是否违法，无罪宣告就证明了此前的司法行为属于错拘、错捕、错判，国家就应当依法承担赔偿责任。这样把握更有利于赔偿请求人，更符合国家赔偿法的本意，对于存疑案件的确认和赔偿问题也不至于产生争议。总之，“疑罪从无”，结果归责，是刑事诉讼法的理念，也是以人为本、执政为民的宪政理念。按照这种思路，人民检察院因事实不清、证据不足作出的不起诉或者撤销案件决定，人民法院作出的无罪判决，即是确认的法律文书，赔偿请求人可以据此申请国家赔偿，至于是否应当赔偿，属于国家承担还是不承担赔偿责任的问题，应留待赔偿程序中解决，而非确认程序所要解决的问题。建议国家赔偿法修改时确立违法归责、无罪结果归责等多元化的归责原则，以避免法律实施中不必要的争执，维护人民群众合法权益。

    2．完善国家赔偿中的确认程序。如果说我国国家赔偿实行违法侵权机关自行确认违法制度已经是罕见的违背司法自然公正原则之举，那么一部国家赔偿法下实行行政赔偿和司法赔偿不同的确认制度，让人感到的是法制统一的疑惑，司法赔偿中审判机关无权干涉赔偿义务机关自行确认违法侵权的现实，则间接地说明我国离建设社会主义法治社会的目标还相差较远。笔者认为，作为法制统一的国家，应当统一国家赔偿中的确认程序。赔偿义务机关发现自身违法侵权的，应当主动，及时确认，赔偿请求人不服赔偿义务机关确认的，应当允许依法申请其上级机关复议，也允许通过司法程序寻求法律救济，审理赔偿案件的司法机关有权对赔偿义务机关以及复议机关的确认行为进行司法审查。只有这样，才能体现法治的内涵，赔偿义务机关也才不至于错误面前有恃无恐，为所欲为。另一方面，确认依法应当是有关国家机关的职责，不应当是对赔偿请求人的制约条件。应当确认而未确认的，有关国家机关及时依法确认才是“为民”的表现，反过来要求赔偿请求人先申请确认再申请赔偿，就成为程序上对赔偿请求人不适当的苛刻要求。建议有关机关明确纠正这种不适当的做法。

 作者：李伟